CC BY
79Word in science No. 10, 2022
Доказательства из мессенджеров в работе следователя
Коновалова Карина Васильевна
Студент
Саратовская Государственная юридическая академия (Саратов, Россия)
Суренская Мария Сергеевна
Студент
Саратовская Государственная юридическая академия (Саратов, Россия)
АННОТАЦИЯ
в данной статье рассмотрены теоретические и практические проблемы применения электронных доказательств. Авторы рассматривают отдельные аспекты правовой регламентации электронных доказательств из социальных сетей и мессенджеров, раскрывают понятия «электронные доказательства» и «электронный носитель информации», рассматривают способы получения правоохранительными органами информации и доказательств, содержащиеся в мессенджерах. Авторы приходят к выводу о необходимости совершенствования современного законодательства в рассматриваемой сфере, обоснования выявлены через призму свойств электронных доказательств. Предлагаются способы решения указанной проблематики путем совершенствование уголовно-процессуального законодательства.
Ключевые слова: доказательство; электронный носитель; электронная переписка; мессенджер; следственное действие; устройство; практика применения Keywords: evidence; electronic medium; electronic correspondence; messenger; investigative action; device; practice of application
Практически ни одно лицо в своей повседневной жизни не обходится без электронной переписки, содержащейся в «электронных носителях», которая могла бы составлять «электронное доказательство». Общение в социальных сетях занимает все больше времени, что также влечет за собой стремительное развитие уровня преступности в социальных сетях, поскольку ИТК «Интернет» является не только общественным благом, но и местом совершения преступлений. Благодаря круглосуточной связи преступников с их оппонентами в социальных сетях, уровень неправомерного воздействия и результативность преступной деятельности продолжает стремительно возрастать.
На сегодняшний день можно заимствовать понятие «электронный документ» из Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ (Далее - ФЗ №149-ФЗ) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», но отсутствует правовое закрепление понятия «электронное
доказательство» [5]. Согласно ФЗ №149-ФЗ, электронный документ — это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием ЭВМ, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Под это определение подпадает любая информация, содержащаяся в различных электронных файлах, сообщениях СМС и мессенджеров, аудио- и видеозаписях и т. п.
Выделяя термин «электронный носитель информации», необходимо отметить позицию Ю. В. Гаврилина, который считает, что «электронный носитель информации — устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» [16, с. 47].
При расследовании преступлений, совершенных в сети «Интернет», как правило, основными доказательствами являются материалы из различных социальных сетей и мессенджеров, таких как Вконтакте, Whatsapp, Telegram и другие. Подобные материалы давно присутствуют в доказательственной практике, однако для того, чтобы эти данные имели доказательственное значение по делу, необходимо, чтобы они отвечали критериям допустимости доказательств, то есть были изъяты и оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. [19, с. 15]. Требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законодательством или вытекающие из его содержания, следующие: надлежащий источник (вид) доказательства; надлежащий субъект доказывания; надлежащая процессуальная форма собирания доказательств; соблюдение правил производства следственного действия. [18, с. 73-74].
На основании этого возникает вопрос: каким образом можно проверить достоверность электронной переписки? Несомненно, допускается, что любые письменные доказательства, в том числе электронная переписка, могут быть поддельными, и очевидно, что только при помощи исследования, проведенного специалистами в области компьютерно-технических исследований, достоверность электронной переписки может быть подтверждена.
Статья 164.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ (Далее - УПК РФ) регламентирует особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий [3]. Предполагается, что участие специалиста обязательно в том случае, если электронный носитель изымается в ходе следственного действия. В случае, если следователь необходимо лишь снять копию информации, находящейся на электронном носителе, без непосредственного его изъятия, то помощь специалиста не требуется. В связи с этим защитниками часто подаются жалобы о несоблюдении требований об участии специалиста при получении информации. От судов обычно поступают отказы в их принятии, так как они не могут предрешать выводы по тем вопросам, которые отнесены к компетенции суда, рассматривающего дело по существу, в частности о допустимости доказательств [18, с. 82].
В соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений [1]. Ограничение этого права возможно только на основании судебного решения, которое допускает возможность производства осмотра и выемки, что также подтверждается ч.7 ст.185 УПК РФ. Как следствие, данное право распространяется и на электронные сообщения, однако суды по-прежнему пренебрежительно относятся к требованиям о получении судебного решения на доступ к переписке при осмотре электронных устройств.
Конституционный суд РФ (Далее - КС РФ) допускает чтение следователями переписки с электронных устройств без соответствующего разрешения суда. В определении КС указано, что проведение осмотра и экспертизы информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения [9].
В настоящее время большинство популярных мессенджеров при регистрации требуют указания номера мобильного телефона, что в дальнейшем поможет идентифицировать владельца переписки [20, с. 102]. В противовес этому также существуют и те социальные сети, при регистрации которых отсутствует необходимость указания номера мобильного оператора, что вызывает вопросы относительно допустимость данной переписки как доказательства в дальнейшем.
На практике зачастую правоохранительные органы получают необходимую информацию с электронного носителя посредством прямого и гласного изъятия, которое осуществляется в рамках оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ч.1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) [7]. КС РФ указывает, что судебного решения для осмотра электронного носителя и проведения экспертизы его содержимого не требуется. Закон об ОРД лишь требует от должностного лица при изъятии наличия постановление о проведении ОРМ и составления протокола в соответствии с УПК.
Как отмечает К.К. Клевцов, «на этапе доследственной проверки следователи или дознаватели обычно изымают электронный носитель информации при проведении осмотра места происшествия. В других случаях владелец устройства добровольно выдает его при проведении опроса в порядке ст. 144 УПК» [18].
В случае невозможности получить информацию с электронного носителя его владельца в добровольном порядке, то ее извлечение возможно посредством использования универсального устройства извлечения судебной информации (UFED — Universal Forensic Extraction Device). Как показывает практика, данные устройства имеют положительную динамику использования при расследовании преступлений, на что указывает практика расследования преступлений, в частности по уголовным делам предусмотренных ст. ст. 285-286, 290-291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ), из которого следует, что «в следственных органах Следственного комитета существенно увеличилось количество фактов применения аппаратно-программного комплекса UFED, в результате чего добываются дополнительные доказательства о причастности лиц к инкриминируемым деяниям» [21, с. 57].
В действительности, правоохранительные органы не всегда имеют возможность изъять устройство, с помощью которого производилась переписка. В таком случае используется такой способ получения информации, как «дистанционный перехват», который, как правило, осуществляется в рамках ОРМ в виде электронного наблюдения. Оперативные сотрудники негласно устанавливают аудио-, видеозаписывающие устройства в месте, наиболее подходящим для наблюдения за объектом контроля.
Например, «ФСБ прослушивала начальника главного управления межведомственного взаимодействия и собственной безопасности СКР Михаила Максименко при помощи жучка, заложенного в подаренный ему самовар. Сотрудники ФСБ с судебной санкции установили прослушивающее устройство в электросамоваре с логотипом ФСБ, который сами же и подарили Максименко, на который были записаны разговоры, которые легли в основу уголовного дела против него» [22].
На практике возможно установление контакта с проверяемым лицом, который ведет переписку, что создает условия для её контроля. В рамках такого контакта лицо добровольно передает информацию, поскольку является одной из сторон переписки. КС РФ указывает, что в таких случаях закон не охраняет тайну личных переговоров, поскольку нет препятствий для распространения информации самим лицом [8].
Иногда осуществление правоохранительными органами вышеописанных мероприятий является невозможным, так как возможный обвиняемый может быть либо не установлен, либо скрывается, что не исключает его нахождение за границей. На мобильных устройствах могут использоваться специализированные программы, которые в значительной мере затрудняют доступ. К таковым можно отнести программы-анонимайзеры (VPN), сквозное шифрование сообщений [6].
В таком случае получить данные из переписки можно лишь посредством направления запроса об оказании правовой помощи, который направляется в правоохранительные органы иностранного государства, в котором определяется местонахождения искомого объекта и (или) компании, владеющей мессенджером. При этом для мессенджеров характерно наличие специфики и индивидуально определенных правил, которые регулируют основания, условия и порядок взаимодействия с правоохранительными органами. Игнорирование подобных правил приводит к отказу со стороны иностранного поставщика услуг предоставить запрашиваемую информацию в силу ее отсутствия.
Так, в рамках уголовного дела в отношении С., обвиняемого в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении лица, не достигшего 14-летнего возраста (п. «б» ч. 4
ст. 132 УК), следователем ГСУ СК России по г. Москве был направлен запрос об оказании правовой помощи в США, поскольку необходимо было истребовать информацию, имеющую значение для дела, которая содержалась в Facebook* Messenger (соцсеть принадлежит компании Meta, которая признана экстремистской организацией и запрещена в России). Данные сведения не были предоставлены поставщиком услуг, с указанием на то, что они отсутствуют в базе данных Facebook* (соцсеть принадлежит компании Meta, которая признана экстремистской организацией и запрещена в России), а запрос об обеспечении их сохранности предварительно не направлялся. 21, с. 59].
В последнее время увеличиваются случаи, когда в качестве доказательств по уголовным делам используются скриншоты — изображение, полученное компьютером и показывающее в точности то, что видит пользователь на экране монитора или другого визуального устройства вывода в конкретный момент времени. Такими снимками зачастую фиксируется содержание переписки в мессенджерах, профили в социальных сетях и т. п. Процедура предоставления скриншотов в качестве доказательств осложняется заявлением ходатайств о недопустимости данной категории в качестве доказательств, подкрепляя это отсутствием первоначального источника информации [15, с. 53].
В связи с этим неизбежно возникает вопрос: достаточно ли сделать скриншот для фиксации информации и приобщить его к материалам дела? Технически это возможно, однако в дальнейшем может потребоваться сам носитель информации, на котором был сделан снимок экрана. Также сложности могут возникнуть и при наличии в переписки голосовых сообщений или видеозаписей. В этом случае скриншот не даст ожидаемого результата при предъявлении его в качестве доказательства. Так, суд отклонил доводы стороны защиты о том, что оперуполномоченный А. и понятой Б. находятся в дружеских отношениях, о чем защита представила фото, взятые из социальных сетей. Суд указал, что изъятие подобный материалов осуществляется в порядке такого следственного действия, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в соответствии со ст. 185 УПК. В конечном счете, суд нашёл данные доказательства недопустимым. Таким образом, суд находит доказательства, представленные стороной защиты, недопустимыми, так как с учетом принципа достоверности, невозможно установить подлинность данного доказательства[13].
Экспертами одной из ведущих консалтинговых компаний в области информационной безопасности (ИБ), судебной экспертизы и ИТ-права RTM Group, была проанализирована судебная практика, в соответствии с которой за 2021 год переписка в мессенджерах является ключевым доказательством умысла в 19% уголовных дел. В компании отметили, что по сравнению с 2020 годом, использование электронной переписки как доказательства в уголовных делах выросло на 20% [23].
Каждое доказательство судом исследуется на допустимость и достоверность, а также на предмет того, насколько они являются всеобъемлющими и исчерпывающими для принятия решения по делу.
Так например, гр-н С. был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 205.2 УК РФ, то есть за публичные призывы к осуществлению террористической деятельности и публичное оправдание терроризма, совершенные с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», путем размещения на своей странице «АС» в социальной сети «ВК» двух публикаций, которые он прокомментировал текстами, содержащими призывы к совершению террористических актов и оправдание террористической деятельности. В этом деле электронное доказательство являлось основополагающим, а именно — электронный документ, который был представлен в виде снимка экрана профиля подсудимого С. в социальной сети «Вконтакте» [11].
Данный пример содержит условия признания электронных доказательств , в том числе скриншотов, предъявляемых участниками в процессе, допустимыми. Во-первых, предоставление переписки осуществляется самим участником данной переписки.
Во-вторых, изъятие и осмотр доказательств необходимо производить при осуществление соответствующих процессуальных и следственных действий. Так Практика ВС РФ разрешает использование в качестве доказательств по уголовным делам снимки экрана, если они вводятся в процесс в соответствии с нормами УПК, при помощи протокола, как правило это протокол осмотра или выемки.
Переходя к выводу, хотелось бы отметить, перспективность такого направления, как электронные доказательства в уголовном процессе. На сегодняшний день правоохранительные органы нуждаются в конкретизации способов обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступлений,
содержащейся в социальных сетях, так как в УПК РФ в настоящее время отсутствуют нормы, регламентирующие порядок проведения следственных действий, связанных с получением информации из социальных сетей.
Нами предполагается, что ч.2 ст. 74 УПК РФ включает в себя «электронное доказательство» из мессенджеров. Нами поддерживается позиция А.А. Балашовой, которая предлагает закрепить в УПК РФ отдельное понятие электронное доказательство, под которым следует понимать «электронный документ и электронный носитель информации», и дополнить ст. 5 УПК новым термином [14, с. 126127].
ЛИТЕРАТУРА:
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 01.07.2020 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 2020. № 31. Ст. 4398.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 24.09.2022) // Собрание законодательства РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 07.10.2022 // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.
4. Федеральный закон от 06.07.2016 N 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 28. Ст. 4558.
5. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 14.07.2022) // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). СТ. 3448.
6. Федеральный закон от 06.07.2016 N 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 28. Ст. 4558.
7. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 28.06.2022) // Собрание законодательства РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 5 июня 1997 г. N 72-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Юлдашевой Люции Ахматгалеевны как не соответствующей требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» Режим доступа: URL: (дата обращения: 19.11.2022).
9. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» Режим доступа: URL: (дата обращения: 19.11.2022).
10. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 N 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» Режим доступа: URL: (дата обращения: 19.11.2022).
11. Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда РФ от 21.02.2019 N 201-АПУ19-1 Приговор: По п. «г» ч. 2 ст. 206 УК РФ за захват и удержание лица в качестве заложника. Определение ВС РФ: Приговор оставлен без изменения // СПС
«КонсультантПлюс». Режим доступа: URL: https://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base =ARB&n=572601#jnh7dNTPJlrolSm4, (дата обращения: 19.11.2022).
12. Апелляционное постановление Омского областного суда от 16.07.2019 по делу № 22к-2230/2019 // Режим доступа: URL: https://sudact.ru/regular/doc/OuXHE034auQb/, (дата обращения: 19.11.2022).
13. Приговор Нальчикского городского суда КБР от 25.05.2018 по делу № 1-52/2018 // Режим доступа: URL: https://sudact.ru/regular/doc/zpOPJrBXWNZg/, (дата обращения: 19.11.2022).
14. Балашова А.А. электронные носители информации и их использование в уголовно-процессуальном доказывании // Дис. ... канд. юр. наук. М., 2020. 216 с.
15. Воронин М.И. Недопустимая допустимость электронных доказательств. Судебная практика и пробелы в УПК // Уголовный процесс. 2020. № 10. С. 46—55.
16. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 45-50.
17. Евсеева, Ю. В. Средства поиска в глобальной сети Интернет информации, релевантной для предварительного расследования // Совершенствование следственной деятельности в условиях информатизации: сборник материалов междунар. науч.-практ. конф. - Минск. 2019. 67 с.
18. Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристъ, 1995. С. 127.
19. Клевцов К.К. Переписка в мессенджерах как доказательство // Уголовный процесс. Октябрь. 2020. №10. С. 12-19.
20. Луценко П.А. Электронные доказательства в уголовном процессе // Цифровые технологии в юриспруденции: генезис и перспективы. Красноярск. 2020. С. 100-103.
21. Малов А. Получение электронных доказательств от иностранных юрисдикций (на примере США) // Законность. 2018. № 9. С. 56-60.
22. ФСБ прослушивала сотрудников СКР с помощью самовара (от 07.07.2016) // РБК. Режим доступа: URL: https://www.rbc.ru/society/07/10/2016/57f6ea6d9a7947cbbb4c2465, (режим доступа: 19.11.2022).
23. RTM Group: суды принимают в качестве доказательства переписку в мессенджере (от 10.11.2022) // РИА Новости. Режим доступа: URL: https://ria.ru/20221110/messendzhery-1830393190. html, (дата обращения: 19.11.2022).
