CC BY
13«Атала Риффо и ее дочери против Чили»1: сексуальная ориентация матери и наилучшее обеспечение интересов детей
Андрея дель Кармен Морган Аляркон*
Впервые в истории межамериканский Суд по правам человека вынес постановление, связанное с сексуальной ориентацией заявителя: он признал не соответствующим Американской конвенции по правам человека решение Верховного суда чили о передаче бывшему мужу г-жи Атала Риффо опеки над их общими детьми ввиду нетрадиционной сексуальной ориентации матери детей. межамериканский Суд признал государство-ответчика ответственным за нарушения права на равенство и недопустимость дискриминации, права на уважение частной и семейной жизни, а также нарушение судебных гарантий и правовой защиты. Комментируемое постановление демонстрирует, что в данном деле принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка был использован чилийскими судами для целей дискриминации по признаку сексуальной ориентации, и отмечает, что право должно быть не инструментом институциональной дискриминации, а должно служить общественному прогрессу.
^ Межамериканский Суд по правам человека, Американская конвенция по правам человека, запрещение дискриминации, право на неприкосновенность частной и семейной жизни, сексуальная ориентация, семейные отношения
PRAXIS RES JUDICATA
Введение
Межамериканский Суд по правам человека (далее — Межамериканский Суд; Суд) первый раз в своей истории вынес постановление, связанное с сексуальной ориентацией заявителя: он признал не соответствующим Американской конвенции по правам человека (далее — Американская конвенция2) решение Верховного суда Чили о передаче бывшему мужу г-жи Карен Атала Риффо опеки
над их общими детьми ввиду нетрадиционной сексуальной ориентации матери детей. Данное постановление было вынесено 24 февраля 2012 года. Несмотря на то, что межамериканская система защиты прав человека уже не раз подчеркивала значение прав сексуальных меньшинств, в постановлении по делу «Атала Риффо и ее дочери против Чили» вопрос о недопущении дискриминации по признаку сексуальной ориентации был разрешён непосредственно.
* Andrea del Carmen Morgan Alarcon — магистр сравнительного конституционного права (Центрально-европейский университет, Будапешт (Венгрия)) (e-mail: [email protected]). Перевод с англ. выполнен Л.Айсаевой.
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos (далее — CIDH). Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Английский перевод постановления см.: Inter-American Court of Human Rights (далее — IACtHR). Atala Riffo and daughters v. Chile. Judgment of 24 February 2012 (Merits, Reparations and Costs). Series C. No. 239. URL: http://www.corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_ing.pdf (дата обращения: 10.03.2013).
2 American Convention on Human Rights. Adopted on 22 November 1969 at San Jose, Costa Rica. Текст конвенции на английском языке см. на официальном сайте Организации американских государств. URL: http://www.oas.org/juridico/english/treaties/b-32.html (дата обращения: 03.02.2013).
Ранее в ряде случаев Межамериканская Комиссия по правам человека (далее — Межамериканская Комиссия; Комиссия) рассматривала судебные дела, связанные с сексуальной ориентацией. Например, дело «Марта Лючия Алварес Хиральдо против Колумбии»3 было рассмотрено на основании права на неприкосновенность частной жизни, а дело «Х. против Чили»4, завершившееся заключением мирного соглашения, касалось исключительно оценки воздействия расследований о гомосексуальности сотрудников органов полиции на достоинство последних. Несмотря на то, что правоприменительная практика судебных органов межамериканской системы по защите прав человека в отношении недопущения дискриминации по признаку сексуальной ориентации отсутствует, Ассамблея Организации американских государств приняла ряд резолюций, деклараций и докладов, явным образом касающиеся данной проблемы.
Межамериканская система защиты прав человека предусматривает, что индивидуальные обращения в первую очередь направляются в Межамериканскую Комиссию, и на этой стадии возможно заключение мирового соглашения. В случае если стороны не могут урегулировать спор мирным путем, Комиссия определяет, имело ли место нарушение Американской конвенции, и рекомендует государству, против которого подана жалобы, возможные меры восстановления прав. В комментируемом деле в 2009 году Комиссия пришла к выводу, что государство нарушило право г-жи Атала Риффо на жизнь, свободную от дискриминации. В 2010 году Комиссия направила судебное досье в Межамериканский Суд, поскольку власти Чили отказались выполнить рекомендации доклада по существу дела5.
1. Обстоятельства дела
Обстоятельства дела касаются двух различных аспектов жизни заявительницы — судебного спора об опеке над детьми с её бывшим супругом и дисциплинарных мер, предпринятых против неё как профессиональной судьи.
В марте 2002 года г-жа Карен Атала Риффо и г-н Рикардо Аллендес решили расторгнуть брак. Таким образом, стороны, по взаимному согласию, договорились о том, что г-жа Атала Риффо будет проживать со своими тремя дочерьми в г. Вилларрика; а дочери будут каждую неделю навещать своего отца в г. Темуко. В ноябре 2002 года, в доме г-жи Атала Риффо стала проживать ее парнёр, г-жа Эмма де Рамон.
14 января 2003 года г-н Аллендес подал исковое заявление об установлении опеки над детьми в ювенальный суд (Juzgado de Menores) г. Вилларрика на основании того факта, что физическое и эмоциональное развитие его дочерей находится под угрозой. Он также утверждал, что г-жа Атала Риффо утратила способность осуществлять надлежащую заботу о детях, поскольку выбор ею сексуального партнёра —женщины, с которой она проживает, может привести к вредным последствиям для их дочерей. Ювенальный суд принял заявление и назначил слушания. Следует отметить, что к судебному процессу было приковано внимание известных чилийских средств массовой информации.
Г-н Аллендес подал ходатайство об установлении предварительной опеки над детьми, основанное в первую очередь, на том факте, что г-жа Атала Риффо проживала в доме вместе с женщиной —партнёром и дочерьми, изменив тем самым представление о нормальном устройстве семьи и поставив свои личные интересы выше надлежащего эмоционального развития и социализации своих детей. Во-вторых, г-жа Атала Риффо предпочла личный интерес выполнению социальной роли матери6. Ювенальный суд г. Вил-ларрика удовлетворил ходатайство в мае 2003 года. Он пришел к выводу, что г-н Аллендес предоставил весомые аргументы, совместимые с высшими интересами детей, которые в контексте преимущественно гетеросексуального и традиционного общества приобретают ещё больший вес. Таким образом, суд признал за отцом детей, г-ном Ал-лендесом, право предварительной опеки.
Г-жа Атала Риффо исполнила вынесенный ювенальным судом приказ, однако она
3 CIDH. Marta Lucía Álvarez Giraldo vs. Colombia. Petición 11.656. Informe No. 71/99. Admisibilidad. 4 de mayo de 1999.
4 CIDH. X. vs. Chile. Petición 490-03. Informe No. 81/09. Solución amistosa de 6 de agosto de 2009.
5 Atala Riffo and daughters. § 2.
6 Atala Riffo and daughters. §41.
ходатайствовала об отводе судьи, поскольку последний, основав своё решение на патриархальных установках и стереотипах, а также на модели общества, не отражающей плюрализм и разнообразие, нарушил закон о судах7. Судья решил больше не принимать участие в данном судебном процессе.
В октябре 2003 года ювенальный суд вынес решение в пользу г-жи Атала Риффо, отметив, что её нетрадиционная сексуальная ориентация не являлась препятствием к ответственному исполнению роли матери, а также, среди прочего, что суду не были представлены доказательства того, что проживание в доме заявительницы её партнёрши могли иметь пагубные последствия для благоденствия детей8. Следует отметить, что ювенальный суд основал своё решение на докладах, подготовленных Панамериканской организацией здравоохранения, кафедрой психологии Университета Чили и другими экспертами. Кроме того, дочери г-жи Атала Риффо также приняли участие в судебных слушаниях, и выразили своё мнение относительно данной ситуации, хотя, по мнению суда, эти показания и не имело принципиального значения для дела.
Г-н Аллендес обжаловал решение в Апелляционный суд г. Темуко. Он также ходатайствовал о временном судебном запрете в целях сохранения предварительной опеки над детьми. Апелляционный суд отклонил жалобу и оставил решение ювенального суда г. Вил-ларрика в силе. В связи с этим г-н Аллендес подал жалобу на действия судей (Recurso de queja) в Верховный суд Чили и вновь просил о сохранении за ним временной опеки над детьми. В жалобе он утверждал, что при принятии решений судьи допустили злоупотребления и серьёзные нарушения, поскольку они: 1) поставили права матери выше, нежели права её детей; 2) не исполнили обязанность по защите уязвимых детей; 3) нарушили принципы оценки доказательств в семейных спорах. Он утверждал, что судьи проигнорировали доказательства, демонстрирующие, что «экстериоризация появляющегося тотчас гомосексуального поведения, смешение сексуальных ролей, которые угрожают и будут
угрожать развитию однозначной сексуальной идентичности [у детей]»9. Верховный суд сперва вынес решение о предоставлении г-ну Аллендесу опеки над детьми, а затем, в мае 2004 года, отменил решения нижестоящих судов.
Верховный суд указал, что, принимая решение, он исходил из наилучших интересов ребенка, которые стоят выше прав их родителей. Суд установил, что: 1) при рассмотрении вопроса об опеке суды не уделили должного внимания ухудшению социальной, образовательной и привычной для детей среды, в которой они находились с момента совместного проживания их матери с партнёром женского пола; также, дети могли быть объектом социальной дискриминации; 2) свидетельские показания горничных об играх детей указывают на отсутствие определенного отношения к сексуальной ориентации матери в связи с проживанием рядом с ней партнёра женского пола; 3) мать, явным образом демонстрируя свою сексуальную ориентацию, поставила свои интересы выше интересов детей; 4) совместное проживание г-жи Атала Риф-фо с партнёром — женщиной может не только привести к смешению детьми сексуальных ролей, но и иметь пагубные последствия для их всестороннего развития10. Верховный суд также отметил, что в ходе судебного разбирательства в нижестоящих судах не была дана должная оценка представленным доказательствам и было проигнорировано право детей жить и развиваться в полноценной традицон-ной семье. Указанные упущения должны были быть исправлены в ходе дисциплинарного производства, инициированного г-ном Ал-лендесом.
Настоящее дело поднимает целый ряд важных проблем, однако в настоящем комментарии внимание будет сосредоточено только на двух из них ввиду их важности и новизны для межамериканской системы защиты прав человека. Как отмечалось выше, большая часть постановления по делу «Атала Риффо и ее дочери против Чили» посвящена двум аспектам, а именно: процессу установления опеки над детьми и дисциплинарному расследованию в отношении заявительницы. Меж-
7 Atala Riffo and daughters. §42.
8 Atala Riffo and daughters. §44.
9 Atala Riffo and daughters. §53.
10 Atala Riffo and daughters. § 56.
американский Суд рассмотрел каждый из процессов отдельно. В данном комментарии мы также будем следовать этой схеме.
Что касается дисциплинарных мер против заявительницы, необходимо отметить, что г-жа Атала Риффо является судьёй уголовного суда г. Вилларика. В этом качестве она обвинялась во вмешательстве в функционирование других судов, в частности, ювеналь-ного суда г. Вилларика в связи со спором об опеке над детьми, стороной которого она являлась. Именно по этой причине Апелляционный суд г. Темуко распорядился провести внеплановую проверку, по результатам которой было подготовлено заключение, в котором сообщалось о следующих фактах: во-первых, использование ресурсов и персонала суда для выполнения судебных процедур, предписанных ювенальным судом; во-вторых, ненадлежащее применение печати суда; и, в-третьих, публикация статей в местной прессе о нетрадиционной сексуальной ориентации г-жи Атала Риффо, и порядке установления ею опеки над детьми. В заключение расследования, проведённого судьёй Апелляционного суда г. Темуко, говорилось о квалификации первых двух фактов как серьёзных, а третьего факта как вышедшего за пределы сферы частной жизни, могущего нанести серьёзный ущерб авторитету судебной власти, и таким образом, требующего внимания суда. Тем не менее, только первые два факта повлекли за собой предупреждение, вынесенное Апелляционным судом г. Темуко11.
2. Постановление Межамериканского Суда: судебное разбирательство по спору об опеке над детьми
В контексте судебного разбирательства по установлению опеки над детьми Межамериканский Суд должен был определить, имело ли место нарушение государством права на равенство и недопустимость дискриминации, права на уважение частной и семейной жиз-
ни, а также нарушение судебных гарантий и правовой защиты12. Далее приводится анализ первых двух пунктов.
Право на равенство и запрет дискриминации. Межамериканский Суд, оценивая обстоятельства дела с точки зрения права на равенство и запрета дискриминации, провел анализ, состоящий из пяти этапов. Первый этап заключался в установлении предметной сферы данного права. На втором этапе необходимо было установить, является ли понятие «сексуальная ориентация» категорией, защищаемой в соответствии с положениями Американской конвенции; третий этап требовал от Суда решения о том, имело ли место различие в обращении, основанное на признаке сексуальной ориентации. Только после решения данных вопросов, Суд приступил к оценке того, существуют ли какие-либо разумные основания для различного обращения, такие как, например, применение принципа обеспечения наилучших интересов ребёнка (четвёртый этап); и составило ли последнее дискриминационное обращение по отношению к г-же Атала Риффо и ее детям (последний этап анализа).
Данный вопрос носит комплексный характер. Но в тоже время, он чрезвычайно интересен тем, что Суд при его разрешении сослался на правоприменительную практику иных международных юрисдикционных органов.
Прежде чем ответить на данные вопросы, Суд напомнил, что положения пункта 1 статьи 1 Американской конвенции13 имеют общий характер, и поэтому они применяются ко всем конвенциональным положениям, порождая обязанность государств-участников уважать и гарантировать осуществление «прав и свобод, признанных в ней без какой-либо дискриминации»14. Более того, принцип равенства основан на природе и достоинстве человеческой личности, что согласно правоприменительной практике Суда является нормой jus cogens. В этом смысле на государства
11 Atala Riffo and daughters. §212-214.
12 Межамериканский Суд постановил, что указанные гарантии были нарушены в отношении г-жи Атала и ее дочерей в связи с отказом в праве быть услышанными и в связи с тем, что их доводы не были учтены национальными судами.
13 Положения этой статьи гласят следующее: «Государства — участники настоящей Конвенции обязуются уважать права и свободы, признанные в ней, и обеспечивать для всех лиц, находящихся под их юрисдикцией, свободное и полное осуществление этих прав и свобод без какой-либо дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, экономического, сословного или какого-либо иного социального положения».
14 Atala Riffo and daughters. § 78.
возложено обязательство не допускать в пределах их юрисдикции ситуации, связанные с дискриминацией, что подразумевает принятие позитивных мер.
В тексте Американской конвенции определение понятия «дискриминация» отсутствует, однако Межамериканский Суд обратился к иным источникам, таким как замечание общего порядка № 18 Комитета по правам человека15. И, в итоге, он ещё раз подчеркнул, что цель статьи 24 Американской конвен-ции16 состоит в законодательном запрете дискриминации и недопустимости последней на практике.
Межамериканский Суд установил, что сексуальная ориентация лиц находится под защитой гарантий пункта 1 статьи 1 Американской конвенции. К этому выводу Суд пришёл, обратившись к эволюционному толкованию, применяемому в практике Европейского Суда по правам человека. Кроме того, при толковании содержащегося в данной статье словосочетания «какого-либо иного социального положения» Суд принял во внимание правило толкования положений в смысле, наиболее благоприятном для человека, а также подчеркнул, что перечисленные в статье основания дискриминации не являются исчерпывающими. Кроме того в рамках межамериканской системы защиты прав вопросы сексуальной ориентации уже нашли отражение в ряде резолюций, содержащих положения, направленные против дискриминации17.
Межамериканский Суд при толковании содержащейся в пункте 1 статьи 1 Американской конвенции категории «иное социальное положение» обратился к правоприменительной практике международных юрисдикци-
онных органов и иным источникам международного права. Он отметил, что понятие «иные признаки», содержащееся в статье 14 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская конвенция)18, включает «сексуальную ориентацию» как форму запрещённой дискриминации, а Европейский Суд в постановлениях по делу «Салгейро да Силва Моута против Португалии»19 и «Клифт против Великобритании»20 установил, что сексуальная ориентация является характеристикой, присущей человеку. Межамериканский Суд также установил, что интерпретация понятия «пол, тендер» (gender), данная Комитетом по правам человека в соображениях по делу «Тунен против Австралии» включала сексуальную ориентацию21. Кроме того Суд отметил, что «сексуальная ориентация» рассматривалась как «иное социальное положение» в общих замечаниях и рекомендациях Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, Комитета по правам ребёнка, Комитета против пыток, а также Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин. Суд также сослался на специальные доклады и последние декларации Генеральной Ассамблеи ООН, которые, хотя и являются источниками международного мягкого права, дают представление о существующем на уровне универсальной системы согласии относительно того, что «сексуальная ориентация» является признаком, дискриминация по которому запрещена22.
На основании вышеизложенного Межамериканский Суд констатировал, что сексуальная ориентация, безусловно, защищается положениями Американской конвенции, и
15 HRC. General Comment No. 18: Non-discrimination. November 10, 1989. CCPR/C/37. § 6.
16 Положения этой статьи (право на равную защиту) гласят следующее: «Все люди равны перед законом. Соответственно они имеют право без всякой дискриминации на равную защиту закона».
17 Начиная с 2008 года было принято четыре резолюции: AG/RES. 2653 (XLI-O/11); AG/RES. 2600 (XL-O/10); AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09); AG/RES. 2435 (XXXVIII-0/08) «Human rights, sexual orientation and gender identity».
18 Указанные положения Европейской конвенции гласят: «Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным признакам».
19 European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal. Application No. 33290/96. Judgment of 21 December 1999.
20 ECtHR. Clift v. United Kingdom. Application No. 7205/07. Judgment of 13 July 2010.
21 Human Rights Committee (далее — HRC). Toonen v. Australia. Communication No.488/1992. Views adopted on 4 April 1992. CCPR/C/50/D/488/1992.
22 United Nations General Assembly. Declaration on human rights, sexual orientation and gender identity. December 22, 2008. A/63/635. Joint declaration on ending acts of violence and related human rights violations based on sexual orientation and gender identity, presented by Colombia in the 16th session of the United Nations Human Rights Council. March 22, 201 1.
А. Морган. «Атала Риффо и ЕЕ ДОЧЕРИ ПРОТИВ Чили»: сексуальная ориентация матери и наилучшее обеспечение интересов детей • 11
отклонил утверждение властей Чили об отсутствии консенсуса относительно оснований дискриминации, которое означало бы — если бы было принято Судом — воспроизводство структурной дискриминации в отношении меньшинств.
Обратившись к оценке того, существовало ли различие в обращении, Межамериканский Суд отметил, что ему необходимо было выяснить, что сексуальная ориентация заявительницы в определённой степени была принята во внимание при вынесении решений национальными судами. Следовательно необходимо было установить причинно-следственную связь между решениями Верховного суда Чили и ювенального суда г. Вилларика, с одной стороны, и сексуальной ориентацией г-жи Атала Риффо, с другой. В целях метода установления данной связи Межамериканский Суд обратился к постановлению Европейского Суда по делу «Салгейро да Силва Моута против Португалии», в котором обнаружил следующие требования: необходимость оценить аргументы, язык и контекст, в котором принимались решения23.
Сексуальная ориентация г-жи Атала Риф-фо и воздействие совместного проживания с партнёром женского пола на детей были рассмотрены ювенальным судом как важные факторы с точки зрения принятия решения по установлению опеки над детьми, и также были использованы в решении Верховного суда в качестве оснований для принятия решения. Аргументы ювенального суда г. Вил-ларика в решении о предварительной опеке носили аналогичный характер. Поэтому Межамериканский Суд пришел к выводу, что различия в обращении по признаку сексуальной ориентации имели место.
Четвёртый этап анализа, предпринятого Межамериканским Судом, был посвящён оценке факторов, выдвинутых национальными судами в обоснование различий в обращении. Власти Чили утверждали, что судебные решения были основаны на принципе наилучшего обеспечения интересов ребёнка. Межамериканский Суд проанализировал, являются ли аргументы, на которых были основаны судебные решения, адекватными для
достижения заявленной цели — защиты наилучшего обеспечения интересов ребёнка.
Межамериканский Суд отметил, что данная цель является законной, сославшись на преамбулу Конвенции по правам ребёнка и «специальные меры защиты», упомянутые в статье 19 этого международного договора. Однако абстрактные понятия не могут быть использованы в оправдание ограничений права не подвергаться дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Межамериканский Суд в своём решении настойчиво утверждает, что «доводы, основанные на стереотипах, связанных с сексуальной ориентацией, или на предполагаемом влиянии сексуальной ориентации на детей, недопустимы»24.
Власти Чили утверждали, что национальные суды приняли во внимание тот факт, что отец мог предложить своим детям лучшие условия. Межамериканский Суд проанализировал четыре аргумента, содержащиеся в решениях национальных судов.
Первый аргумент касался предполагаемой социальной дискриминации, которой подвергались девочки с того момента, когда их мать проживала со своей партнёршей. Межамериканский Суд отверг этот аргумент, отметив, что в соответствии с некоторыми из представленных доказательств дети могли пострадать от дискриминации, однако существуют доказательства, свидетельствующие об обратном. Согласно анализу Суда возможная социальная дискриминация не могла служить правовым основанием для принятия судебных решений. Даже если уровень толерантности в обществе является низким, государство не вправе допускать дискриминационного обращения. Наоборот, государство обязано обеспечивать эффективность прав, определённых в Американской конвенции. Кроме того, Межамериканский Суд подчеркнул, что право и государство должны способствовать социальному прогрессу в ситуации, когда они сталкиваются с изменениями в обществе.
Вторым был аргумент о предполагаемом смешении сексуальных ролей. Межамериканский Суд не счёл и этот аргумент убедительным. Он отметил, что судебные решения
23 Atala Riffo and daughters. § 95.
24 Atala Riffo and daughters. § 111.
должны были быть основаны на конкретных и реальных вредных последствиях для развития девочек, а это означает, что должна быть установлена связь между поведением заявительницы и его влиянием на развитие детей. Бремя доказывания [наличия причинной связи] ложится на государство. При этом Межамериканский Суд отметил, что аналогичные проблемы рассматривались некоторыми национальными судами, такими как Верховный суд Мексики25 и международными судами, такими как Европейский Суд по правам чело-века26. Кроме того Суд сослался на ряд экспертных докладов27. Всё это привело Межамериканский Суд к выводу о том, что, хотя Верховный суд Чили и не провёл абстрактный анализ обстоятельств дела заявительницы, он для установления предположительного воздействия сексуальной ориентации г-жи Атала Риффо на развитие девочек использовал довод об умозрительном ущербе. Как отмечалось выше, не было проведено тщательной оценки, и тем самым, связь между поведением матери и влиянием на развитие детей не была установлена.
Третий аргумент касался соотношения интересов: чилийские власти утверждали, что г-жа Атала Риффо, открыто выражая свою сексуальную ориентацию и совместно проживая с партнёром одного с ней пола, поставила собственные интересы выше интересов своих дочерей. Межамериканский Суд отклонил и этот аргумент. Он подчеркнул, что в предмет права на защиту от дискриминации по признаку сексуальной ориентации включается демонстрация выбора стиля жизни и связанные с этим последствия. Вновь Межамериканский Суд предпочёл опереться на правоприменительную практику Европейского Суда по правам человека, и, основанное на
положениях Европейской конвенции мнение эксперта, которые подтверждали, что поведение является составляющей сексуальной ориентации. Кроме того этот аспект также связан с правом на свободу самоопределения личности и неприкосновенность частной жизни. Поэтому, принимая во внимание сексуальную идентичность заявительницы, было бы неразумно требовать г-жу Атала Риффо ограничивать свои жизненные предпочтения. Противоположная точка зрения может быть основана на традиционном представление о семье и сведении социальной роли женщины к осуществлению функции матери28.
Последний аргумент государства сводился к наличию права на традиционную семью. Межамериканский Суд не признал этот аргумент приемлемым, сославшись на Американскую конвенцию, в тексте которой отсутствуют определения и понятия семьи, и понятия традиционной семьи. Суд вновь подтвердил, что Конвенция, ссылаясь на право на семейную жизнь, охватывает не только аспекты отношений, связанные с браком, но и иные связи семейного характера29. В поддержку этой точки зрения Межамериканский Суд сослался на постановление по делу «Салгейро да Силва Моута против Португалии», в котором Европейский Суд усмотрел нарушение принципа пропорциональности между целью (защитой принципа наилучшего обеспечения интересов ребёнка) и мерой её достижения (прекращение опеки), а также постановление по делу «Карнер против Австрии»30. По мнению Суда, язык, использованный в решении Верховного суда Чили, свидетельствовал о стереотипном восприятии понятия «семья».
Таким образом, анализ, проведённый Межамериканским Судом, не отклонил аргу-
25 В решении, касающемся права лиц гомосексуальной ориентации усыновлять детей, было отмечено, что невозможно прийти к выводу о том, что проживание с гомосексуальными родителями оказывает негативное влияние на развитие детей, поскольку семьи разных типов имеют недостатки и достоинства. См.: Supreme Court of Justice of Mexico. Action of Unconstitutionality A.I. 2/2010. August 16, 2010.
26 Межамериканский Суд сослался на постановления по делам «M. и C. против Румынии» (ECtHR. M. and C. v. Romania. Application No. 29032/04. Judgment of 27 April 2011) и «Палау-Мартинес против Франции» (ECtHR. Palau-Martinez v. France. Application No. 64927/01. Judgment of 16 December 2003), которые касались вопросов установления опеки над детьми. В этих делах Европейский Суд установил, что в отношении судебных решений по делам, в которых сторонами являются родители —гомосексуалы (относящиеся к традиционно дискриминируемой группе), требуется тщательный контроль.
27 Это решение ссылалось на мнения двух экспертов, Родриго Упримны (Rodrigo Uprimny) и Эллисон Джерноу (Allison Jernow), до -клады которых содержали убедительные доказательства того, что лучшие интересы ребёнка не ущемляются фактом гомосексуальной ориентации родителя(ей).
28 Atala Riffo and daughters. § 139.
29 Atala Riffo and daughters. § 142.
30 ECtHR. Karner v. Austria. Application No. 40016/98. Judgment of 24 July 2003.
менты чилийских властей о том, что судебные решения принимались в защиту принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка. Таким образом, Суд установил, что в отношении г-жи Атала Риффо государство нарушило требования статьи 24 (право на равенство) в сочетании с положениями пункта 1 статьи 1 Американской конвенции.
Однако жертвами нарушения выступили также и дочери г-жи Атала Риффо. Межамериканский Суд также проанализировал дискриминационное обращение в отношении трёх детей, применив положения Конвенции о правах ребенка (статья 2)31. Запрет дискриминации распространяется на детей не только в связи с их статусом, но и в связи с характеристиками членов их семьи. Используя аналогичные аргументы, Суд сослался на Замечание общего порядка № 7 Комитета по правам ребенка32, в котором приводится пример той дискриминации, которой подвергаются дети, рождённые вне брака или в обстоятельствах, не соответствующих традиционным ценностям. По сути, это та ситуация, которая сопоставима с делом, связанным с нетрадиционной сексуальной ориентацией матери. Кроме того, Межамериканский Суд принял во внимание мнение двух экспертов, которые однозначно заявили, что дискриминация по признаку сексуальной ориентации родителей никогда не защищает интересы ребенка33. Отметив, что национальные суды при разрешении спора придали сексуальной ориентации матери существенный вес, Суд счёл, что судебные решения были дискриминационными по отношению к детям, а также имели негативные последствия, так как дочерям было отказано в возможности проживать со своей матерью.
Право на уважение частной и семейной жизни. После установления нарушения права на равенство и недопустимости дискрими-
нации в отношении г-жи Атала Риффо и трёх её дочерей, Межамериканский Суд приступил к определению того, нарушило ли государство права на уважение частной и семейной жизни, закреплённые в статьях 11 и 17 Американской конвенции34. Он отметил, что хотя статья 11 носит название «Защита чести и достоинства» (на испанском языке), она «охраняет неприкосновенность частной жизни, которая включает в себя не только сексуальные отношения, но и право на развитие отношений с другими людьми»35, что следует из правоприменительной практики Межамериканского Суда, основой для которой послужили решения Европейского Суда, в частности, постановление по делу «Даджен против Великобритании»36. Анализ Межамериканского Суда также был сосредоточен на решении Верховного Суда и решении о предварительной опеке.
Так как право на уважение частной и семейной жизни не является абсолютным, Межамериканскому Суду предстояло оценить, преследовало ли вмешательство законную цель, и соответствовало ли оно стандартам допустимости, необходимости и пропорциональности. В отношении судебного разбирательства об установлении опеки над детьми, Суд постановил, что даже при наличии законной цели, такой как обеспечение наилучших интересов детей, принятые меры были непропорциональными. Таким образом, имело место нарушение требований пункта 2 статьи 11 в сочетании с положениями пункта 1 статьи 1 Американской конвенции.
Кроме того, Межамериканский Суд пояснил, что требования статьи 17 Американской конвенции, которая защищает, среди прочего, развитие и укрепление семьи, также была нарушена. В целях определения того, имело ли место нарушение, Суд начал с конструирования широкого понятия «семья» и для этого
31 Положения Конвенции гласят: «Государства-участники принимают все необходимые меры для обеспечения защиты ребенка от всех форм дискриминации или наказания на основе статуса, деятельности, выражаемых взглядов или убеждений ребенка, родителей ребенка, законных опекунов или иных членов семьи».
32 HRC. General Comment No. 7: Torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment (Art. 7). 30 May 1982.
33 Atala Riffo and daughters. § 152—153.
34 Пункт 2 статьи 11 Конвенции (право на неприкосновенность частной жизни) гласит следующее: «Никто не может подвергаться произвольному или оскорбительному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или оскорбительным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию». Пункт 1 статьи 17 Конвенции (право семьи) гласит следующее: «Семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства».
35 Atala Riffo and daughters. § 162.
36 ECtHR. Dudgeon v. UK. Application No. 7525/76. Judgment of 22 November 1981.
обратился к правоприменительной практике Европейского Суда, взяв в качестве руководства постановления по делам «X., У. и 1. против Великобритании»37 и «Шалк и Копф против Австрии»38, которые являются важными для защиты прав однополых пар. Особенно важно постановление по последнему делу, поскольку Европейский Суд указал, что «однополые пары, живущие в стабильных де-факто партнерских союзах, подпадают под понятие семейной жизни, так же как и отношения гетеросексуальных пар в аналогичной ситуации»39. Далее Межамериканский Суд отметил, что в тексте Американской конвенции существует дополнительная защита семейной жизни, которая вытекает из положений пункта 2 статьи 11 и статьи 17. При применении этих положений к обстоятельствам комментируемого дела, становится ясным, что г-жа Атала Риффо, её три дочери, старший сын и партнёрша г-жа де Рамон представляют собой семейный союз, который находится под охраной вышеупомянутых положений. Решения национальных судов произвольным образом вмешались в дела этого союза, так как члены семьи были разделены. Таким образом, Суд пришёл к выводу, что государство нарушило требования пункта 2 статьи 11 и пункта 1 статьи 17 в сочетании с требованиями пункта 1 статьи 1 Американской конвенции.
В этой связи необходимо обратить внимание на частично особое мнение судьи Альбер-то Переса Переса. Он счёл, что было достаточным установить нарушение требований пункта 2 статьи 11, и не было необходимости привлекать в качестве основания положения статьи 17, являющиеся по отношению к положениям пункта 2 статьи 11 Конвенции общими. Данная точка зрения строится на двух аргументах. Во-первых, природе закреплённой в положениях пункта 2 статьи 11 Американской конвенции гарантии права на уважение частной и семейной жизни, являющейся «определённым и автономным аспектом общей обязанности по защите»40. И, во-вторых, на отсутствии американского консенсуса в отношении понятия семьи. Чтобы проил-
люстрировать многообразие подходов, судья привел соответствующие положения конституций государств-участников Конвенции. По этой причине он предложил оставить этот вопрос за государствами, то есть предоставить последним свободу усмотрения41.
В этой части комментария внимание было сосредоточено на аргументации Межамериканского Суда в отношении нарушений прав в связи с судебным разбирательством по спору об опеке над детьми заявительницы. Далее объектом анализа будет выступать административное расследование в отношении г-жи Атала Риффо.
3. Постановление
Межамериканского Суда:
дисциплинарное расследование
В отношении дисциплинарных мер в отношении г-жи Атала Риффо, Межамериканский Суд рассмотрел вопросы о запрете дискриминации, праве на неприкосновенность частной жизни и судебных гарантиях.
Запрет о недопущении дискриминации. Межамериканский Суд, проанализировав дело, отметил, что, в конечном счёте, факты, приведшие к внеплановой проверке профессиональной деятельности г-жи Атала Риффо, были связаны с её нетрадиционной сексуальной ориентацией, упомянутой в публикации местной прессы. Проведённая внеплановая проверка имела правовые основания (статьи 544, 559 и 560 органического судебного кодекса Чили 1943 года), однако, если бы данная проверка преследовала какую-либо правомерную цель, она была бы отражена в заключении. По мнению Суда, такой целью была защита авторитета судебной власти. Однако между позитивным образом судеб -ной власти и сексуальной ориентацией заявительницы не может быть установлено какой-либо связи. Таким образом, государство было признано нарушившим право на равную защиту, закреплённое в статье 24 Американской конвенции.
Право на неприкосновенность частной жизни. Нарушение права на неприкосновен-
37 ECtHR [GC]. X., Y. and Z. v. United Kingdom. Application No.21830/93. Judgment of 22 April 1997.
38 ECtHR. Schalk and Kopf v. Austria. Application No. 30141/04. Judgment of 24 June 2010.
39 Schalk and Kopf v. Austria. §94.
40 Atala Riffo and daughters. Partially Dissenting Opinion of Judge Alberto Pérez Pérez. § 18.
41 Atala Riffo and daughters. Partially Dissenting Opinion of Judge Alberto Pérez Pérez. § 20, 22.
ность частной жизни, как утверждалось, имело место, потому что беседы, проведённые в ходе проверки, незаконно ущемили интересы г-жи Атала Риффо в социальных и профессиональных сообществах. Межамериканский Суд принял во внимание показания заявительницы, в которых она подчеркнула свои переживания: «Я чувствовала себя настолько глубоко униженной и подвергнутой моральному насилию, как если бы я была раздета и брошена на мостовую городской площади»42. В действительности, в процессе проверки проводились беседы с ее коллегами —судьями и сотрудниками суда, в ходе которых обсуждались такие вопросы, как, количество лиц женского пола, посещавших её офис, продолжительность таких визитов, её предполагаемая нетрадиционная сексуальная ориентация. Таким образом, Суд установил, что методы осуществления расследования следует квалифицировать как произвол, что составляет нарушение права на неприкосновенность частной жизни.
Судебные гарантии. Межамериканский Суд напомнил, что главным принципом правосудия является беспристрастность судей. Однако текст и содержание заключения свидетельствует о предубеждениях и стереотипах, что в свою очередь говорит об отсутствии у персонала, проводившего расследование, объективности. На этом основании с необходимостью может быть установлено, что соответствующее расследование было произведено в нарушение принципа субъективной беспристрастности. В результате Межамериканский Суд постановил, что государство-ответчик нарушило требования пункта 1 статьи 843 в сочетании с положениями пункта 1 статьи 1 Американской конвенции.
4. Репарации
Комментируемое постановление само по себе являлось формой возмещения в отношении нарушений, однако Межамериканский Суд присудил и компенсацию за материальный ущерб и моральный вред. Помимо этого
Суд также назначил такие комплексные меры по возмещению вреда, как медицинская и психологическая помощь жертвам. Также Суд постановил, что данное решение будет доступно в течение года на официальном веб-сайте, и его основные положения будут опубликованы в национальной газете и в официальных ведомостях. Кроме того Межамериканский Суд распорядился организовать и провести публичное мероприятие по признанию международной ответственности с участием представителей национальных властей, вчастности, представителя судебной власти. Для того чтобы предотвратить аналогичные нарушения в будущем, Суд постановил, что репарации должны быть не только восстановительными, но и корректирующими. Таким образом, программы обучения в области защиты прав человека и недискриминации, защиты прав ЛГБТ —сообщества44 должны быть организованы для всех государственных служащих на национальном и региональном уровнях. В рамках этих программ особое внимание должно быть уделено вышеизложенному судебному решению и недопустимости дискриминации по признаку сексуальной ориентации.
Следует заметить, что в обстоятельствах настоящего дела Межамериканский Суд не обнаружил каких-либо проблем, вытекающих непосредственно из законов. Иными словами, нарушения, которые имели место в настоящем деле, не были связаны с действующим законодательством. В результате Суд не усмотрел никакой необходимости вносить изменения в национальное законодательство. Тем не менее, Межамериканский Суд призвал судей и всех лиц, участвующих в отправлении правосудия, принять на себя обязанность осуществления контроля ex officio над соответствием национальных законов требованиям Американской конвенции. В этом плане Суд подчеркнул, что текст Конвенции и толкование, данное Судом, должны в равной степени приниматься во внимание (практика, становящаяся общей для всех стран Латинской Америки). Что касается настоящего
42 Atala Riffo and daughters. § 227.
43 Соответствующие положения статьи 8 Конвенции (право на справедливый суд) гласят следующее: «Каждый человек имеет право на слушание его дела с надлежащими гарантиями и в течение разумного периода времени в компетентном, независимом и беспристрастном суде, заранее созванном по закону в обоснование любого обвинения уголовного характера, выдвинутого против него или для определения его прав или обязательств гражданского, трудового, финансового или любого иного характера».
44 «LGBT» — аббривиатура, составленная из первых букв слов «лесбиянки, геи, бисексуалы и трансгендеры».
дела, основная идея толкования, данного Судом, заключается в запрете дискриминации по признаку сексуальной ориентации45.
5. Выводы
Комментируемое постановление Межамериканского Суда имеет огромное значение для стран Латинской Америки. Как уже было отмечено, постановление является первым решением, непосредственно затрагивающим вопросы сексуальной ориентации. Действительно, дело вызвало широкий интерес в научных кругах, среди правоприменителей и неправительственных организаций. Значительное число (32) полученных заключений «друзей суда», то есть экспертных заключений лиц, не являющихся стороной в данном судебном разбирательстве, но заинтересованных в осуществлении правосудия, демонстрируют не только интерес к данному конкретному делу, но и к затронутым в нём правам. Этот факт также даёт основание утверждать, что осведомлённость об этих правах и контроль за их соблюдением гарантированы.
Это постановление было долгожданным, и, естественно, вызвало предвидимую критику и похвалу.
В первую очередь критики утверждали, что Межамериканский Суд упустил возможность объявить о половой и гендерной дис-
криминации. Другими словами, не было проведено межгендерного анализа, который мог бы доказать дискриминацию по половому признаку, на котором было основано решение Верховного суда Чили46.
Во вторую очередь, подвергся критике и тот факт, что Суд, не потребовавший от Конгресса Республики Чили осуществить функцию контроля за конституционностью законов, оставил это право за национальными судами47. Данный факт, впрочем, можно объяснить тем, что Межамериканский Суд, как указано в части судебного решения о возмещении вреда, не нашёл каких-либо противоречий между национальным законодательством Чили и положениями Американской конвенции.
Однако важно то, что Межамериканский Суд признал, что существование стереотипов в обществе не может служить воспроизведению структурной дискриминации. Кроме того, Суд продемонстрировал, что в данном деле принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка был использован чилийскими судами для целей дискриминации по признаку сексуальной ориентации, и отметил, что право должно быть не инструментом институциональной дискриминации, а должно служить общественному прогрессу. Таким образом, Межамериканский Суд напомнил о первостепенной и социальной функции права.
45 Atala Riffo and daughters. § 282.
46 CLADEM. Caso Karen Atala Riffo vs. Chile — Análisis de la sentencia de la CorteIDH // Boletín del Programa de Litigio Internacional. March 2012. No.1. P14.
47 Zuñiga Urbina F. Comentario a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile de 24 de Febrero de 2012 // Estudios Constitucionales. 2012. No.1. P 466.
