CC BY
238
Герасимов Александр Владимирович
кандидат юридических наук, доцент, Краснодарский университет МВД России (e-mail: gerasimov_7676@mail.ru)
Данилов Давид Борисович
кандидат юридических наук, Краснодарский университет МВД России (e-mail: davsochi@mail.ru)
Допустимость скрытой аудиозаписи в качестве доказательства в гражданском судопроизводстве
В статье рассматриваются проблемные вопросы допустимости в качестве доказательства в гражданском судопроизводстве скрытой аудиозаписи. Анализируется практика применения судами общей юрисдикции данного вопроса с учетом реформирования Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов.
Ключевые слова: гражданский процесс, арбитражный процесс, суды общей юрисдикции, судопроизводство, аудиозапись.
A.V. Gerasimov, Candidate of Law, Assistant Professor, Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: gerasimov_7676@mail.ru;
D.B. Danilov, Candidate of Law, Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: davsochi@mail.ru
Admissibility of the hidden audio recording as the proof in civil legal proceedings
In this article problematic issues of admissibility as the proof in civil legal proceedings of the hidden audio recording are considered. Practice of application by courts of law of the matter, taking into account reforming Civil Procedural and Arbitration Procedural Codes is analyzed.
Key words: civil process, arbitration process, courts of law, legal proceedings, audio recording.
Мобильные телефоны играют важную роль в современном мире. Практически у каждого человека есть мобильный телефон, с его помощью можно сделать многое, начиная с чтения кулинарных рецептов и заканчивая заключением крупных сделок. Более того, мобильный телефон можно также использовать как средство получения доказательств в судебном процессе.
Федеральным законом от 26 апреля 2016 г. № 114-ФЗ «О внесении изменения в статью 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части обязательности отнесения материалов фото-и киносъемки, звуко- и видеозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении» была признана обязательность отнесения фотоматериалов, а также материалов видео- и звукозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении» [1]. Эти положения распространяются исключительно на административный процесс, тогда как в гражданском процессе вопрос о призна-
нии аудиоматериалов допустимым доказательством все еще решается по усмотрению суда. Имеющаяся на данный момент практика довольно противоречива.
Аудиозапись, сделанная, например, с помощью телефона или диктофона, - это великолепная возможность доказать ту или иную точку зрения в судебном процессе. Однако правомерно ли записывать какие-либо разговоры при условии, что собеседник не знает об этом?
Диктофон - устройство, доступное каждому. Он встроен даже в обычный телефон, поэтому запись можно сделать в любом месте и в любое время. Нужно ли при этом сообщать о начале записи собеседнику? Это зависит от того, при каких обстоятельствах она производится. Полагаем, что в быту, в общении с соседями, на работе применимо правило гражданского права: «разрешено все, что не запрещено (законом)». Специального предписания о том, как и когда можно производить аудиозапись, т.е. того самого «предусмотренного законом порядка»,
201
не имеется. Следовательно, любой гражданин имеет право фиксировать на диктофон все, что происходит с ним и вокруг него. Его право заканчивается там, где есть предписание о запрете такой записи (например, запрет на сбор сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия). В данном случае сбор сведений, который может осуществляться без согласия такого лица, определяется Уголовно-процессуальным кодексом РФ и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно ч. 1 ст. 55 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов». На суде данное доказательство должно отвечать ряду требований. Его могут сразу отклонить, если оно им не отвечает [2].
Даже если запись, на первый взгляд, сделана законно, она может быть не принята судом по ряду причин. Все они строго регламентированы действующим законодательством:
1. При предъявлении аудиозаписи гражданин должен будет обязательно разъяснить, как он получил ее, кто именно вел разговор, а также сообщить место, где это происходило, и указать время. Суд должен понимать, что запись производилась без нарушения законодательства. Для этого составляется акт, а материал приобщается к делу.
2. Запись должна быть сделана с целью самозащиты.
3. К записи также обязательно должно прилагаться доказательство, что голос на ней принадлежит определенному человеку.
4. На сегодняшний день определенных требований к формату записи нет. Это может быть кассета с пленкой или любой цифровой носитель, в том числе мобильный телефон.
5. Еще одно требование касается содержимого аудиозаписи. В процессе разговора в ней должны содержаться конкретные данные, касающиеся определенных обстоятельств в отношении лица, фигурирующего в процессе.
Все указанные требования детально прописаны в ГПК РФ и Арбитражном процессуальном кодексе РФ (далее - АПК РФ). Некоторые процессуалисты утверждают, что цифровые записи часто отклоняются судом, поскольку их легко подделать. Законом это никак не регламентировано, кроме того, всегда можно провести экспертизу, доказывающую подлинность записи.
По мнению А.Н. Кузбагарова, проводить экспертизу до суда нецелесообразно, т.к. при необходимости это можно сделать в процессе судебного разбирательства. Мы согласны с таким утверждением, поскольку экспертиза, проведенная до суда, не будет являться той судебной экспертизой, которая подразумевается в ГПК, и может быть оспорена противной стороной [3]. В силу ч. 2 ст. 79 ГПК РФ каждая из сторон и другие лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать. Стороны, другие лица, участвующие в деле, имеют право просить суд назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту, заявить отвод эксперту, формулировать вопросы для эксперта, знакомиться с определением суда о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами, знакомиться с заключением эксперта, ходатайствовать перед судом о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы.
Следовательно, если будет проведена досудебная экспертиза, ответчик может ее оспорить только потому, что был лишен возможности сформулировать вопросы для эксперта и заявить отвод эксперту, который провел экспертизу, потому что считает его некомпетентным или заинтересованным и пр. [4, с. 30].
К тому же в соответствии с ч. 2 ст. 80 ГПК РФ в определении суда указывается, что эксперт предупреждается судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом этого учреждения, об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации, чего не будет в случае проведения экспертизы в досудебном порядке, а это позволит ответчику говорить о том, что эксперт может быть заинтересованным лицом.
Несмотря на простоту проведения записи на мобильный телефон, в суде такие доказатель-
202
ства используются крайне редко. Чаще всего суды отказываются принимать аудиозаписи в качестве доказательств, ссылаясь на то, что их достоверность нельзя проверить надлежащим образом. Например, истец представил звуковые файлы, записанные на обычном компакт-диске. Суд отметил, что эта фонограмма получена не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписана с иного носителя (телефона и/или диктофона), следовательно, верность такой фонограммы-копии не может быть надлежаще проверена и удостоверена . В итоге представ -ленная аудиозапись была признана недопустимым доказательством (см.: апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15 сентября 2016 г. по делу № 33-15582/2016).
Некоторые суды указывают на то, что аудиозапись не позволяет отнести разговор к спорным правоотношениям (см.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2016 г. № 03АП-1037/16), либо отмечают, что сделанные без ведома другого лица записи нарушают его право на тайну частной жизни (см.: апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 16 февраля 2016 г. по делу № 33-798/2016).
Вместе с тем, ряд судов все же принимают аудиозаписи, даже полученные без согласия на то второй стороны (см.: апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 12 августа 2016 г. по делу № 33-3239/2016).
Верховный Суд РФ определением от 6 декабря 2016 г. по делу № 35-КГ16-18 разрешил использовать в качестве доказательства в судебном споре аудиозапись, сделанную без согласия участника разговора. Однако судьи разъяснили разницу между деловыми отношениями и частной жизнью.
Данное определение легло в основу бурных научных дискуссий среди ученых-процессуалистов. Суды трех инстанций рассматривали дело о взыскании долга, основным доказательством по которому проходила запись телефонного разговора кредитора и должника, сделанная без согласия последнего. Суд первой инстанции не усмотрел проблемы в этом обстоятельстве и удовлетворил иск в полном объеме, приняв аудиозапись в качестве доказательства [5]. Однако апелляционный суд решение коллег отменил, посчитав такое доказательство незаконным: поскольку должник не знал, что разговор записывается, был нарушен Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-
ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Окончательную точку в споре поставил Верховный Суд РФ. Коллегия Верховного суда РФ по гражданским спорам усмотрела ошибку в апелляционном определении. Запись разговора между истцом и ответчиком действительно была сделана без уведомления о фиксации разговора, фактически информация получена помимо воли должника, но при этом в содержании самого разговора речь шла исключительно о предмете спора. Статья 9 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которая запрещает требовать от гражданина предоставления информации о его частной жизни и получать такую информацию помимо его воли, не относится к деловым отношениям.
Верховный Суд РФ отметил, что запись была сделана одним из участников разговора, а речь шла именно об обстоятельствах, связанных с договорными отношениями между сторонами, а не об их частной жизни. В определении суда сказано, что в связи с этим запрет на фиксацию такой информации на указанный случай не распространяется. При таких обстоятельствах апелляционное определение подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции [6, с. 46].
В соответствии с нормами ст. 55 ГПК РФ аудиозаписи - это самостоятельное средство доказывания, и ссылаться на аудиозапись телефонного разговора можно при условии, что не нарушены требования законодательства об охране частной жизни. С такой позицией ранее уже выступал Конституционный Суд РФ. В частности, в определении Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1253-О сказано, что право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера; в понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если не носит противоправный характер. В связи с тем, что разговор о долговых обязательствах таких признаков не имел, аудиозапись была признана доказательством на законных основаниях.
На наш взгляд, такой вывод вполне логичен, особенно учитывая, что аудиозапись ча-
203
сто является единственным доказательством, позволяющим добросовестной стороне подтвердить свою позицию в суде. Однако все же стоит отдельно уточнить, как действия заявителей в подобных спорах соотносятся с нормами о тайне телефонных переговоров. А также решить, требует ли отдельной корректировки баланс между субъективными правами и необходимостью выяснять действительные обстоятельства дела в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком.
С точки зрения закона сделанная тайно аудио- или видеозапись не становится автоматически недопустимым доказательством. Законодатель всегда ищет баланс между субъективными правами, с одной стороны, и необ-
ходимостью выяснять действительные обстоятельства дела - с другой. Рассматриваемое определение - хороший повод для дискуссии о том, требует ли этот баланс корректировки в условиях, когда каждый может записать свой разговор с другим человеком.
На основании вышесказанного предлагается законодательно закрепить понятие «скрытая аудиозапись», а также дополнить ст. 55 ГПК РФ абзацем следующего содержания: «Аудиозапись, полученная без согласия собеседника, должна быть приобщена к материалам дела и исследована, если содержит сведения только об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела».
1. О внесении изменения в статью 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части обязательности отнесения материалов фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении: федер. закон от 26 апр. 2016 г. № 114-ФЗ (в ред. от 30 марта 2017 г.). Доступ из справ. правовой системы «Консультантплюс».
2. Жуйков В.М., Треушников М.К. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2007.
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 нояб. 2002 г. № 138-Ф3 (в ред. от 30 марта 2017 г.). Доступ из справ. правовой системы «Консуль-тантПлюс».
4. Герасимов А. В., Данилов Д. Б. Заключение эксперта как доказательство в гражданском процессе // Юрист. 2015. № 16. С. 30-33.
5. Кнепман А.Н. Принцип непрерывности в гражданском процессе - нужен ли он? // Ин-форм. бюл. судебной практики ЕАО. 2015. № 2.
6. Герасимов А.В., Данилов Д.Б. Вопросы подсудности дел о привлечении лиц к административной ответственности за незаконное использование товарного знака суду по интеллектуальным правам // Общество и право. 2013. № 4(46). С. 46-49.
1. About modification of article 26.7 of the Code on Administrative Offences of the Russian Federation regarding obligation of reference of materials and filming, audio- and video to proofs to case of an administrative offense: fed. law d.d. Apr. 26, 2016 № 114-FL (as amended on March 30, 2017). Access from legal reference system «ConsultantPlus».
2. Zhuykov V.M., Treushnikov M.K. The comment to the Civil Procedure Code of the Russian Federation (itemized). Moscow, 2007.
3. The Civil Procedure Code of the Russian Federation d.d. Nov. 14, 2002 № 138-FL (as amended on March 30, 2017). Access from legal reference system «ConsultantPlus».
4. Gerasimov A.V., Danilov D.B. The expert opinion as the proof in civil process // Lawyer. 2015. № 16. P. 30-33.
5. Knepman A.N. The principle of a continuity in civil process - whether it is necessary? // Newsletter of jurisprudence of JAO. 2015. № 2.
6. Gerasimov A.V., Danilov D.B. Questions of jurisdiction of affairs about attraction of persons to administrative responsibility for illegal use of a trade mark to court by the intellectual rights // Society and law. 2013. № 4(46). P. 46-49.
204
