CC BY
247
Представляется, что само понятие «сублизинг» не совсем корректно, и в этой связи следует не согласиться с той точкой зрения, что сублизинг — это разновидность субаренды По мнению В.В. Витрянского, употребление понятия «сублизинг» применительно к отношениям, возникающим между лизингополучателем и третьим лицом, которому лизинговое имущество передается во временное владение и пользование, представляется неправильным. К этим отношениям должны применяться общие положения об аренде, и они могут именоваться лишь как «субаренда»2.
При этом термин «сублизинг» предполагает, что лизингополучатель, передавая имущество во временное владение и пользование третьему лицу, сам выступает в роли лизингодателя. Однако это невозможно, поскольку на нем не лежит обязанности приобрести лизинговое имущество у определенного продавца в соответствии с указаниями данного третьего лица (нового лизингополучателя). Поэтому речь идет об обычной субаренде
Действительно, при наличии письменного согласия лизингодателя лизингополучатель может передать лизинговое имущество третьему лицу в субаренду. Однако если следовать логике законодателя, то можно заметить, что нормы о финансовой аренде (лизинге), содержащиеся в ГК РФ (§ 6 гл. 34), не включают в себя каких-либо специальных правил, регулирующих отношения, связанные с сублизингом, поскольку имелось в виду применение к указанным отношениям общих положений об аренде, и в частности норм, регламентирующих договор субаренды (п. 2 ст. 615, ст. 618 ГК РФ).
Продолжая следовать данной логике, следует согласиться с B.C. Емом в том, что даже в тех случаях, когда предметом сублизинга (более точным, как мы уже сказали, является термин «субаренда») будут выступать транспортные средства, использование которых возможно при квалифицированном руководстве и профессиональной эксплуатации экипажа (например, самолеты), стороны должны руководствоваться вышеуказанными нормами, а не нормами п. 1 ст. 638 и п. 1 ст. 647 ГК РФ, предусматривающими свободную передачу в субаренду транспортных средств4.
Также необходимо отметить, что весьма странной выглядит норма ч. 1 ст. 8 Федерального закона, которая гласит: «При передаче имущества в сублизинг право требования к продавцу переходит к лизингополучателю по договору сублизинга». Как может лизингодатель передать свои права требования к продавцу при заключении договора субаренды? Вероятно, имелась в
1 См.: Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 498 (автор главы — B.C. Ем).
2 См.: Брагинский М.И, Витрянский В.В. Указ. соч. С. 593.
3 См.: Там же. С. 593.
4 См.: Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 499 (автор главы — B.C. Ем).
виду уступка прав (цессия) лизингодателем по договору лизинга третьему лицу. В любом случае заключение договора субаренды возможно только после исполнения продавцом своей обязанности передать товар лизингополучателю. В юридической литературе отмечается, что теоретически такая схема договорных связей по лизингу, когда лизингополучатель заключает договор лизинга (с ведома лизингодателя) с единственной целью передать лизинговое имущество в субаренду, возможна, но она далеко не оптимальна. Почему, спрашивается, в этом случае лизингодателю не заключить договор лизинга непосредственно с третьим лицом (субарендатором) в качестве лизингополучателя? Кроме того, при таких условиях для решения тех же задач оптимальной является уступка прав лизингополучателем третьему лицу с одновременным переводом на него долга по договору лизинга. Во всяком случае, это позволило бы избежать ничем не оправданных расходов на передачу лизингового имущества сначала от продавца лизингодателю, а затем от последнего третьемулицу (субарендатору)1.
Ж. С. Бессонова
ЧАРТЕРНЫЕ ПЕРЕВОЗКИ ВОЗДУШНЫМ ТРАНСПОРТОМ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Ключевые слова: воздушная перевозка, перевозка пассажиров и грузов, ответственность перевозчика, Воздушный кодекс, грузоотправитель, грузополучатель.
Z.S. Bessonova. Charter Air Carriage: Some Problems of Legal Regulation
In the present article one the test ofpresent law about of the transport ofpassengers and loads, carried out a comparative analysis of charter and scheduled air travel. As a result, based on tests of the various positions in the scientific literature, identifies the major differences between them.
Also testes the legal nature of the contract of air carriage, grounds andfeatures the carrier's responsibility to the passenger for breach of contract of carriage. Explains how to determine the value of charter carriage, estimated the problems arising in connection with the refusal of the passenger contract.
As a result, in the present article we propose to match conflict rules of the current legislation governing the data relationship. Offered options to improve present law to improve legal regulation of charter air travel.
1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 593.
* Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [[email protected]]
В настоящее время в России применяются два вида воздушных перевозок: регулярные и чартерные. При этом данные виды на законодательном уровне не разграничены. В действующем гражданском законодательстве РФ закрепляется единое понятие воздушной перевозки, что может свидетельствовать о тождестве режима правовой регламентации регулярных и чартерных перевозок.
Основными законодательными актами, регулирующими отношения, возникающие при перевозке пассажиров и грузов на воздушном транспорте, в настоящее время являются: ГК РФ, Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ (далее — ВК РФ), а также Федеральные авиационные правила «Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей»1 (далее — Правила).
ГК РФ устанавливает общие положения о перевозках. Специальным документом в этой сфере является ВК РФ, который дает понятие договора воздушной перевозки. Данный акт, помимо регулирования перевозок грузов и пассажиров внутри страны, закрепляет также вопросы, связанные с международными воздушными перевозками пассажиров, багажа, грузов и почты. Правила применяются при осуществлении внутренних и международных воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов рейсами по расписанию движения воздушных судов и дополнительными рейсами (регулярные рейсы), а так же рейсами по договору фрахтования воздушного судна (воздушному чартеру — чартерные рейсы). Условия договора перевозки пассажира и его багажа подробно урегулированы Общими условиями перевозок пассажиров и багажа Международной ассоциации авиаперевозчиков ПАТА2 и российскими Правилами.
Понятие договора воздушной перевозки пассажира в действующем законодательстве РФ является единым для регулярных и чартерных перевозок. По данному договору перевозчик обязуется перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением ему места на воздушном судне, совершающем рейс, указанный в билете, а в случае воздушной перевозки пассажиром багажа также этот багаж доставить в пункт назначения и выдать пассажиру или лицу, управомоченному на его получение, багаж (п. 1 ст. 103 ВК РФ).
Действующий ранее Воздушный кодекс СССР 1961 г. содержал специальные нормы о воздушном чартере, регулирующие некоторые условия соответствующего договора и ответственность сторон за его нарушение, т.е.
1 Утверждены приказом Министерства транспорта РФ 28 июня 2007 г. № 82 // Росс. газ. 2007. № 225.
2 См.: Резолюция ИАТА № 1724.
ранее законодатель признавал особую природу этого договора, отличную от договора регулярной перевозки. В современном ВК РФ соответствующие нормы отсутствуют.
В силу ст. 787 ГК РФ и ст. 104 ВК РФ по договору фрахтования воздушного судна (чартер) фрахтовщик обязуется предоставить фрахтователю за плату для выполнения одного или нескольких рейсов одно или несколько воздушных судов либо часть воздушного судна для воздушной перевозки пассажиров, багажа грузов или почты. В абз. 2 п. 6 Правил установлено, что перевозчик выполняет перевозку пассажиров, багажа, груза чартерными рейсами в соответствии с договором фрахтования воздушного судна (воздушного чартера). Порядок заключения договора фрахтования, а также форма указанного договора устанавливаются транспортными уставами и кодексами.
Из этого можно сделать вывод, что — чартерные воздушные перевозки осуществляются на основании ст. 787 ГК РФ, 104 ВК РФ, а также Правил. Данные нормативные акты регламентируют и регулярные перевозки.
Правовая природа чартера в юридической литературе определяется неоднозначно. Некоторые авторы рассматривают договор чартера и договор перевозки как тождественные понятия (или чартер как разновидность договора перевозки). Этот вывод формулируется Н.Н. Остроумовым применительно к морскому рейсовому чартеру'.
Важным доказательством того, что договор чартера по своей юридической природе не является договором перевозки, служит тот факт, что ни Варшавская конвенция 1929 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок ни Монреальская конвенция 1999 г. для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 3 не регулируют отношений между фрахтовщиком и фрахтователем, хотя согласно ст. 1 обеих этих Конвенций они «применяются при всякой международной перевозке людей, багажа или груза, осуществляемой за вознаграждение посредством воздушного судна».
К отношениям, возникающим между фрахтовщиком и фрахтователем, применимы положения ГК РФ об аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (ст. 632—641 § 3
1 См.: Остроумов Н.Н. Правовая природа воздушного чартера // Международное воздушное право. Кн. 2 / под ред. А.П. Мовчана и О.Н. Садикова. М., 2010. С. 202—213.
2 Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская Конвенция, измененная в Гааге в 1955 г.) // Закон. 2000. № 6. С. 62-71.
3 Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Монреаль, 28 мая 1999 г.) // Московский журнал международного права. 2001. № 1. С. 314— 339.
гл. 34 ГК РФ) и общие нормы о договоре аренды. Этими же нормами регулируется и договор, по которому авиатранспортное предприятие предоставляет арендатору воздушное судно и услуги экипажа не на один или несколько рейсов, а на время — определенный срок. (На морском транспорте подобный договор именуется «тайм-чартером» и регулируется гл. X КТМ РФ).
Воздушные суда могут арендоваться и без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации. В России такая аренда на всех видах транспорта регулируется второй частью § 3 гл. 34 ГК РФ (на морском транспорте подобный договор именуется «бербоут-чартером» и регулируется специальной гл. XI КТМ РФ).
В наибольшей степени содержанию, экономическому смыслу и действительному положению, сложившимся в области правового регулирования договора фрахтования, соответствует его квалификация в качестве договора арендного типа. Так как предметом воздушного чартера выступает выполнение чартерной перевозки, указанной в договоре чартера или в иных документах, оформляемых в связи с данным договором, лиц, багажа или груза с предоставлением всей или части вместимости воздушного суд-
Организация авиационных чартерных перевозок имеет некоторые свои особенности. Основной отличительной чертой является нерегулярность выполнения перевозок данного вида. Они, как правило, осуществляются в разовом или групповом режиме на специально зафрахтованных самолетах.
На регулярных линиях обязательным является закрепление на воздушном судне пассажирского места и провозной емкости на определенный рейс и дату с отражением его в системе авторизированного бронирования перевозчика. Что касается чартерных авиаперевозок, то они основываются на собственных экономических принципах, предлагают пассажирам или грузоотправителям отказаться от свободного выбора рейса и устанавливают более низкие тарифы за перевозку. При заключении договора чартерной перевозки с пассажиром не определяется точное время перевозки.
Согласно п. 2 ст. 105 ВК РФ — договор воздушной перевозки пассажира удостоверяется билетом. Еще одной отличительной особенностью чартерной авиаперевозки является порядок оформления перевозочных документов. При регулярных перевозках отношения между пассажиром и перевозчиком могут закрепляться как путем заключения договора в простой письменной форме, после чего удостоверяться выдаваемым пассажиру авиабилетом, так и посредством выдачи только авиабилета, без оформления и подписания договора. При фрахтовании воздушного судна перевозчик и фрахтователь всегда заключают единый договор в простой письменной
форме, который будет являться для данных отношений единственным документом, удостоверяющим отношения сторон, авиабилет в данном виде перевозок может не оформляться, за исключением нерегулярных перевозок пассажиров, при которых порядок оформления перевозочных документов аналогичен регулярным.
Порядок определения цены при чартерных и регулярных авиаперевозках также различается. Поскольку договор воздушной перевозки является возмездным, стоимость перевозки является существенным его условием При заключении договора перевозки регулярными рейсами перевозчиком с пассажиров и грузовладельцев взимается провозная плата, размер которой указывается в перевозочном документе. В некоторых случаях оплата перевозки и оформление билета могут производиться до бронирования, например, в случае оформления билета с открытой датой отправления, со статусом ожидания.
В целях защиты интересов перевозчиков, обеспечивающих регулярное воздушное сообщение, законодательство многих стран предусматривает возможность установления минимальных цен на нерегулярные (чартерные) перевозки, если они осуществляются на маршрутах, совпадающих с регулярной линией (например, п. 2 ст. 64 ВК РФ). За основу при исчислении цены услуг по перевозке пассажиров обычно берется себестоимость летного часа того типа воздушного судна, которое фрахтуется. Сюда включаются амортизационные отчисления, эксплуатационные расходы, главную статью которых составляют расходы на топливо, оплата содержания и работы экипажа, аэронавигационные и аэропортовые сборы и т.п. Перевозчики, специализирующиеся на чартерных (нерегулярных) рейсах, для обеспечения 100-процентной загрузки транспортных средств нередко снижают расходы, используя изношенную авиатехнику, экономя на борт-питании и других услугах, предоставляемых пассажирам на регулярных перевозках.
Стандартные формы чартеров сохраняют за фрахтовщиком право повышать согласованную стоимость чартерной перевозки, в связи с изменением цен на топливо в период между датой заключения договора и датой выполнения рейса. Если государственные органы устанавливают минимальные цены для чартерных перевозок, и эти цены превышают согласованные в чартере, фрахтователь обязан доплатить разницу.
Условия и порядок оплаты чартерной перевозки определяется договором фрахтования. Полная оплата стоимости чартерной перевозки, как правило, производится до начала выполнения рейса. При заключении догово-
1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» // СПС «КонсультантПлюс».
ра обычно предусматривается уплата задатка, в размере, не менее 10 % его цены, который имеет обеспечительную функцию и не возвращается в случае расторжения договора по инициативе фрахтователя
В выдаваемом пассажиру чартерного рейса авиабилете цена перевозки обычно не указывается и делается отсылка к договору чартерной перевозки. То же самое можно сказать о грузовой накладной, выдаваемой при приеме груза к чартерной перевозке.
Срок действия пассажирского билета на регулярный рейс составляет один год и может быть продлен в случае болезни пассажира или по причинам, зависящим от перевозчика.
Пассажир допускается к перевозке только при наличии у него действительного авиабилета, должным образом оформленного перевозчиком или его агентом на бумажном или электронном носителе. Если пассажир не имеет либо не предъявит билет, содержащий пассажирский купон и купон на его перевозку соответствующим рейсом, он к перевозке не допускается. Эти правила противоречат указаниям ст. 3 Варшавской и Монреальской конвенций о том, что «отсутствие, неправильность и утеря билета не влияют ни на осуществление, ни на действительность договора о перевозке».
При утрате билета пассажиром по его просьбе перевозчик обязан выдать взамен новый билет, если имеются доказательства того, что ему действительно был выдан билет для полета по соответствующему маршруту. Пассажир, в свою очередь, обязан предоставить перевозчику в письменном виде обязательство возместить (в пределах применяемого тарифа) убытки, которые у перевозчика могут возникнуть в случае, если утраченный билет будет кем-то использован. При выдаче дубликата билета с пассажира взимаются сборы, предусмотренные правилами перевозок авиакомпаний.
В соответствии с ранее действовавшим законодательством, утраченные билеты не возобновлялись, дубликаты не выдавались и уплаченные за билет деньги не возвращались. Решением Верховного Суда РФ от 23 августа 2005 г. № ГКПИ05-732 это положение было признано противоречащим ст. 310 ГК РФ и ст. 107 ВК РФ, квалифицировано как допускающее односторонний отказ от исполнения обязательства и признано недействующим. Не соответствующим гражданскому законодательству было признано и положение о возможности для перевозчика не возвращать деньги, уплаченные за проезд
Согласно п. 240 Правил воздушных перевозок возврат денежных сумм, уплаченных пассажиром за перевозку, выполняемую по договору фрахтования воздушного судна (воздушного чартера), производится тем лицом, ко-
1 См.: Остроумов Н.Н. Условия договоров фрахтования и аренды // Международное воздушное право. Кн. 2 / под ред. А.П. Мовчана, О.Н. Садикова. М., 1981. С. 213—222.
2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 10.
торому пассажир оплатил стоимость такой перевозки. Возврат осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ. Логично предположить, что положения Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа здесь неприменимы ввиду различных приемов ценообразования по договорам воздушной перевозки и воздушного чартера. Однако это не мешает лицам, уполномоченным на осуществление возврата денежных средств (например, туроператоры или турагенты), при отказе пассажира от полета чартерным рейсом руководствоваться положениями ст. 108 ВК РФ о прекращении по инициативе пассажира действия договора воздушной перевозки. Согласно данной норме пассажир воздушного судна имеет право отказаться от полета с уведомлением об этом перевозчика не позднее чем за 24 часа до отправки воздушного судна и получить обратно уплаченную за воздушную перевозку сумму. При отказе от полета позднее установленного срока пассажир имеет право на получение уплаченной за воздушную перевозку суммы с удержанием сбора, размер которого не может превышать 25 % данной суммы.
Роспотребнадзор в своем письме от 31 августа 2007 г. № 0100/8935-07-32 «Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания»1 (далее — письмо Роспотребнадзора), со ссылкой на ст. 108 ВК РФ указал, что все авиабилеты, независимо от того, приобретались ли они на чартерный либо на регулярный рейс, подлежат возврату, с выплатой за них определенной денежной суммы.
В соответствии с п. 231, 232 Правил возврат денежных сумм, уплаченных за перевозку, производится перевозчиком или по его поручению уполномоченным агентом по месту оплаты перевозки, а также в пунктах, предусмотренных правилами перевозчика. Возврат сумм производится на основании неиспользованного (частично использованного) перевозочного документа, ордера разных сборов, квитанции для оплаты сверхнормативного багажа, квитанции разных сборов лицу, указанному в перевозочном документе, ордере разных сборов, квитанции для оплаты сверхнормативного багажа, квитанции разных сборов при предъявлении документа, удостоверяющего личность, или управомоченному лицу — при предъявлении документа, удостоверяющего личность, и документа, подтверждающего право на получение денежных сумм.
Еще одна актуальная проблема возникает в том случае, когда пассажир (турист) приобретает туристическую путевку, включающую в себя авиаперевозку к месту своего отдыха чартерным или регулярным рейсом у туропе-
1 Документ официально опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».
ратора (турагентства), так как ответственность перед ним за задержку рейса будет нести авиакомпания. Согласно абз. 13 ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЭ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»1 туристский продукт включает комплекс услуг по перевозке и размещению туристов. Согласно ст. 403 ГК РФ туроператор как лицо, обязанное исполнить договор по оказанию туристу соответствующих услуг, отвечает за их ненадлежащее исполнение третьими лицами, в том числе перевозчиками, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо — перевозчик. Также в силу требований ст. 9 вышеуказанного закона туроператор несет ответственность перед туристом за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе за ненадлежащее оказание услуг, входящих в данный продукт, независимо о того, кем оказывались эти услуги.
Туроператор отвечает перед туристом за действия третьих лиц, если федеральными законами или иными правовыми актами РФ не установлено, что ответственность перед туристом несет третье лицо. В соответствии с требованиями ст. 795 ГК РФ и ст. ст. 116, 120 ВК РФ ответственность за задержку отправления и за просрочку доставки пассажира несет перевозчик (независимо от того, идет ли речь о регулярной или чартерной перевозке). Это подтверждается вышеуказанным письмом Роспотребнадзора. Согласно п. 8 этого письма при рассмотрении вопросов, связанных с защитой прав потребителей в сфере туристских услуг, предлагается учитывать особенности транспортного законодательства. При этом Роспотребнадзор сослался на ст. 103 ВК РФ, в соответствии с которой услуги по авиаперевозке непосредственно осуществляет авиаперевозчик с вытекающими правовыми последствиями для обеих сторон сделки. Данная норма распространяется в том числе и на чартерные перевозки как на разновидность договора воздушной перевозки.
Вывод о том, что турагентство не может нести ответственность за перенос времени или даты совершения рейса авиакомпанией, подтверждается судебной практикой .
Однако подобный подход вызывает определенные сомнения, так как туристические услуги, оказываемые туроператором туристу включают различные элементы, в том числе и услуги по доставке туриста к месту отдыха транспортными средствами, указанными в договоре оказания услуг, такими, как воздушное судно, наземные виды транспорта. В этой части обязан-
1 Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2007 г. № АЗЗ-6435/07-Ф02-6412/07 // СПС «КонсультантПлюс».
ность по оказанию услуги туроператор возлагает на авиаперевозчика, наземного перевозчика, осуществляющего трансфер пассажира, в связи с чем туроператор должен нести ответственность перед туристом за действия авиаперевозчика в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ.
Важным является вопрос о сроках исполнения перевозчиком своей обязанности по договору воздушной перевозки. Согласно ст. 792 ГК РФ перевозчик обязан доставить груз, пассажира или багаж в пункт назначения в сроки, определенные в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами, а в случае, если они прямо не определены — в разумный срок. Сроки доставки пассажира, багажа и груза как сказано в ВК РФ, определяются установленными перевозчиком правилами воздушных перевозок и договором (п. 1 ст. 103 и ст. 109). Общие правила перевозок отсылают по этому вопросу к договору воздушной перевозки. Поэтому ответственность перевозчика, как правило, наступает в случае нарушения сроков перевозки, определенных в договоре перевозки в соответствии с объявленным перевозчиком расписанием. При отсутствии твердых сроков перевозки в любом случае на авиакомпании лежит обязанность осуществить ее в разумные, нормально необходимые для этого сроки с учетом скоростных особенностей воздушного транспорта.
Как подчеркнуто в решении Верховного Суда РФ от 17 мая 2006 г. № ГКПИ06-498, положения Правил перевозок о сроках перевозки регламентируют деятельность перевозчика по соблюдению расписания и не регулируют вопросы ответственности перевозчика за просрочку доставки пассажира. Предусмотренная возможность изменения расписания без предупреждения относится к организации осуществления воздушной перевозки и не может рассматриваться как условие договора, которое требуется согласовывать с пассажиром. Возможность изменения маршрута, пропуска пункта посадки, указанного в билете или в расписании, допускается, если того требуют обстоятельства ‘.
В условиях современного уровня развития гражданской авиации и международного туризма воздушный чартер приобретает все большее значение, а доля чартерных перевозок в общем объеме воздушных перевозок продолжает неизменно расти. Довольно широко в нашей стране в последние годы стало применяться такое новое и очень перспективное направление авиации, как индивидуальные чартерные перевозки, главными преимуществами которого являются мобильность, скорость и комфорт. Качественное развитие и широкое распространение воздушных чартерных перевозок обусловливает особую важность исследования вопросов, связанных с правовым регулированием отношений, возникающих из воздушного чартера.
2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 9.
В действительности правовое регулирование отношений сторон по договору воздушного чартера не соответствует потребностям функционирования и развития чартерных перевозок. Приходится констатировать отсутствие унифицированных норм о договоре воздушного чартера, а также серьезные пробелы в законодательной регламентации этих отношений. Это выражается не только в практическом отсутствии нормативно-правового закрепления условий договора воздушного чартера, но и в наличии противоречий в действующих нормах.
Б. Мэндык*
МОЖЕТ ЛИ ВРАЧ БЫТЬ ИЗОБРЕТАТЕЛЕМ? ИССЛЕДОВАНИЕ, КАСАЮЩЕЕСЯ ВОПРОСОВ ПАТЕНТОВАНИЯ ХИРУРГИЧЕСКИХ, ТЕРАПЕВТИЧЕСКИХ И ДИАГНОСТИЧЕСКИХ МЕТОДОВ, С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЮРИСТА
Ключевые слова: патент, клятва Гиппократа, хирургические, терапевтические и диагностические методы, Европейская Патентная Конвенция, Европейская Патентная Организация.
В. Mendyk. Whether the Doctor Can Be an Inventor? Study Concerning the Patentability of Surgical, Therapeutic and Diagnostic Methods in Comparative Approach
The article concern the problem of patentability diagnostic, therapy and surgical methods of treatment in European Patent Organization.
In the first part article deal with problem of defining such methods. European Patent Organization have specific view of understanding that exclusions, like distinction between the therapeutic and cosmetic methods. Author allege important decision of Enlarged Board of Appeal.
Secondly article collect the arguments whether the physicians and surgeon ought to be the inventors. The matter could be view from two points. One is whether from patent law to medical law (a Hippocratic oath), as such and the second one from medical law to patent law.
As a result of such deliberation, in the authors view, there is now reason to exclude such methods from protection either from the ground of no industrial use and public ordre (public morality). There are only the concerns from the preservative point of view. What is worth to note, earlier the same arguments arouse in the field of drugs.
* Канцелярия Ius Europae, управляющий партнер, Польша, [[email protected]]
Now the practice show that the concerns was improper. Author share the point of view US legislator who allows patenting such methods and try to work out the best balance in patenting methods.
At first, it must take into consideration whether in fact methods haven't industrial application. Now it is clear that they have, but for decades European legislators thought differently. In the 2000 contracting states revised the EPC and changed its opinion about methods. Nevertheless convention still contravened method, now on the ground ofpublic morality and public ordre. Author claims that is improper to leave the civil servants what is moral and what means «morality,» and that such opinion should be the result of democratic body which have electoral mandate. The other question is whether it is possible to define one moral politic in Europe. Ultimate there is nothing which could be immoral per se.
Moreover author claim that the patent office journals are the best places to proliferate new ideas and inventions, because any barrier in printing; there are no limits of place, every claim in method find the place, and every method could be printed. This is in opposition to scientific journals where are limitation in place and where only the most brilliant ideas found its place.
There is also no problem in the area of the relation between patient and physician and that no problem to choose the best methods.
In conclusion, there are also no problem in TRIPS treaty. The example of USA, Australia shows that there is no danger and therefore it is worth to rethink the reason of exclusion and allow patenting.
Единственной постоянной вещью является изменение — этот универсальный принцип пронизывает всю окружающую нас реальность. Почему юридические явления были бы неподвластны действию этого принципа? Они являются продуктом человеческой мысли и обременены присущими ей несовершенствами. Однако сложно придерживаться подобных взглядов, наблюдая за дискуссией, посвященной теме патентования хирургических, диагностических и терапевтических методов, которая оживленно ведется в американской доктрине, а также набирает популярность в европейской. Дискуссия, ведущаяся в среде юристов и врачей, должна выработать наиболее оптимальную модель, охватывающую интересы всех заинтересованных сторон — изобретателей, врачей и пациентов.
Для лучшего понимания данного текста необходимо остановиться на смысле термина «хирургические, терапевтические и диагностические методы». В системе европейского права такие условия патентоспособности, как новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость, не имеют значения для определения наличия патентоспособности у лечебных, а также хирургических и диагностических методов. Если техническое реше-
