CC BY
32ЕДА КАК ОБЪЕКТ ИСКУССТВА И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (Реферативный обзор)
Ключевые слова: еда; авторское право; германское право; право США; instagram; социальные сети; искусство; патент; ноу-хау; товарный знак.
Практически все формы интеллектуальной собственности в той или иной мере применимы к еде и напиткам: патентное право может защищать новые рецепт или сорт употребляемых в пищу растений; способ приготовления еды или отдельные его элементы могут составлять охраняемый секрет производства (ноу-хау), а название блюда и его упаковка часто регистрируются как товарный знак; значительная часть охраняемых наименований мест происхождения относится к еде, питьевой воде и алкогольным напиткам; наконец, в случае художественного оформления блюда возникает вопрос об авторско-правовой охране его внешнего вида. Обладает ли еда какими-то особенностями, которые должны приниматься во внимание при применении к ней различных режимов охраны интеллектуальных прав? В свою очередь, сама еда также служит объектом изобразительного искусства - натюрмортов, фотографий, рекламных плакатов. Если еда или напиток являются объектом интеллектуальной собственности, возникает резонный вопрос - требуется ли согласие правообладателя на то, чтобы их сфотографировать или нарисовать, и на дальнейшее использование их изображений. Всем этим вопросам и посвящены представленные в обзоре статьи.
В статье Джулианы Вало [3] рассматривается вопрос о том, может ли претендовать на авторско-правовую охрану художественное размещение еды на тарелке («фуд-плейсмент»), которое в последние годы приобрело популярность.
Автор приводит такой пример. Весной 2015 г. одна голландская газета предложила художникам Лернерту и Сандеру проиллюстрировать одержимость голландцев своим здоровьем и качеством еды. Художники взяли 98 различных продуктов и разрезали их на 98 одинаковых 2,5-сантиметровых кубиков. Получился шедевр под названием «Cubes», стоимость репродукций которого доходит до 500 евро.
Может ли такое необычное расположение еды считаться искусством и претендовать на авторско-правовую охрану? Согласно действующему американскому праву, констатирует автор, ответ будет отрицательным. Основная причина - тесное переплетение в этом объекте эстетической и утилитарной составляющих. Как правило, американские суды считают, что это препятствует признанию авторских прав на него.
В настоящее время §102 17 U.S.C. охватывает «традиционные» формы искусства: литературные, музыкальные произведения, театральные представления, пантомиму и хореографию, графические и скульптурные произведения, фотографии, видео и другие аудиовизуальные произведения, звукозапись и архитектурные работы. Перечень длинный, он включает в себя многие виды искусства, в том числе скульптуры. Тем не менее ни скульптуры из еды, ни фуд-плейсмент законом не охватываются. Более того, там нет ни единого упоминания о еде, какой бы креативной она ни была.
В недавнем деле Lorenzana vs South American Restaurant Corps. (2015) истец подал в суд на фастфуд-ресторан Chicken of Chicken за незаконное присвоение его прав на бутерброд Pechu -сэндвич, который, по его утверждению, он сам создал и которому дал имя, когда работал в пуэрториканском филиале компании. Сначала он предъявил иск о нарушении товарного знака, который в конечном итоге вылился в обвинение в нарушении авторских прав. Суд посчитал, что куриный сэндвич не вписывается ни в одну из упомянутых в законе категорий произведений и отказал в признании его объектом авторского права.
В более раннем деле Kim Seng Co. vs J & A Importers, Inc. (2011) истица в противовес действующему американскому законодательству об авторском праве утверждала, что фуд-плейсмент представляет «скульптурную ценность».
Предыстория спора была такова. Работница китайско-американской компании снабжения продовольствием Ким Сенг создала набор еды из рисовых палочек, яичных роллов, жареного мяса и различных гарниров и утверждала, что это скульптура. Конкурент
использовал фотографии такого набора в своей рекламе. Ким Сенг подала в суд, обвинив ответчика в нарушении авторских прав и недобросовестной конкуренции. Суд отказал в требовании о защите авторских прав, перечислив в своем решении критерии охраноспособности объекта, который должен:
1) быть новаторским авторским произведением;
2) быть материальным;
3) включать художественные составляющие, независимые от его практического применения.
Первый признак подразумевает оригинальность. Факты не защищаются авторским правом, но их расположение, если при этом сделан достаточный творческий вклад, уже может быть признано оригинальным авторским произведением. В упомянутом выше деле Kim Seng vs J & A Importers, Inc. суд констатировал, что пищевые ингредиенты, подобно фактам, не защищены авторским правом.
Стандарты достаточности творческого вклада не очень строгие, но все-таки такой вклад не должен быть ничтожно мал. Например, в деле Satava vs Lowry (2003) суд установил, что скульптура из медузы в стекле не обладает достаточным творческим уровнем, поскольку элементы, которые возникли из естественной формы медузы, не могут быть защищены. Другими словами, природа не может быть защищена авторским правом.
Второе требование в соответствии с законом об авторском праве заключается в том, что работа должна представлять собой материальный объект, «достаточно стабильный или постоянный, чтобы произведение можно было воспринимать, воспроизводить или иным образом передавать во временной перспективе». Дж. Вало иллюстрирует это правило примером судебного решения по делу Kelly vs Chicago Park District (2015). Спор возник из-за того, что городские власти Чикаго хотели изменить ландшафтный дизайн садовода-истца, который считал это нарушением своих авторских прав. Суд принял сторону ответчика (города), постановив, что сад не соответствует требованию о фиксации произведения в материальном объекте, которое служит цели упрощения доказывания существования произведения и совершения противоправных действий (при этом, в отличие от федерального законодательства, право некоторых штатов допускает защиту без материального носителя).
И, наконец, в-третьих, элементы, которые не могут быть отделены от утилитарных аспектов, не подлежат защите авторским правом.
В деле Ким Сенг суд рассмотрел комбинацию элементов набора еды и постановил, что такие элементы, как яичный ролл и мясо на гриле не должны пользоваться авторско-правовой защитой. Суд счел блюдо типичным и неоригинальным, причем отсутствие оригинальности было обусловлено незащищенным характером ингредиентов еды, их утилитарным характером.
А по германскому праву, наоборот, если «кулинарному художнику» удалось действительно необычно, оригинально расположить еду, он может претендовать на признание авторских прав на свой шедевр. Более того, в соответствии с законодательством Германии Лернерт и Сандер могли запретить зрителям заниматься фотографированием своих кубиков.
Этот новаторский взгляд сформировался в результате рассмотрения дела, получившего название «Geburtstagszug» («Именинный поезд»). Суд в нем постановил, что стандарт для прикладного искусства не должен быть более строгим, чем для «бесцельного» искусства; бургеры и картошка фри не защищаются авторским правом, но шеф-повара ресторанов с мишленовскими звездами, которые, подобно художникам, стремятся создать что-то экстраординарное, получают авторско-правовую защиту, как и традиционные художники.
Дж. Вало считает, что «исключительные повара» и в Соединенных Штатах должны получить авторско-правовую защиту фуд-плейсмента. Закон должен учитывать изменяющиеся взгляды современного общества и возникновение целого культурного течения «foody» (гурманов). Если когда-то поваров считали прислугой, а пища рассматривалась только как насущная необходимость, то сегодня эти взгляды кажутся устаревшими, а кулинария превратилась в настоящее искусство. Следуя германскому примеру, считает Дж. Вало, США должны изменить свое законодательство, охватив произведения и этого искусства авторско-правовой охраной.
В статье Брайана Фрая «Кладовая Уорхола» [2] рассматриваются правовые аспекты использования изображений еды и напитков для создания новых объектов интеллектуальной собственности - произведений изобразительного искусства. Само по себе изображение еды художниками не является чем-то новым, однако, в отличие от традиционных натюрмортов, в картинах Энди Уорхола еда и напитки используются как метафоры торговли и потребления. Героями его картин становились не только родовые продукты (банан, гамбургер, рожок мороженого), но и фирменные - при-
несший ему мировую славу суп «Campbell», бутылки «Coca-Cola», упаковка томатного кетчупа «Heinz».
Художник эффективно коммерциализировал свое творчество. Он открыл фабрику для выпуска огромных партий картин и постеров; киностудию, которая снимала несколько фильмов в неделю; трудился над рекламой товаров; учредил успешный журнал «Interwiew», который продолжает выходить спустя годы после его смерти. По словам Б. Фрая, искусство всегда было предметом коммерции, Уорхол же буквально сделал коммерцию предметом своего искусства, создавая портреты товаров и комментируя это следующим образом: «Я просто рисую вещи, которые всегда считал красивыми, вещи, которые вы используете каждый день и никогда не обращаете на них внимания» [1, с. 37].
Вполне предсказуемо, что точное изображение Уорхолом в своих картинах фирменных продуктов, таких, например, как суп «Campbell's Soup Cans», бутылка «Coca-Cola», томатный сок «Campbell's», кукурузные хлопья «Kellogg's Box», кетчуп «Heinz», в какой-то момент привлекло внимание правообладателей соответствующих товарных знаков и авторских прав на упаковку.
Удивительно, отмечает Б. Фрай, что Уорхол редко участвовал в спорах по поводу интеллектуальной собственности. Если правообладатели брендов предъявляли ему иски, художник никогда не оспаривал их требования и либо урегулировал разногласия, либо отказывался от работы, которая предположительно нарушала интересы истцов.
Когда компания «Campbell Soup» узнала о картине Уорхола, на которой изображена ее продукция, она было подала иск о нарушении права на товарный знак, но затем решила подождать и посмотреть, как публика отреагирует на картины. В результате иск был отозван, а картина Уорхола не только послужила отличной рекламой «Campbell Soup», но и привела к плодотворному сотрудничеству художника с производителем супов - ему заказали дизайн упаковки для новых сухих супов этой марки.
В случае с «Coca-Cola» все было ровным счетом наоборот. Первоначально компания не обращала внимания на использование Уорхолом изображений своих бутылок. Однако все изменилось, когда художник для бутика, торгующего дизайнерскими вещами, придумал туалетную воду «You're In / Eau d'Andy» (фактически это была туалетная вода «Cassell Silver Lining» во флаконе, имитирующем выкрашенную в серебряный цвет бутылочку «Coca-Cola»). Через восемь дней после того, как «You're In» поступила в продажу,
Уорхол и продавец получили претензию от корпорации «CocaCola», в которой сообщалось, что логотип и бутылка «Coca-Cola» охраняются как товарные знаки. Продажа «You're In» была прекращена, однако Уорхол включил в комплект к туалетной воде «Cassell Silver Lining» бесплатную серебристую бутылку «Coca-Cola».
Автор задается вопросом, почему Уорхол всеми силами избегал судебных тяжб. Возможно, как опытный бизнесмен, он считал, что судебные издержки могут превысить выгоду от использования брендов, а может, предвидел, что дела решатся не в его пользу. В 1960-х годах рамки доктрины добросовестного использования, на которую могли бы ссылаться ответчики в подобных делах, были довольно узкими. Защитой пользовалась пародия, но не копирование ранее существовавших произведений без явных изменений, что было свойственно работам Уорхола. На сегодняшний день, по словам Б. Фрая, рамки доктрины добросовестного использования значительно расширились, но все равно остается неясным, охватывает ли она казус Уорхола: она в первую очередь защищает «преобразующее» использование произведений. Во всяком случае, заключает Б. Фрай, работы Уорхола - это именно те эстетические нововведения, которые должно стимулировать авторское право, и если они не подпадают под доктрину добросовестного использования, то что-то не в порядке с этой доктриной, а не с Уорхолом: если она не проходит «тест Уорхола», то ее пора менять.
Джей Дретлер в статье «Патентование еды: Непредвиденные последствия» [2] пишет, что все институты интеллектуальной собственности в той или иной мере нацелены на поощрение инноваций и применимы к еде, по крайней мере, к способам ее приготовления и к упаковке [2, с. 1]. Однако наиболее важной формой защиты в данной сфере автор считает патент, поскольку именно он наиболее полно способен отразить основные качества еды: товарный знак защищает только название, но как ни назови пирог, слаще он от этого не станет; авторское право способно защитить рецепт и упаковку, но не еду, приготовленную по рецепту или находящуюся в упаковке. Торговый секрет (секрет производства) в принципе способен защитить процесс и продукт, однако, по формулировке Верховного суда США, «патент работает как барьер, а торговый секрет - как фильтр» - если секрет производства разработан самостоятельно или разгадан в процессе реверс-инжиниринга, воспрепятствовать его использованию не получится [2, с. 1-2]. А патент эту задачу выполняет. Лишь он дает полную правовую защиту сущности, составу, качеству, характеру и ингредиентам того, что
мы едим и пьем. Следовательно, именно патентное право создает значительные финансовые стимулы для инноваций в этой сфере.
Автор останавливается на непредвиденных последствиях работы этих экономических стимулов. Не всегда их воздействие благотворно. Дж. Дретлер считает, что есть несколько причин, по которым именно в пищевой промышленности патентно-правовое стимулирование инноваций несет с собой больше рисков, чем в других сферах. Термин «пищевой патент» автор использует применительно не только собственно к еде, но и в широком смысле к процессам выращивания, производства, приготовления, упаковки, хранения и употребления еды и напитков.
Почему с едой все иначе? В чем особенности «пищевых патентов»? С экономической точки зрения пищевая промышленность в сравнении со многими другими, высокотехнологичными сферами экономики, низкоприбыльна, конкуренция в ней сильна, и поэтому патентная монополия способна сыграть в ней особенно значительную роль.
Другая особенность заключается в том, что отчасти то, что мы едим и пьем, является продуктом естественного отбора, отчасти - результатом социальной эволюции, развития сельского хозяйства, культивирования и выведения пород и сортов. «За это время, - пишет автор, - мы научились не употреблять в пищу ядовитых вещей, в том числе обладающих отложенным или кумулятивным действием. В некоторых случаях социальная эволюция выработала способы безопасного потребления ядовитых вещей. В качестве примера можно назвать ядовитые и галлюциногенные грибы, которые русские, охочие до грибов, едят, но только предварительно проварив несколько часов, чтобы обезвредить» [2, с. 2].
Так что амбициозные инноваторы в сфере еды хотят сделать быстро то, на что у эволюции и селекционеров уходили годы и тысячелетия, и обрести краткосрочную монополию, которая сделает их бизнес более прибыльным. При этом период тестирования новых продуктов будет непродолжительным, если они вообще пройдут тестирование.
Третья причина, по которой «пищевые патенты» отличаются от остальных, - сложность живых организмов вообще и человеческого в частности в сравнении с любым, даже самым высокотехнологичным изделием. Поэтому сложно просчитать возможные результаты воздействия на здоровье человека инноваций в пищевой сфере.
И, наконец, последняя, четвертая выделяемая автором особенность связана со спецификой процессов в сельском хозяйстве. Новый сорт риса отличается от айпада. Какими бы прекрасными ни были качества инновационных продуктов в сельском хозяйстве, в результате эволюции появляются новые вредители, которые могут их безвозвратно уничтожить, а значит, поощряя иннова-торов, надо заботиться и о сохранении старого, о биологическом разнообразии.
Далее автор рассматривает несколько примеров, в которых инновации в сфере борьбы с вредителями сельскохозяйственных культур или упаковки напитков, которые сперва казались успешными и безопасными, оборачивались непредвиденными вредными последствиями для здоровья человека.
«Я далек от луддизма, - пишет автор. - Свободный рынок, сильная конкуренция и патенты, которые стимулируют инновации, - это действительно мощные и в нормальных условиях благотворные для экономики средства. Но у пищи свои особенности. Это то, что мы едим, и, следовательно, то, что мы есть» [2, с. 12]. Чем больше мы узнаем об особенностях человеческого организма, тем яснее становится, что надо проявлять большую осторожность, когда речь идет о быстрых изменениях в погоне за кратковременным выигрышем. Патенты, конечно, не являются средством контроля. Контроль осуществляется иным, не патентным законодательством. Но патентное право способно стимулировать то, что впоследствии может принести вред.
Это разделение функций ясно проявляется в отношении лекарств и медицинского оборудования: патентное ведомство проверяет, достаточно ли инновация нова, полезна и неочевидна, чтобы претендовать на выдачу патента, а фармацевтическое агентство определяет, достаточно ли она безопасна и эффективна, чтобы ее можно было выпустить на рынок. И если для патентования лекарства достаточно, чтобы оно работало в лабораторных условиях, то фармацевтическое агентство требует проведения масштабных испытаний на пациентах, прежде чем лекарство будет выпущено на рынок. Более того, по уже выпущенному на рынок лекарству агентство собирает данные о побочных эффектах и обеспечивает их доведение до врачей и пациентов.
Чтобы инновации в сфере еды не обернулись непредвиденными вредными последствиями, подобный механизм следует ввести и в отношении «пищевых патентов», считает автор [2, с. 12-15].
Список литературы
1. Dratler J. Food patents: The unintended consequences // Akron intellectual property journal. - Akron, 2015. - Vol. 8, N 1. - P. 1-15.
Дретлер Дж. Патентование еды: Непредвиденные последствия.
2. Frye L.B. Andy Warhol's pantry // Akron intellectual property journal. - Akron, 2015. -Vol. 8, N 1. - P. 17-49.
Фрай Л.Б. Кладовая Энди Уорхола.
3. Walo J. The art of food placement: Will the US follow Germany's leadin copyrighting artistic food placement? // John Marshall review of intellectual property law. - L., 2016. - Vol. 15, N 3. - P. 565-583.
Вало Дж. Искусство фуд-плейсмента: Последуют ли США германскому опыту защиты художественного фуд-плейсмента авторским правом?
Е.А. Афанасьева
