CC BY
353
Балтутите И.В. ©
Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права Волгоградского государственного университета, базовой кафедры ЮНЦ РАН
БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ В ДОГОВОРЕ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
Аннотация
За последние годы в практике заключения договоров строительного подряда появилась тенденция включения в качестве условия такого договора удержание денежных средств. Гарантийное удержание стало широко использоваться в качестве обеспечительной меры исполнения подрядчиком обязательств по договору. При этом арбитражные суды не имеют единой позиции по вопросу законности гарантийного удержания как одной из мер обеспечения исполнения обязательств. В нашей статье мы рассматриваем различные ситуации из судебной практики, анализируем прямо противоположные судебные решения, изучаем правомерность практики гарантийных удержаний, возможность использования банковской гарантии в качестве удержания денежных средств по договору.
Ключевые слова: договор, удержание денежных средств, субподрядчик, банковская гарантия, гарантийные удержания, выполненные работы.
В строительстве, как ни в какой другой отрасли предпринимательской деятельности, получили широкое распространение не прямые договорные связи, а опосредованные, при помощи установления отношений через фигуру генерального подрядчика. В ходе оформления разрешительной документации на постройку зданий либо сооружений необходимый элемент - договор с генеральным подрядчиком. В данной ситуации складываются два уровня договорных отношений: между заказчиком и генеральным подрядчиком и между генеральным подрядчиком и субподрядчиком (или
субподрядчиками)».
Эти договорные отношения взаимосвязаны друг с другом, так как они направлены на реализацию одного и того же строительного проекта. Вместе с тем, в них дублируется одна и та же фигура — генеральный подрядчик, который выступает в качестве подрядчика по отношению к заказчику и в качестве заказчика по отношению к субподрядчику.
В силу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик, если другое не следует из текста закона либо договора, имеет право на привлечение к исполнению взятых на себя обязательств иных лиц - субподрядчиков. В таком случае ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение со стороны заказчика обязательств по договору подряда перед субподрядчиком лежит на генеральном подрядчике. Если иное не установлено законом либо договором, заказчик и субподрядчик не имеют права предъявлять друг другу требования, которые связаны с нарушениями договоров каждого из них с генеральным подрядчиком [1].
Расчеты между субподрядчиком и непосредственно заказчиком могут быть осуществлены лишь в том случае, когда они с согласия генерального подрядчика заключают договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 ГК РФ) или же в договорах генподряда и субподряда сторонами предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится субподрядчиком напрямую заказчику, без посредничества генерального подрядчика.
Особый интерес представляет стадия последоговорных отношений, когда речь идет о гарантийных обязательствах подрядчика перед заказчиком.
За последние годы в практике заключения договоров строительного подряда появилась тенденция включения в качестве условия такого договора удержание денежных
© Балтутите И.В., 2015 г.
средств.
Удержание денежных средств является условием договора о возможности удержания со стороны заказчика части стоимости работ в целях возмещения возможных расходов, которые вызваны ненадлежащим исполнением со стороны подрядчика обязательств по договору.
Г арантийные удержания широко распространены в договорах строительного подряда, как правило, они составляют от 5 до 10% от общей суммы сделки. В договорах строительного подряда все чаще встречаются формулировки такого рода:
- согласно пункту 4.5 контракта Генподрядчик оплачивает последний платеж в размере 5% от твердой договорной цены за выполненные подрядчиком работы в течение 30 календарных дней с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта со стороны приемочной комиссии (КС-14) (Постановление ФАС Центрального округа от
19.12.2013 по делу № А48-251/2013) [5].
- согласно пункту 5.3 договора подряда оплата 5% от стоимости выполненных работ производится в следующем порядке:
2,5% от стоимости выполненных работ - после подписания Заказчиком и Подрядчиком акта о приемке законченного строительством объекта по форме КС-14 в течение 20 рабочих дней с даты получения Подрядчиком от Субподрядчика оригинала счета на оплату;
2,5% от стоимости выполненных работ - после истечения 12 месяцев с даты подписания акта о приемке законченного строительством объекта по форме КС-14 в течение 20 рабочих дней с даты получения Заказчиком от Подрядчика оригинала счета на оплату. (Решение Арбитражного суда Самарской области от 13.11.2014 по делу № А55-19419/2014).
- в пункте 6.6 договора подряда стороны установили, что в порядке обеспечения выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству выполненных работ подрядчик удерживает ежемесячно сумму в размере пяти процентов от полной стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (Постановление Президиума ВАС РФ от
23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157) [3].
За рубежом практика гарантийных удержаний по строительным работам является легализованной. Так, в соответствии со ст. 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан в договоре может быть закреплено условие об удержании заказчиком части вознаграждения, причитающегося подрядчику, в целях возмещения затрат по устранению недостатков, которые были обнаружены в рамках срока извещения подрядчика об обнаружении скрытых недостатков (по общему правилу этот срок равняется одному году, а в отношении зданий и сооружений - три года).
Указ Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» закрепляет требование о том, что независимо от источников финансирования на объектах от первого до пятого класса сложности включительно при заключении договоров строительного подряда по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства жилищного, социально-культурного и коммунально-бытового назначения подрядчик обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, который был выявлен в рамках гарантийного срока эксплуатации такого объекта
[7].
Имеющаяся судебная практика, касающаяся вопроса удержания полной оплаты работ до подписания акта приемки законченного строительством объекта, весьма неоднородна.
В Постановлении ФАС Уральского округа от 04.12.2008 № Ф09-9047/08-С4 указывается, что рассматривая требование о взыскании удержанной стоимости работ, суд исходит из стоимости выполненных работ, подтвержденной первичными документами. Доводы подрядчика о том, что спорный объект до сих пор не введен в эксплуатацию и числится как незавершенное строительство, не имеют законных оснований и являются
неправомерными. Аналогичные выводы содержит и постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 22.01.2014 по делу № А70-6909/2013, в котором уточняется: если по договору оплата работ поставлена в зависимость от ввода объекта подряда в эксплуатацию, такое условие не применяется и работы должны быть оплачены в соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, то есть после их приемки заказчиком[5].
Федеральный арбитражный суд Уральского округа в своем постановлении от 20.07.2010 № Ф09-5343/10-С2 по делу № А50-35417/2009 приходит к выводу, что удержание стоимости выполненных работ неправомерно, но лишь в случае, если договор подряда заключен в отношении отдельных видов работ, выполнение которых не создает завершенный строительством объект[6].
Однако можно встретить немало решений, в которых суды приходят к выводу о том, что оплата выполненных работ может быть поставлена в зависимость от момента ввода объекта подряда в эксплуатацию.
Так, в постановлении ФАС Московского округа от 17.06.2010 № КГ-А40/5633-10 по делу № А40-61035/09-41-579 указывается на отсутствие доказательств ввода объекта в эксплуатацию и вследствие этого суд сделал вывод о наличии у ответчика обязательства по оплате работ только в пределах 95% суммы договора[7].
Постановление ФАС Уральского округа от 11.03.2010 № Ф09-1473/10-С2 по делу № А50-17681/2009: суды исходили из того, что факт подписания заказчиком актов
выполненных монтажных работ по форме КС-2 не является безусловным основанием для оплаты работ в полном объеме при отсутствии документов, подтверждающих сдачу истцом оборудования в эксплуатацию в соответствии с Правилами производства и приемки работ РД 78.145-93 "Системы и комплексы охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации", а также условиями договора подряда [9].
По нашему мнению, удержание денежных средств не должно выступать в качестве условия договора строительного подряда, противоречит действующему законодательству и нарушает права субподрядчиков.
Во-первых, в российском законодательстве не предусмотрено положений, которые бы позволяли не доплатить подрядчику за принятую заказчиком без претензий по качеству, объему и цене работу. Обязанность заказчика оплатить стоимость работ обуславливается самим фактом их выполнения и принятия заказчиком результатов. Российское законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результат работ с истечением какого либо срока или наступления какого-либо события.
Во-вторых, в статье 359 Гражданского кодекса РФ «Основания удержания» упоминается только вещь как предмет удержания. В связи с этим спорным является вопрос о возможности включения денег в понятие «вещь». Однако, как мы видим, постепенно выстроилась концепция доступности удержания как способа обеспечения исполнения обязательств, установилось мнение, что деньги также могут быть предметом удержания, и возросла частота применения такого договорного условия, как удержание денежных средств в качестве средства обеспечения.
В-третьих, в обоснование нашего довода о том, что удержание денежных средств нарушает права субподрядчиков, свидетельствует и тот факт, что субподрядчиком выполняется лишь этап (часть) работ на объекте, в связи, с чем подрядчику неправомерно удерживать 5% от стоимости выполненных работ и ставить оплату работ в зависимость от сдачи в эксплуатацию завершенного строительством объекта, в зависимость от выполнения работ другими организациями.
В-четвертых, также субподрядчику достоверно узнать о подписании соответствующего акта между заказчиком и подрядчиком крайне сложно, поскольку подрядчик может скрывать данный факт, а представитель заказчика, как правило, не является в судебное заседание, и это обстоятельство остается невыясненным.
В-пятых, если объект не сдается в эксплуатацию в течение трех лет и соответственно между заказчиком и подрядчиком не подписывается акт о приемке законченного
строительством объекта, то возникает вопрос о применении срока исковой давности к отношениям, возникающим в случае обращения в суд субподрядчика с исковым заявлением о взыскании удержанной суммы с подрядчика.
Субподрядчик не принимает участия в подписании акта ввода объекта в эксплуатацию и не имеет возможности повлиять на сроки создания приемочной комиссии и результаты ее работы.
Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от
27.02.2014 № Ф09-14449/13 суд приходит к следующему выводу: срок оплаты работ согласно договора субподряда определен указанием на события - подписание акта приемки законченного строительством объекта, которое не обладает качеством неизбежности наступления, соответственно, суды правомерно пришли к выводу о том, что оплата со стороны генерального подрядчика работ, выполненных субподрядчиком, должна осуществляться вне зависимости от оплаты работ со стороны заказчика уже генеральному подрядчику, исходя из п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», то есть обязательство по оплате работ, переданных по акту, должно быть исполнено после их выполнения и сдачи [6]. Предъявление субподрядчиком искового заявления о взыскании удержанных денежных средств к подрядчику спустя 5 лет после выполнения работ субподрядчиком, свидетельствует о пропуске трехлетнего срока исковой давности, и соответственно, судами удовлетворении требования отказано правомерно. Следует отметить, что единообразная судебная практика по данному вопросу не сложилась.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.06.2013 № 4030/2013 отмечается, что включение в договор подряда условия об оплате работ не вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 746 ГК РФ. При этом согласно нормативным положениям о данном договоре в качестве обязательного условия наступления для подрядчика срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ выступает получение акта формы КС-14, утвержденного постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтностроительных работ», который как раз и выполняет функцию оформления приемки не отдельных этапов или частей, а законченного строительством объекта в целом.
Так как процедура оплаты работ определена сторонами в самом договоре подряда, а момент окончательной оплаты еще не наступил, у подрядчика не возникает обязанности по полной оплате выполненных работ.
Пунктами 1 и 4 статьи 421 Кодекса закреплена свобода юридических лиц в заключении договора. Его условия оговариваются сторонами по собственному усмотрению, за исключением случаев, когда содержание того или иного условия вытекает из текста закона либо иного правового акта.
В качестве гарантийного удержания в договоре строительного подряда предусматривают банковскую гарантию, хотя, следует заметить, нечасто. Вслед за подписанием акта о приеме выполненных работ заказчик выплачивает подрядчику сумму причитающегося ему по договору вознаграждения целиком, но до окончательного взаиморасчета подрядчиком представляется банковская гарантия на 5-10% от цены договора. Предельный срок действия банковской гарантии в данном случае должен совпадать с гарантийным сроком, установленным в договоре строительного подряда. Срок выступает в качестве существенного условия гарантийного обязательства; думается, что он не должен зависеть от какого-либо возможного (неопределенного) факта. Банковские гарантии уже давно становятся нормой для договорных отношений в подрядном строительстве государств с рыночной экономикой, даже с учетом того, что деловой этике данных стран присуща высокая ответственность хозяйственных партнеров. Гарантии широко используют не только в тех случаях, когда договорные обязательства возникают между подрядчиком и заказчиком впервые, но и в тех ситуациях, когда договор заключается между давно работающими вместе контрагентами. Зачастую банковская гарантия считается наиболее надежным способом
обеспечения исполнения обязательств.
В силу статьи 368 ГК РФ по банковской гарантии банк, другое кредитное учреждение либо страховая организация (гарант) предоставляют по требованию иного лица (принципала) письменное обязательство по уплате кредитору принципала (бенефициару) в полном соответствии с условиями предоставляемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Если подрядчиком не выполняются гарантийные обязательства по устранению недостатков работ, которые были выявлены в ходе эксплуатации объекта (в т.ч. вследствие его ликвидации как юридического лица), заказчик имеет право на предъявление гаранту требования о совершении платежа по банковской гарантии.
Использование банковских гарантий на время гарантии качества выполненных работ установлено и в п. 3.3.1 Методических рекомендаций по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам, утвержденных протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Минстрое России от 20.02.1996 №
6. В частности, гарантией могут быть обеспечены обязательства подрядчика по надлежащему качеству работ, выполненных как собственными силами, так и субподрядчиками, в т.ч. на протяжении периода гарантийной эксплуатации объекта [8].
В пункте 3 статьи 96 Федерального Закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что исполнение контракта может быть обеспечено путем предоставления банковской гарантии, которая выдается банком, либо внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, где согласно законодательству РФ подлежат учету операции с поступающими заказчику средствами [2].
Несмотря на отдельные удобства применения банковской гарантии на время гарантийного срока, данную обеспечительную сделку нельзя назвать широко распространенной в современной предпринимательской практике. Основной причиной является то, что за выдачу банковской гарантии принципалом должно быть уплачено комиссионное вознаграждение в пользу банка (статья 369 ГК РФ). Как правило, оно устанавливается индивидуально для каждой конкретной ситуации, но обычно составляет не меньше 1% от гарантийной суммы. Кроме того, банками предоставляются гарантии под поручительства третьих лиц, а также под залог имущества. Предметом залога могут выступать: недвижимость, автотранспорт, имеющие привлекательность для банка
высоколиквидные ценные бумаги, производственные мощности, товар на складе либо в обороте, иные товарно-материальные ценности. Широкое распространение при выдаче гарантии получило требование банка по поддержанию неснижаемого остатка на расчетном счете принципала, который открыт в том же банке. Современная практика показывает, что процесс оформления банковской гарантии в пользу бенефициара (заказчика) по временным и денежным затратам, а также по объему предоставляемых документов вполне сопоставим с процедурой получения банковского кредита [9].
Имеющаяся судебная практика, касающаяся включения в договор подряда условия предоставления банковской гарантии, весьма неоднородна.
Постановление Президиума ВАС РФ № 4030/2013 от 23.06.2013 г. вносит некоторые разъяснения по данному вопросу и определяет ориентиры для вынесения решений судами нижестоящих инстанций. Как отмечается в документе, в договоре подряда стороны установили, что в порядке обеспечения выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству выполненных работ подрядчик удерживает ежемесячно сумму в размере пяти процентов от полной стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Удержанная сумма подлежит возврату субподрядчику после согласования акта приемки законченного строительством объекта в целом комиссией и получения суммы резерва от заказчика объекта при условии возмещения субподрядчиком подрядчику затрат, понесенных последним при оплате услуг банка по предоставлению банковской гарантии перед заказчиком на период гарантийной эксплуатации объекта - 24 месяца, и оформлении субподрядчиком в пользу
подрядчика банковской гарантии на время гарантийной эксплуатации объекта (24 месяца после оформления акта приемочной комиссии).
Суд определил, что включение в договор подряда условия об оплате работ не вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 746 ГК РФ. При этом на основании данного договора получение акта формы КС-14 - это обязательное условие наступления для подрядчика срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ, установленное постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтностроительных работ». Данный акт предназначен для оформления приемки не отдельных этапов либо частей, а законченного строительством объекта в целом.
Так как процедура оплаты работ определена сторонами в договоре подряда, а момент окончательной оплаты еще не наступил, у подрядчика не возникает обязанности оплатить выполненные работы в полном объеме.
Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.
В целом, во избежание разногласий между сторонами подрядных отношений, а также противоречий в судебной практике, необходимо законодательное закрепление положений, касающихся возможности обеспечения договора строительного подряда удержанием денежных средств, предоставлением банковской гарантии.
Литература
1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, № 32, ст. 3301;
2. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 24.11.2014) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // "Собрание законодательства РФ", 08.04.2013, № 14, ст. 1652;
3. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157.- Электрон. текстовые дан. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». -Загл. с экрана.
4. Постановление Президиума ВАС РФ № 4030/2013 от 23.06.2013 г. // СПС «Консультант Плюс»;
5. Постановление ФАС Центрального округа от 19.12.2013 по делу № А48-251/2013.- Электрон. текстовые дан. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». - Загл. с экрана.
6. Постановление ФАС Уральского округа от 27 февраля 2014 г. № Ф09-14449/13.- Электрон. текстовые дан. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». - Загл. с экрана.
7. Указ Президента Республики Беларусь от 14 января 2014 г. № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http ://base. spinform. ru/show_doc.fwx?rgn=64935;
8. «Методические Рекомендации по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам» (утв. Минстроем РФ, протокол от 20.02.1996 № 6) // «Стройинформ - СПб», № 2, февраль, 1996;
9. Гарантийные удержания в подрядных отношениях [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //portal-law. ru/articles/strinv/garantijj nye_uderzhanij a_v_podij adnykh_otnoshenij akh
