АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ОРГАН ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ: ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ Текст научной статьи по специальности «Право»

LEX MERCATORIA

Апелляционный орган Всемирной торговой организации: перспективы развития

Марина Трунк-Фёдорова*

В статье обсуждается развитие ситуации в отношении Апелляционного органа Всемирной торговой организации, имевшее место на протяжении последних двух лет. Один из членов ВТО блокирует назначение новых членов Апелляционного органа вопреки позиции большинства, что возможно вследствие действующих в ВТО правил назначения и продления полномочий членов Апелляционного органа - на основе консенсуса. В то же время срок полномочий значительной части членов Апелляционного органа истёк или скоро истечёт. В связи с этим возникает угроза того, что число вакансий будет увеличиваться, а число действующих членов Апелляционного органа будет уменьшаться и достигнет критического уровня, когда Апелляционный орган не сможет функционировать в соответствии с правилами, предусмотренным в системе ВТО. Если в отношении этого вопроса не будет найдено решение, то ситуация, при которой апелляционное обжалование будет невозможным, наступит уже в следующем году. В статье показано, что в случае такого развития событий вся система разрешения споров в ВТО окажется в ситуации крайней нестабильности. Автор рассматривает возможные решения и пути выхода из сложившейся ситуации, которые позволили бы сохранить стадию апелляционного пересмотра, в частности благодаря которой механизм разрешения споров ВТО получил широкое признание. Предлагаемые решения могут находиться как в рамках Договорённости о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, так и вне системы ВТО. В статье анализируется возможность применения статьи 25 Договорённости, содержащей положения об арбитраже, таким образом, чтобы он смог выполнять функции Апелляционного органа. Среди ряда вариантов также рассматривается возможность заключения членами ВТО, которые хотят сохранить систему апелляций, многостороннего договора, который был бы посвящён только вопросам апелляционного обжалования и содержал бы правила рассмотрения апелляций, близкие к тем, которые действуют в ВТО.

^ Разрешение международных торговых споров; Всемирная торговая организация; 001: 10.21128/2226-2059-2018-1-112-121 Апелляционный орган ВТО; назначение членов Апелляционного органа

1. Введение

Одним из самых значительных достижений Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров1, в результате которого была учреждена Всемирная торговая организация (далее — ВТО)2, было создание новой

* Трунк-Фёдорова Марина Павловна — кандидат юридических наук, доцент Санкт-Петербургского государственного университета, приглашённый доцент Уральского государственного юридического университета, Санкт-Петербург, Россия (email: mp_fedorova@mail.ru).

1 Подробнее см. на официальном сайте Всемирной торговой организации: URL: https://www.wto.org/english/thewto_e/ whatis_e/tif_e/fact5_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

2 Соглашение о создании Всемирной торговой организации бы-

ло подписано 15 апреля 1994 года в г. Марракеше. Организа-

системы разрешения международных торговых споров. Её правила содержатся в Приложении 2 к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организа-ции3 — Договорённости о правилах и проце-

ция начала функционировать с 1 января 1995 года и в настоящее время насчитывает 164 государства-члена. См.: URL: https://www.wto.org (дата обращения: 13.03.2018). Текст Марракешского соглашения на русском языке см.: Марракеш-ское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации : сб. / сост. В. М. Шумилов, Д. С. Боклан, И. М. Лиф-шиц, М. П. Трунк-Фёдорова, А. В. Лосева, Е. В. Покатилова. М. : Юстицинформ, 2018. С. 18-34.

3 WTO, Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 2. The Legal Texts: the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations 354 (1999), 1869 U.N.T.S. 401, 33 I.L.M. 1226 (1994). Текст

дурах, регулирующих разрешение споров (далее — Договорённость, ДРС). За более чем двадцатилетний период, прошедший с момента вступления в силу Соглашения об учреждении ВТО, механизм разрешения споров зарекомендовал себя с положительной стороны4. Многочисленные авторы, занимающиеся вопросами разрешения споров в ВТО, нередко критикуя отдельные аспекты, в целом сходятся во мнении, что система разрешения споров ВТО — это эффективный механизм разрешения межгосударственных торговых споров, отличительной чертой которого является наличие возможности приме -нить меры экономического воздействия в отношении нарушителя, проигравшего спор и не выполняющего решение Органа по разрешению споров ВТО5. Даже в условиях длительного отсутствия прогресса на переговорах в рамках Дохийского раунда в целом, в области разрешения споров ВТО получила широкое признание6.

Успех механизма разрешения споров в ВТО связан, в частности, с введением стадии апелляционного обжалования, что даёт возможность членам ВТО, несогласным с решением третейской группы, рассматривавшей спор, обжаловать это решение в Апелляционный орган. Однако, несмотря на это, на протяжении уже почти двух лет система разрешения споров в ВТО находится в состоянии нестабильности. Сложности возникли при назначении новых членов Апелляцион-

Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров на русском языке см.: Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации / сост. В. М. Шумилов, Д. С. Боклан, И. М. Лифшиц, М. П. Трунк-Фёдорова, А. В. Лосева, Е. В. Покатилова. С. 585—626.

4 См., например: Zdouc W. Features of the Appellate Body That Have Defined Its Performance // The WTO: Governance, Dispute Settlement, and Developing Countries / ed. by M. E. Janow, V Donaldson, A. Yanovich. Huntington, NY : Juris Publishing, 2008. P 369-386.

5 Подробнее о механизме разрешения споров в рамках ВТО см., например: Van den Bossche P., Zdouc W. The Law and Policy of the World Trade Organization. Cambridge : Cambridge University Press, 2013. P 156-314; Трунк-Фёдорова М.П. Механизм разрешения международных торговых споров в рамках Всемирной торговой организации // Глобализация и интеграционные процессы в Азиатско-Тихоокеанском регионе (правовое и экономическое исследование) : монография / под ред. Т. Я. Хабриевой. М. : Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации ; ИНФРА-М, 2014. С. 85-99.

6 См., например: Spak G. J.,Kapterian G. The World Trade Orga-

nization // The Rules, Practice, and Jurisprudence of International Courts and Tribunals / ed. by Ch. Giorgetti. Boston, MA :

Martinus Nijhoff Publishers, 2012. P 133-157, 157.

ного органа, которые должны заменить тех членов, срок полномочий которых истёк. В статье представлен анализ сложившейся ситуации и возможных путей выхода из кризиса.

2. Апелляционный орган в системе

разрешения споров в ВТО

Кратко напомним, что в ВТО предусмотрено несколько органов, принимающих участие в разрешении споров: это Орган по разрешению споров, третейские группы и Апелляционный орган.

В Орган по разрешению споров (далее — ОРС) входят представители всех членов ВТО. Его задачей является администрирование системы разрешения споров. То есть сам ОРС разрешением споров не занимается, а в соответствии со статьёй 2.1 Договорённости принимает решения об учреждении третейских групп, об утверждении докладов третейских групп и Апелляционного органа, осуществляет наблюдение за исполнением решений, даёт согласие на применение приостановления уступок (мер экономического воздействия) в отношении члена ВТО, не исполняющего вынесенное против него решение7. Статья 2.3 Договорённости предусматривает, что ОРС собирается на заседания по мере надобности с тем, чтобы были соблюдены временные рамки для разрешения споров, предусмотренные ДРС.

Споры разрешаются третейскими группами8, решения которых могут быть обжалованы в Апелляционный орган. Вероятно, в процессе разработки положений Договорённости, которые предусматривали создание Апелляционного органа, было невозможно предсказать, насколько часто будет применяться этот механизм. Практика показала, что этот механизм оказался весьма востребованным: так, доклад третейской группы уже

7 Хотя большинство из этих решений принимается на основе принципа «негативного консенсуса» (то есть фактически автоматически), заседания ОРС представляют собой важную площадку для обмена мнениями и информацией, формируют общий климат в отношении разрешения споров и исполнения решений. Про принцип «негативного консенсуса» подробнее см., например: Трунк-Фёдорова М.П. Механизм разрешения международных торговых споров в рамках Всемирной торговой организации. С. 88.

8 Подробно про рассмотрение споров третейскими группами см., например: Van den Bossche P., Zdouc W. The Law and Policy of the World Trade Organization. Cambridge : Cambridge University Press, 2013. P 274-282.

по второму спору был обжалован9, после чего обращение в Апелляционный орган стало часто используемой процедурой10. Согласно статистике, более чем две трети докладов третейских групп обжалуется в Апелляционный орган, что показывает доверие к нему членов ВТО. Более того, Апелляционный орган даже неофициально называли «всемирным торговым судом»11.

Апелляция ограничивается правовыми вопросами, которые обозначены в докладе третейской группы, и юридическим толкованием, данным третейской группой. В результате рассмотрения Апелляционный орган может подтвердить, изменить или отменить правовые выводы и заключения третейской группы12.

В соответствии со статьёй 3.2 Договорённости рекомендации и решения ОРС не могут увеличить или уменьшить права и обязательства, предусмотренные «охваченными соглашениями» (то есть многосторонними соглашениями в рамках ВТО), что в полной мере относится к докладам Апелляционного органа. При этом следует отметить, что одна из целей системы разрешения споров, а соответственно и Апелляционного органа — «вносить ясность» относительно положений «охваченных соглашений» в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права13. За время функционирования Апелляционного органа сложилась практика, согласно которой его решения по конкретным делам используются последующими третейскими группами, особенно если затронуты аналогичные вопросы14. Это позволяет говорить о концепции «де-факто прецедента»15: хотя концепция преце-

9 См.: Appellate Body Report, United States — Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, adopted 29 April 1996.

10 Согласно статистике, в среднем обжалуется 67 % докладов третейских групп. См.: URL: https://www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/stats_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

11 См.: Ehlermann C.-D. Six Years on the Bench of the World Trade Court: Some Personal Experience as a Member of the Appellate Body of the World Trade Organization // Journal of World Trade. Vol. 36. 2002. No. 4. P. 605-639.

12 Статьи 17.6, 17.13 ДРС.

13 Статья 3.2 ДРС.

14 См.: Zdouc W. Op. cit. P. 372-373.

15 Подробнее см.: Трунк-ФёдороваМ.П. Механизм разрешения

споров в рамках Всемирной торговой организации и контроль

за исполнением решений в этой области : дис. ... канд. юрид.

наук. СПб., 2004. С. 89.

дента в её строгом понимании не признаётся членами ВТО, практика третейских групп и Апелляционного органа складывается таким образом, что решениям Апелляционного органа следуют в последующих спорах. Следует отметить, что такой подход даёт возможность создания единообразной практики по разрешению споров, принятия последовательных решений, что обеспечивает безопасность и предсказуемость международной торговой системы.

3. Состав и правила формирования Апелляционного органа

В отличие от третейских групп, которые создаются ad hoc для каждого конкретного спора, Апелляционный орган является постоянно действующим16. Его члены избираются Органом по разрешению споров на срок 4 года в количестве 7 человек. Каждый член Апелляционного органа может быть переизбран на один срок17. Статья 17.3 ДРС предусматривает, что Апелляционный орган состоит из лиц с признанным авторитетом, являющихся экспертами в области права, международной торговли и вопросов охваченных соглашений в целом18.

В соответствии со статьёй 2.4 ДРС в случаях, когда правила и процедуры, изложенные в Договорённости, предусматривают, что ОРС должен принять решение, оно принимается на основе консенсуса. При этом считается, что Орган по разрешению споров принял решение на основе консенсуса, если ни один из членов ОРС, присутствующих на заседании, в ходе которого было принято решение, официально не возражает против предложенного решения. Таким образом, для продления срока полномочий или назначения новых членов Апелляционного органа, что отнесено к полномочиям ОРС (статья 17.2), также требуется консенсус.

Как и в случае третейских групп, Договорённость уделяет большое внимание вопросам независимости членов Апелляционного органа. Подчёркивается, что члены Апелляционного органа действуют в личном качестве. Статья 17.3 ДРС также предусматри-

16 Статья 17 ДРС.

17 Там же.

18 Статья 17.3 ДРС.

вает, что состав Апелляционного органа должен широко отражать членский состав ВТО. Отметим, что в состав Апелляционного органа в каждый из периодов его работы традиционно входили по представителю США и Европейского Союза10.

По мнению бывшего члена Апелляционного органа К.-Д. Элерманна, положения Договорённости, регламентирующие работу Апелляционного органа, заслуживают самой высокой оценки. Он отмечал, что внёс бы только одно изменение в отношении самого Апелляционного органа: для обеспечения независимости членов этого органа ввести вместо возможности избрания на два срока по 4 года один возможный срок на 8 лет20. По мнению автора, эта идея — предложение по усилению гарантии независимости членов Апелляционного органа21. Утверждение, что возможность воздействия на члена выборного органа снижается, если отсутствует возможность переизбрания, представляется справедливым практически для любой структуры. В 2002 году, когда была опубликована эта работа К.-Д. Элерманна, вряд ли кто-то мог предвидеть, насколько актуальным этот вопрос станет в 2016 году.

4. Как развивался кризис Апелляционного органа

В мае 2016 года, когда ввиду приближавшегося к концу первого срока полномочий члена Апелляционного органа из Республики Корея профессора Сонг Ва Чанга встал вопрос о продлении его полномочий на второй срок, США сообщили, что они не дают на это своё согласие22.

19 Другие члены Апелляционного органа представляют другие регионы для обеспечения широкого географического представительства. Информация о нынешних и бывших членах Апелляционного органа представлена на сайте ВТО: URL: https:// www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_ descrp_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

20 См.: Ehlermann C.-D. Some Personal Experiences as Member of the Appellate Body of the WTO. Florence : , 2002. P. 7.

21 См.: Ibid. P. 8.

22 См.: Протокол заседания Органа по разрешению споров

23 мая 2016 года. WT/DSB/M/379. URL: https://docs.wto.

org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Query=(@

Symbol=%20wt/dsb/m/*%20)%20and%20(%20@Docu-

mentDate%20%3E=%202016/01/01%2000:00:00%20

)%20and%20(%20@DocumentDate%20%3C = %20

2016/12/31%2023:59:59%20)&Language = ENGLISH&Cont ext=FomerScriptedSearch&languageUIChanged=true# (дата обращения: 13.03.2018).

Представитель США изложил официальную позицию своего государства, состоявшую в том, что профессор Чанг выходил за пределы мандата члена Апелляционного органа и при рассмотрении апелляций в ряде случаев не ограничивался вопросами, которые были необходимы для разрешения конкретного спора, а затрагивал и другие вопросы. По сути, США заявили, что это был судейский активизм, что выходило за пределы полномочий, данных членам Апелляционного органа в соответствии с Договорённостью23. В числе таких дел были и решения, вынесенные против США.

Данная позиция США вызвала негативную реакцию со стороны многих членов ВТО24. Отметим, что этого можно было ожидать. Во-первых, сразу возникает вопрос о независимости членов Апелляционного органа. Если после первого четырёхлетнего срока при вопросе о продлении их полномочий недовольство одного из наиболее экономически сильных членов ВТО может заблокировать это продление, то это может влиять на позицию членов Апелляционного органа в течение первого срока: они могут начать уделять слишком большое внимание вопросу, понравится ли решение влиятельным членам ВТО (в частности, участвующим в споре). По нашему мнению, это понятное и обоснованное беспокойство.

Во-вторых, возникает вопрос, как США смогли узнать, кто именно отвечает за решения, которые, по их мнению, были вынесены с превышением полномочий (то есть когда члены Апелляционного органа, по мнению этого члена ВТО, вышли за пределы своего мандата). Апелляция слушается составом из трёх членов Апелляционного органа, все они подписывают решение. Кроме того, в силу принципа коллегиальности, предусмотренного Правилом 4 Рабочих процедур апелляционного пересмотра25, вопросы, затронутые в апелляции, обсуждаются со всеми членами Апелляционного органа для того, чтобы обеспечить его последовательную практику. Таким образом, само решение принимается тремя членами Апелляционного органа, рассматри-

23 См.: Там же.

24 См.: Там же.

25 Working Procedures for Appellate Review, WT/AB/WP/6. 16 August 2010. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/ab_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

вающими конкретную апелляционную жалобу, но на стадии его принятия в обсуждении участвуют и другие члены Апелляционного органа. Представляется, что доводы США в отношении того, что по вопросам, заданным во время устных слушаний, можно узнать, какие части в докладе Апелляционного органа можно «приписать» конкретному члену Апелляционного органа26, звучат неубедительно: как уже было сказано выше, решение выносится тремя членами Апелляционного органа, и если они его подписывают, значит, они с ним согласны, а кто конкретно готовил определённую часть текста решения, не имеет значения.

Не все члены ВТО, высказавшие свою позицию по этому вопросу, были не согласны с США в отношении причины их отказа поддержать продление полномочий профессора Чанга. Однако все единодушно высказали озабоченность с системной точки зрения. Все представители членов ВТО, высказавшиеся на данном заседании ОРС, показали заинтересованность в решении рассматриваемого вопроса для сохранения функционирующей системы разрешения споров ВТО27.

Так как США оставались на своей позиции, Корея заявила, что она не поддержит назначение новых кандидатов в члены Апелляционного органа, пока не будет решён вопрос в отношении профессора Чанга. Напомним, что 31 мая 2016 года истёк срок полномочий не только его, но и другого члена Апелляционного органа — представителя Китая Ю. Джанг, у которой это был уже второй (и последний) срок. Таким образом, в Апелляционном органе на тот момент оставалось 5 действующих членов. При этом следует отметить, что загрузка членов Апелляционного органа непрерывно росла в связи с большим количеством апелляций. К концу 2016 года, казалось, удалось стабилизировать ситуацию, когда Органом по разрешению споров были назначены новые члены Апелляционного органа — представитель Китая Дж. Хонг и новый кандидат от Кореи профессор Х. Ч. Ким28. Однако 1 августа 2017 года профессор Ким

26 См.: Протокол заседания Органа по разрешению споров 23 мая 2016 года. WT/DSB/M/379. Пункты 6.7-6.8.

27 См.: Там же.

28 См.: URL: https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/ disp_28nov16_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

сообщил, что слагает с себя полномочия члена Апелляционного органа29.

К этому времени, 30 июня 2017 года, истёк срок полномочий члена Апелляционного органа Рамиреса-Хернандеса, а 11 декабря 2017 года — профессора Ван ден Боше. В настоящий момент, в силу Правила 15 Рабочих процедур апелляционного пересмотра, они продолжают работу над апелляциями, рассмотрение которых было начато с их участи-ем30.

Таким образом, в Апелляционном органе сейчас исполняют функции четыре члена, срок полномочий которых не истёк. Если в ближайшее время не будут назначены новые члены на вакантные должности, то Апелляционный орган окажется под угрозой невозможности осуществлять свои функции: 30 сентября 2018 года истекает срок полномочий ещё одного члена Апелляционного органа, а 10 декабря 2019 года — ещё двух31, после чего, при отсутствии новых назначений, невозможно будет сформировать состав из трёх членов. Это было бы равнозначно тому, что стадия апелляционного обжалования в ВТО стала бы на практике невозможной.

Очевидно, что для эффективной работы Апелляционного органа необходимо заполнить имеющиеся вакансии. Препятствием для этого является то, что США не соглашаются на заполнение этих вакансий, так как, по их мнению, лица, не являющиеся членами Апелляционного органа, не должны принимать участие в рассмотрении апелляций32. Под этими лицами подразумеваются бывшие члены Апелляционного органа, срок полномочий которых истёк, но которые продолжают рассмотрение апелляций, начатых с их участием.

29 Это было вызвано тем, что он согласился занять предложенный ему пост министра торговли Кореи, в связи с чем должен был сложить с себя полномочия члена Апелляционного органа. См. также: Протокол заседания Органа по разрешению споров 31 августа 2017 года. WT/DSB/M/400. URL: https:// www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_body_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

30 См.: Протокол заседания ОРС от 28 февраля 2018 года.

31 См.: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_ members_descrp_e.htm (дата обращения: 13.03.2018).

32 См., например: Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body. Geneva, February 28, 2018. URL: https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/ 2018/03/Feb28.DSB_.Stmt_.as-delivered.fin_.public.pdf (дата обращения: 02.03.2018).

5. Правило 15 Рабочих процедур

апелляционного пересмотра

Напомним, что возможность завершить процедуру рассмотрения апелляций, которые были начаты с участием членов Апелляционного органа, срок полномочий которых истёк до вынесения решения по конкретной апелляции, предусмотрена Правилом 15 Рабочих процедур апелляционного пересмотра, которое позволяет в таком случае завершить работу над решением по апелляционным жалобам. Это Правило сейчас особенно важно, так как даёт возможность завершить работу по нескольким решениям, которая была начата, пока срок полномочий соответствующих членов Апелляционного органа не истёк. С нашей точки зрения, это Правило вполне объяснимо и вызвано тем, что необходимо обеспечить непрерывность процесса рассмотрения апелляций, а также тем, что гораздо эффективнее задействовать бывшего члена Апелляционного органа, который изучил материалы дела и, возможно, участвовал в устных слушаниях, чем вводить в курс дела его преемника. Аналогичные правила применяются в ряде других международных органов по разрешению споров, например такое правило закреплено в статье 13(3) Статута Международного Суда ООН33.

Кроме того, отметим, что и ранее неоднократно складывались ситуации, когда бывшие члены Апелляционного органа продолжали работать над апелляцией, работу над которой они начали, будучи действующими членами Апелляционного органа34. Ранее это не вызывало негативной реакции членов ВТО.

Однако, по мнению США, высказанному на заседании Органа по разрешению спо-ров35, Правило 15 Рабочих процедур Апелляционного пересмотра — это правило, которое содержится не в тексте международного договора (в ДРС подобное правило включено не было), а в Рабочих процедурах, которые выработаны Апелляционным органом и юридический статус которых иной. По мнению

33 URL: http://www.icj-cij.org/en/statute (дата обращения: 02.03.2018).

34 См.: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_ members_descrp_e.htm (дата обращения: 02.03.2018).

35 См.: Statements by the United States at the Meeting of the WTO

Dispute Settlement Body. Geneva, February 28, 2018. P 10-12.

США, Рабочие процедуры не должны содержать правила, которые противоречат Договорённости, поэтому США не могут согласиться с тем, что решения выносятся лицами, которые (более) не являются членами Апелляционного органа.

С формальной точки зрения можно понять позицию США: действительно, Рабочие процедуры апелляционного пересмотра — это не международный договор, и можно вести дискуссии относительно их юридической силы. Однако напомним, что возможность принимать Рабочие процедуры предусмотрена статьёй 17.9 Договорённости, в соответствии с которой Апелляционный орган разрабатывает их при консультативном участии Председателя ОРС и Генерального директора ВТО, после чего Рабочие процедуры доводятся до сведения членов ВТО. Как было справедливо отмечено, это положение ДРС предоставляет большую степень свободы Апелляционному органу в разработке своих Рабочих проце-

дур36.

Итак, на сегодняшний момент позиция США такова, что пока продолжится практика рассмотрения апелляций и вынесения по ним решений лицами, не являющимися членами Апелляционного органа, они не дадут согласие на назначение новых членов. Такой подход ещё более усложняет ситуацию с апелляциями и создаёт «замкнутый круг»: без новых членов Апелляционному органу тем более необходимо, чтобы предыдущие его члены завершали решения по тем апелляционным жалобам, которые они начали рассматривать. Но, кажется, этими аргументами ситуацию не изменить, в связи с чем учёные и практики в области права ВТО начали предлагать возможные выходы из сложившейся ситуации.

6. Возможные решения

Что можно сделать в ситуации, когда число членов Апелляционного органа сократилось бы до такого, когда они бы не смогли рассматривать апелляционные жалобы? Сразу отметим, что подобное развитие событий было бы весьма нежелательным и поставило бы под угрозу всю систему разрешения споров в

36 См., например: Herrmann Ch, Wieß W., Ohler Ch. Welthandelsrecht. München : C. H. Beck, 2007. S. 134.

ВТО, заслужившую большое международное признание. Во-первых, это лишило бы спорящие стороны возможности апелляционного пересмотра доклада третейской группы по вопросам права, которые, по мнению спорящей стороны, подлежат иному толкованию, чем то, что было сделано третейской группой. Во-вторых, с точки зрения системы права ВТО, практика Апелляционного органа вносит предсказуемость и последовательность в практику разрешения споров. Надежда на этот эффект от появления Апелляционного органа в системе разрешения споров была высказана, например, профессором Дж. Джексоном37, одним из ведущих авторов в области права ГАТТ38/ВТО, ещё в начале функционирования ВТО, и Апелляционный орган оправдал эти ожидания. Прекращение его функционирования могло бы негативно повлиять на предсказуемость системы разрешения споров.

Кроме того, даже если Апелляционный орган не сможет продолжать свою работу, в силу положений статьи 16.4 ДРС право на апелляцию у сторон останется. Однако в таком случае подача апелляции стороной, недовольной докладом третейской группы, будет фактически означать, что этот доклад не будет вынесен на заседание ОРС для его утверждения, так как будет невозможно завершить процедуру апелляции. Иными словами, решение по спору может быть затянуто на неопределённый срок. Такая ситуация дала бы большую свободу для манипуляций и для возможности остановить утверждение доклада третейской группы, вынесенного не в пользу стороны. Более того, уже сейчас члены ВТО — стороны спора должны задумываться, обжаловать ли им доклад третейской группы, так как существует риск, что доклад Апелляционного органа будет подготовлен не в течение 90 дней, как это предусмотрено в ДРС, и даже не в течение более длительного, но всё-таки обозримого срока, а лишь через неопределённое время.

Это идёт вразрез с целями системы разрешения споров ВТО, которая должна являться центральным элементом безопасности и

37 См.: Jackson J.H. The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations. 2nd ed. Cambridge, MA ; London : The MIT Press, 1999. P. 125.

38 ГАТТ — Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 года.

предсказуемости международной торговой системы. Более того, это напоминает ситуацию с докладами третейских групп в ГАТТ, когда любая Договаривающаяся Сторона, в том числе проигравшая в споре, могла заблокировать доклад третейской группы39. Было бы весьма нежелательно вернуться к той ситуации, от которой пытались уйти в результате стольких усилий по созданию ВТО. Необходимо стабилизировать систему разрешения споров ВТО, найти хотя бы временное эффективное решение, с тем чтобы иметь возможность в спокойной обстановке прийти к постоянному.

6.1. Альтернативный механизм апелляционного обжалования

Как может выглядеть альтернативный механизм апелляционного обжалования, который, тем не менее, находился бы в рамках существующих правил ВТО? Учёные и практики предлагают различные варианты выхода из сложившейся ситуации, рассмотрим некоторые из них.

Профессор С. Чарновиц предложил внести следующие изменения в Рабочие процедуры апелляционного пересмотра: внести положение о том, что в случае, если число вакансий в Апелляционном органе достигнет трёх (что уже имеет место), Апелляционный орган не сможет принимать апелляционные жалобы. Профессор Чарновиц приводит аргумент, что, хотя Апелляционный орган не вправе формально отменить право членов ВТО на апелляцию, у него есть право заранее объявить, что в таких чрезвычайных обстоятельствах «завершение апелляции» будет происходить автоматически в тот же день, когда будет подана апелляционная жалоба40. Суть этого предложения состоит в том, что стадия апелляционного обжалования будет просто формальностью, то есть доклад третейской группы будет представлен как доклад Апелляционного органа и вынесен на утверждение ОРС. Это было бы решением пробле-

39 См., например: Jackson J.H. Op. cit. P. 117.

40 См.: Charnovitz S. How to Save WTO Dispute Settlement from the Trump Administration // International Economic Law and Policy Blog. 2017, 3 November. URL: http://worldtradelaw. typepad.com/ielpblog/2017/11 /how-to-save-wto-dispute-settlement-from-the-trump-administration.html (дата обращения: 13.03.2018).

мы блокирования всей системы разрешения споров, когда подача апелляционной жалобы фактически означала бы, что решение спора затягивается на неопределённое время. Однако, во-первых, это предложение неоднозначно с точки зрения его соответствия статье 17.1 ДРС, которая предусматривает, что Апелляционный орган должен рассматривать апелляции41. Кроме того, это предложение лишило бы добросовестные спорящие стороны (которые подают апелляционную жалобу не с целью затянуть рассмотрение спора) возможности получить решение по апелляционной жалобе.

Другой выход был предложен профессором П. Куйпером, который заключается в том, что члены ВТО, желающие сохранения системы апелляций, могут заключить многосторонний договор, который был бы посвящён только вопросам апелляционного обжалования и по возможности содержал бы правила рассмотрения апелляций, которые действуют в ВТО42. Однако, это предложение не решило бы имеющуюся проблему. Можно предположить, что заключение такого многостороннего договора было бы сложным, но всё же практически осуществимым, то есть для присоединившихся к договору членов ВТО такая система «апелляций вне ДРС» была бы доступна. Однако целью является сохранение эффективной системы разрешения международных торговых споров, куда входят все члены ВТО, поэтому предложенное решение не сможет решить эту задачу. Исключение a priori одного из членов ВТО (США, вероятно, не захотят присоединиться к такому договору) приведёт к фрагментации практики по разрешению споров, а важно помнить, что именно предсказуемость, единообразие практики Апелляционного органа обеспечили ему такую высокую оценку учёных и практиков.

Следующий предложенный способ выхода из кризиса — обращение к статье 25 До-говорённости43. Данная идея основана на по-

41 Отметим, что в русском переводе иногда используются другие формулировки. В оригинале это положение звучит следующим образом: "The Appellate Body shall hear appeals from panel cases".

42 См.: Kuijper P.J. The US Attack on the WTO Appellate Body: Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 201744. P 14. URL: https://ssrn.com/abstract-3076399 (дата обращения: 13.03.2018).

43 См.: Andersen S., Friedbacher T, Lau Ch., Lockhart N., Re-

my J. Y., Sandford I. Using Arbitration under Article 25 of the

ложении ДРС, которое позволяет использовать арбитраж в качестве возможного способа разрешения споров, альтернативного рассмотрению спора третейскими группами и Апелляционным органом. В целом, на наш взгляд, аргументом в пользу данной идеи может послужить то, что этот механизм находится в рамках ДРС, контроль за исполнением решений арбитража осуществляется по правилам ДРС и, кроме того, использование арбитража помогло бы сохранить возможность проведения настоящей (а не формальной) процедуры рассмотрения апелляций. Однако напомним, что по правилам статьи 25 Договорённости для проведения арбитража необходимо взаимное согласие спорящих сторон. Будет ли оно дано в каждом случае? Весьма вероятно, что в определённых случаях сторона, не заинтересованная в апелляции, не будет давать своё согласие. Поэтому использование статьи 25 ДРС всё же не гарантирует сохранение существующей системы разрешения споров. Кроме того, возникает вопрос: будут ли подобные решения арбитража по конкретному спору иметь такой же статус, как решения, принятые Апелляционным органом? Будут ли они приниматься во внимание последующими третейскими группами при рассмотрении споров с другими участниками? Это, как уже было сказано выше, важно для предсказуемости практики по разрешению споров ВТО.

Ещё один предложенный вариант — назначать членов Апелляционного органа большинством голосов в соответствии со статьёй 1Х:1 Марракешского соглашения. Несмотря на то что в силу статьи 2.4 ДРС решения, в том числе в отношении назначения новых членов Апелляционного органа, должны приниматься на основе консенсуса, было предложено рассматривать эти положения в свете статьи ХУ1:3 Марракешского соглашения, которое устанавливает иерархию соглашений ВТО. По мнению профессора П. Куйпера, в данном случае, применяя эти статьи в совокупности, возможно обосновать применение статьи IX: 1 Марракешского соглашения к процедуре назначения новых членов Апелляционного органа44.

DSU to Ensure the Availability of Appeals: Center for Trade and Economic Integration Working Papers. 2017. No. 17. 44 Подробнее см.: KuijperP. J. Op. cit.

Представляется, что это был бы, хотя и не идеальный, но в сложившихся условиях, вероятно, эффективный способ выхода из кризиса. Но при этом возникает потенциальная проблема, что назначение новых членов Апелляционного органа таким путём вызовет несогласие США. Напомним, однако, что важно не только формально сохранить систему разрешения споров, но так же важно сохранить отношение членов ВТО к этой системе, с тем чтобы они соблюдали правила, установленные ВТО.

7. Заключение

Пока что не найден способ выхода из кризиса в отношении назначения новых членов Апелляционного органа, который предлагал бы реально осуществимое решение. Сложившаяся ситуация вызывает нестабильность всей системы апелляционного обжалования в ВТО. Возможно, самым простым решением было бы удалить Правило 15 из Рабочих процедур апелляционного пересмотра, которое в настоящее время даёт возможность бывшим членам Апелляционного органа рассматривать апелляции, начатые с их участием. Напомним, что внести изменения в Рабочие процедуры может сам Апелляционный орган, для этого не нужно согласие ОРС. Конечно, в таком случае в дальнейшем необходимо было бы организовать работу Апелляционного органа таким образом, чтобы не создавались ситуации, когда срок полномочий члена Апелляционного органа заканчивается раньше, чем выносится решение по апелляции. Это могло бы создать определённые организационные трудности, которые, однако, можно было бы преодолеть. Но представляется, что это не самый главный аспект, главное — понять, удовлетворило ли бы такое решение всех членов ВТО и дало ли бы это возможность сохранить систему разрешения споров в существующем виде. Пока что решение неясно, и сложившаяся ситуация представляет собой непростую дипломатическую задачу, которую необходимо решить, чтобы сохранить систему разрешения споров в ВТО в целях стабильности, безопасности и предсказуемости многосторонней торговой системы.

Библиографическое описание: Трунк-Фёдорова М. Апелляционный орган Всемирной торговой организации: перспективы развития // Международное правосудие. 2018. № 1(25). С. 112-121.

The Appellate Body of the World Trade Organization: perspectives of development

Marina Trunk-Fedorova

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Saint Petersburg State University, Visiting Associate Professor, Urals State Law University, Saint Petersburg, Russia (e-mail: mp_fedorova@mail.ru).

Abstract

The article discusses developments in respect of the Appellate Body of the World Trade Organization (WTO) during the last two years. Contrary to the position of the majority of WTO Members, one Member is blocking the appointment of new Appellate Body members; this is possible because of the WTO rules on appointment and reappointment of Appellate Body members - i. e. on the basis of consensus. Meanwhile, the terms of a considerable part of Appellate Body members have already expired or will expire soon. This causes the threat that the number of vacancies could increase and the number of active members decrease, reaching a critical level, at which point the Appellate Body would no longer be able to perform its functions according to WTO rules. If this problem is not resolved, a situation where appeals may not be possible could arise as soon as next year. The article illustrates that in such a case the whole WTO dispute settlement system would be destabilized. The author discusses possible solutions that would allow the preservation of the WTO appellate review stage, in particular, thanks to which the WTO Dispute Settlement system has got wide recognition. The proposed solutions are both within the WTO Dispute Settlement Understanding and outside the WTO system. For example, the article addresses the possibility of the application of Art. 25 of the Dispute Settlement Understanding, containing provisions on arbitration, in such a manner that it could perform the functions of the Appellate Body. Another proposed solution is to conclude a multilateral treaty that would cover only the issue of appellate review and preferably contain the rules on appellate review that are in force in the WTO system.

Keywords

international trade dispute settlement; World Trade Organization; WTO Appellate Body; appointment of Appellate Body members.

Citation

Trunk-Fedorova M. (2018) Apellyatsionnyy organ Vsemirnoy torgovoy orga-nizatsii: perspektivy razvitiya [The Appellate Body of the World Trade Organization: perspectives of development]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 1, pp. 112-121.

References

Ehlermann C.-D. (2002) Six Years on the Bench of the World Trade Court: Some Personal Experience as a Member of the Appellate Body of the World Trade Organization. Journal of World Trade, vol. 36, no. 4, pp. 605639.

Herrmann Ch., Wieß W., Ohler Ch. (2007) Welthandelsrecht, München: Beck. Jackson J. H. (1999) The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, Cambridge, MA; London: The MIT Press.

Spak G. J., Kapterian G. (2012) The World Trade Organization. In: Giorget-ti Ch. (ed.) The Rules, Practice, and Jurisprudence of International Courts and Tribunals, Boston, MA: Martinus Nijhoff Publishers, pp. 133-157.

Trunk-Fedorova M. P (2004) Mekhanizm razresheniya sporov v ramkakh Vsemirnoy torgovoy organizatsii i control' za ispolneniem resheniy v etoy oblasti: Diss. ... kand. yurid. nauk [Dispute settlement mechanism in the World Trade Organization and control over enforcement of decisions in this area: Ph.D. in Law Thesis], Saint Petersburg.

Trunk-Fedorova M. P. (2014) Mekhanizm razresheniya mezhdunarodnykh torgovykh sporov v ramkakh Vsemirnoy Torgovoy Organizatsii [International trade dispute settlement mechanism in the World Trade Organi-

zation]. In: Khabrieva T. Ya. (ed.) Globalizatsiya i integratsionnye Protsessy vAziatsko-Tikhookeanskom Regione (pravovoe i ekonomicheskoe issle-dovanie) [Globalization and integration processes in Asia-Pacific Region (legal and economic study)], Moscow: IZiSP; Infra-M, pp. 85-99.

Van den Bossche P, Zdouc W. (2013) The Law and Policy of the World Trade Organization. Cambridge: Cambridge University Press.

Zdouc W. (2008) Features of the Appellate Body that have Defined its Performance. In: Janow M. E., Donaldson V., Yanovich A. (eds.) The WTO: Governance, Dispute Settlement, and Developing Countries, Huntington, NY: Juris Publishing, pp. 369-386.