CC BY
29Транспарентность в спорах в рамках соглашений Европейского Союза о свободной торговле и в практике ВТО
Марина Трунк-Фёдорова*
В настоящее время вопросы транспарентности являются одной из центральных тем, наиболее активно обсуждаемых как практиками, так и теоретиками международного экономического права. Вопрос транспарентности при рассмотрении международных экономических споров уже в течение ряда лет является предметом дискуссии в рамках ВТО; эта тема приобретает большую важность, среди прочего, и в рамках соглашений о свободной торговле. Многие акторы международного делового сообщества, как и представители широкой общественности подвергают критике высокую степень конфиденциальности процедур при подготовке и заключении международных экономических договоров или при рассмотрении экономических споров. В последнее время в практике ВТО, однако, были выработаны подходы, увеличивающие степень транспарентности при разрешении споров, например, в отношении петиций "amicus curiae", которые в тексте Договоренности и правилах и процедурах разрешения споров (ДСУ) упомянуты не были. Другой аспект транспарентности - это возможность присутствия на слушаниях, которая в принципе, не была предусмотрена в ДСУ, но, тем не менее, была реализована в ряде случаев, в которых стороны предварительно договорились о публичности процедуры. Рост числа соглашений о свободной торговле вызвал и рост числа механизмов разрешения международных экономических споров. В настоящей статье анализируется подход ЕС - одного из наиболее активных членов ВТО в области разработки и заключения соглашений о свободной торговле - к вопросам транспарентности в механизмах разрешения международных торговых споров, предусмотренных региональными торговыми соглашениями.
^ Международное экономическое право; региональные торговые соглашения; разрешение споров; Всемирная торговая организация; DOI: 10.21128/2226-2059-2016-1-70-80 Европейский Союз; «друзья суда» (amidcuriae); транспарентность
JUS COMMUNE
1.Введение
В международном экономическом праве в последнее время всё большее внимание обращается на вопросы транспарентности. В частности, специалистами активно обсужда-
* Трунк-Фёдорова Марина Павловна — кандидат юридических наук, LL.M. (University of Connecticut), доцент кафедры государственного и административного права СПбГУ, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮУ (e-mail: mp_fedorova@mail.ru).
ются возможности увеличения степени транспарентности процессов проведения международных переговоров по экономическим вопросам. Предметом дискуссий являются вопросы транспарентности в международных экономических организациях в ходе их деятельности1. Напомним, что идея транспа-
1 Marceau G., Hurley M. Transparency and Public Participation in the WTO: A Report Card on WTO Transparency Mechanisms // Trade, Law and Development. Vol. 4. 2012. No. 1. P 19-44.
рентности давно признана очень важной во Всемирной торговой организации (далее — ВТО), и целый ряд связанных с этим вопросов было предложено вынести на обсуждение, в частности, в рамках X Министерской конференции (Найроби, Кения, 15—18 декабря 2015 года)2.
Одним из наиболее важных аспектов в данной области представляется вопрос транспарентности механизмов разрешения международных споров в области международного экономического права. Это можно проиллюстрировать недавним примером массовых протестов граждан государств — членов Европейского Союза (далее — ЕС) против заключения Союзом Соглашения ТТИП (Трансатлантическое торговое и инвестиционное партнёрство) с США3. Помимо протестов против заключения соглашения в целом, предметом дискуссии являлись закрытость переговоров и — как особо острый вопрос — намерение сторон (ЕС и США) включить в Соглашение ТТИП традиционный механизм разрешения международных инвестиционных споров с помощью инвестиционного арбитража, предполагающий высокую степень конфиденци-альности4.
Чтобы предотвратить дальнейшее обострение ситуации в связи с протестами общественности, ЕС принял решение опубликовать ранее конфиденциальный документ, содержащий условия Переговорного мандата в отношении Соглашения ТТИП. Таким образом, ЕС сделал большой шаг в отношении транспарентности переговорного процесса по данному соглашению. Кроме того, ЕС выразил готовность пересмотреть свою позицию относительно механизма разрешения инвестиционных споров, который предполагается включить в Соглашение ТТИП, а именно: ЕС инициировал публичное обсуждение положений о разрешении споров, опубликовал результаты анализа присланных ответов и подготовил новую концепцию разрешения инвестиционных споров — концепцию, отличную
2 Например, документ ВТО TN/S/40.
3 Transatlantic Trade and Investment Partnership. URL: http:// ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/ (дата обращения: 20.12.2015).
4 Например: Thousands across Europe protest against TTIP.
URL: http://www.euractiv.com/sections/trade - society/thou
sands-across-europe-protest-against-ttip-313921 (дата обра-
щения: 20.12.2015).
от используемой в ходе международного инвестиционного арбитража5.
Переговоры в отношении Соглашения ТТИП — это, наверное, самый известный из недавних пример того, с какой остротой могут восприниматься вопросы транспарентности в обществе. Однако это не единственные переговоры относительно заключения соглашения по вопросам торговли и инвестиций, которые идут в настоящее время: параллельно с ними проводится ещё целый ряд, и большое количество соглашений уже заключены. Положения этих соглашений, в том числе о транспарентности при разрешении споров, также заслуживают пристального внимания.
Как мы уже отмечали, вопросы транспарентности, в частности при разрешении споров, давно являются предметом обсуждения в ВТО и становились предметом анализа в научной литературе6. Напротив, соглашения о свободной торговле, быстрый рост числа которых мы наблюдаем на протяжении последнего времени, ещё не становились предметом всестороннего анализа. Поэтому в своей статье её автор ставил перед собой задачу проанализировать — в сравнении с правилами ВТО — положения отдельных соглашений о свободной торговле, касающиеся предусмотренных этими соглашениями механизмов разрешения споров, и оценить при этом степень их транспарентности. В качестве предмета анализа были выбраны соглашения о свободной торговле, заключённые Европейским Союзом, который обладает большим опытом участия в подобных соглашениях. В статье исследуются положения о разрешении межгосударственных торговых споров. Автор не ставил перед собой задачу осветить те вопросы транспарентности, которые возникают при рассмотрении международных инвестиционных споров, так как в данной сфере в ЕС в настоящее время проводится коренная реформа сложившегося подхода, конечный результат которой пока неясен. Представляется, что более обоснованные выводы в отноше-
5 URL: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/ (дата обращения: 20.12.2015).
6 См., например: Ahlborn C, Pfitzer J.H. Transparency and public participation in WTO dispute settlement. URL: http://www.ciel. org/Publications/Transparency_WTO_Dec09.pdf (дата обращения: 20.12.2015); Marceau G, Hurley M. Op. cit. P 19-44; Van den Bossche P., Zdouc W. The Law and policy of the World Trade Organization: Text, Cases, and Materials. 3rd ed. Cambridge : Cambridge University Press. 2013. P 251-257.
нии подхода ЕС к транспарентности при рассмотрении инвестиционных споров можно будет сделать через некоторое время.
2. Понятие транспарентности
в международном экономическом праве, в том числе при разрешении международных экономических споров
Транспарентность — это термин, которым обозначается доступность информации и возможность доступа к последней7. Применительно к международному экономическому праву в целом можно сказать, что это широкая категория, под которой может пониматься возможность доступа общественности, а также членов международных организаций, не участвующих непосредственно, например, в процессе переговоров по заключению международных экономических соглашений, к информации о ходе этих переговоров. Это могут быть вопросы транспарентности принятия решений в международных экономических организациях, публикация информации о существовании и процессе разрешения международных экономических споров, публикация информации о вынесенных решениях. Кроме того, это может предполагать не просто возможность получить доступ к информации, но и возможность высказать свою точку зрения по рассматриваемому вопросу.
Вопросам транспарентности в последнее время уделяется повышенное внимание, что можно объяснить следующим: «Так как компетенция по многим вопросам смещается с национального на международный уровень, транспарентность требуется для того... чтобы компенсировать отсутствие полноценной системы сдержек и противовесов, то есть транспарентность способствует формированию предсказуемой, ответственной, более демократичной, а следовательно, и легитимной системы глобального управления»8. Это высказывание, на наш взгляд, абсолютно справедливо, так как оно отражает современные
7 См.: Chayes A, Handler Chayes A, Mitchell R. Managing Compliance: A Comparative Perspective // Engaging Countries: Strengthening Compliance with International Environmental Accords / ed. by E. B. Weiss, H. K. Jacobson. Cambridge, MA : MIT Press, 1998. P 39-62, 41.
8 Schill S. Transparency as a Global Norm in International Investment Law. URL: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/09/ 15/transparency-as-a-global-norm-in-international-investment-law (дата обращения: 20.12.2015).
процессы, происходящие в сфере международного экономического права.
При разрешении международных экономических споров (под ними подразумеваются межгосударственные торговые споры и споры иностранного инвестора с государством) рассматриваются вопросы, которые затрагивают интересы всего общества, например связанные с охраной окружающей среды, и эти интересы могут коллидировать, то есть вступать в конфликт с экономическими интересами9 государства или иностранного инвестора. Речь идёт не о коммерческих сделках между частными лицами, споры между которыми часто разрешаются с использованием международного коммерческого арбитража, одной из характеристик которого является конфиденциальность. В данном случае имеет место иная ситуация, а именно, когда стороной (или сторонами) споров является государство (или государства) и когда исход спора может не просто привести к вынесению против государства решения, обязывающего его исполнить решение в денежной форме10, но когда эти решения могут повлиять и на государственную политику, например в области охраны окружающей среды, здравоохранения и т. п. Поэтому доступ к информации о подобных спорах и о рассматриваемых в их контексте вопросах является для общества очень важным.
Данная статья в большой степени посвящена соглашениям ЕС о свободной торговле. Этот выбор не случаен: Европейский Союз заключил в этой области значительное число соглашений. Помимо этого, в октябре 2015 года ЕС принял документ, в котором определяются подходы ЕС к развитию его торговых отношений с внешними партнёрами — новая торговая и инвестиционная стратегия "Trade for all"11 («Торговля для всех»),
9 См., например: Боклан Д. С. Международное экологическое право и международные экономические отношения. М. : Магистр : НИЦ ИНФРА-М, 2014; Трунк-Фёдорова М.П. Новый спор в ВТО: Дания против Европейского Союза (спор о сельди и макрели) // Международное правосудие. 2014. № 1 (9). С. 24-33.
10 Хотя такие решения, конечно, тоже могут вызвать у затрагиваемых ими государств большие сложности. Подробнее см., например: Рачков И. В. Бывшие акционеры «ЮКОСа» против России: Комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной палаты Третейского суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. № 3 (11). C. 18-34.
11 Trade for All: European Commission presents new trade and
investment strategy. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/
press/index.cfm?id=1381 (дата обращения: 20.12.2015).
в качестве одного из основных компонентов которой названа транспарентность. При этом предусматривается, что транспарентными должны быть все стадии процесса переговоров о заключении торговых и инвестиционных соглашений, что в ходе их подготовки будет проводиться политика по раскрытию документов, содержащих указания в отношении переговоров по заключению соглашений о свободной торговле, сразу после их принятия, в частности путём публикации на сайте, что тексты соглашений будут публиковаться немедленно после завершения переговоров. Предусмотрено также, что ЕС доведёт свою позицию относительно транспарентности до сведения всех новых партнёров по переговорам12.
В отношении механизмов разрешения споров можно выделить следующие критерии транспарентности: доступ к информации о наличии спора, открытые слушания, возможность участия amicus curiae13. Эти критерии транспарентности выделены и в одном из последних документов, подготовленных Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), под названием Правила ЮНСИТРАЛ о транспарентности в инвестиционном арбитраже, предусмотренном международным договором (UNCITRAL Rules on transparency in treaty based investment arbitration)14. Представляется, что эти виды «транспарентности» можно использовать как в отношении инвестиционных, так и в отношении межгосударственных торговых споров, механизмы разрешения которых предусмотрены в региональных торговых соглашениях, так как здесь выделены различные виды транспарентности на разных стадиях рассмотрения спора, что применимо в целом с процессуальной точки зрения к любому механизму разрешения споров.
Ниже мы рассмотрим вопросы транспарентности в отношении механизмов разрешения международных торговых споров, исходя из вышеназванных критериев.
12 Trade for all. Towards a more responsible trade and investment policy. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/october/ tradoc_153846.pdf. P. 19 (дата обращения: 20.12.2015).
13 См., например: Marceau G., Hurley M. Op. cit. P. 19—44.
14 UNCITRAL. Rules on Transparency in Treaty-based InvestorState Arbitration. URL: https://www.uncitral.org/pdf/english/ texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-E.pdf (дата обращения: 20.12.2015).
3. Соглашения о свободной
торговле ЕС
Напомним, что члены Всемирной торговой организации вправе заключать соглашения об экономической интеграции (зоны свободной торговли и таможенные союзы) при условии соблюдения правил, предусмотренных статьёй XXIV Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ)15 и статьёй V Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС)16. Европейский Союз активно использует эти возможности, предоставленные относительно заключения подобных торговых соглашений.
Данное явление отнюдь не уникально для Европейского Союза: соглашения о региональной экономической интеграции заключаются государствами во всех регионах ми-ра17. Так, США, Канада и Мексика заключили Североамериканское соглашение о свободной торговле (НАФТА)18. В Южной Америке ряд государств заключили Соглашение МЕРКОСУР (Общий рынок государств Южной Америки)19. Беларусь, Казахстан и Россия на базе Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества создали Евразийский экономический союз20 (далее — ЕАЭС), членами которого на настоящий момент являются также Армения и Кыргызстан.
В течение последнего десятилетия было заключено множество двусторонних соглашений о свободной торговле21, и переговоры по заключению дальнейших соглашений продолжаются.
Напомним, что заметный рост интереса, как со стороны Европейского Союза, так и целого ряда других членов ВТО, находящихся в других регионах мира, к заключению договоров о свободной торговле начался в 2000-е
15 См.: URL: http://www.wto.org (дата обращения: 20.12.2015).
16 См.: URL: http://www.wto.org (дата обращения: 20.12.2015).
17 Regional trade agreements. URL: http://www.wto.org/english/ tratop_e/region_e/region_e.htm (дата обращения: 20.12.2015).
18 North American Free Trade Agreement. URL: https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/North-American-Free-Trade-Agreement (дата обращения: 20.12.2015).
19 Mercado Común del Sur. URL: http://www.mercosur.int/ (дата обращения: 20.12.2015).
20 Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 года) (ред. от 08.05.2015).
21 Regional Trade Agreements Information System (RTA-IS). URL: http://rtais.wto.org/UI/PublicAllRTAList.aspx (дата обращения: 20.12.2015).
годы. Это можно объяснить, в частности, отсутствием видимого прогресса в отношении переговоров в рамках Дохийского раунда22, что подтолкнуло заинтересованных членов ВТО к более активному заключению региональных соглашений, в которые включаются положения, о которых (пока) не удалось договориться в рамках ВТО. Наряду с возросшим количеством заключаемых соглашений о свободной торговле можно наблюдать и их качественное изменение: новые соглашения об экономической интеграции охватывают гораздо более широкий круг вопросов, чем это было в традиционных соглашениях о свободной торговле23.
Среди соглашений Европейского Союза о свободной торговле можно выделить соглашения, которые являются для ЕС экономически выгодными (например, соглашение с Южной Кореей24, уже вступившее в силу, или соглашение с Сингапуром, которое на настоящий момент парафировано, но ещё не подписано25), и договоры, которые являются частью политических соглашений, например соглашения об ассоциации в рамках «Европейской политики соседства» и, в частности, «Восточного партнёрства». Частью таких соглашений об ассоциации могут быть глубокие и всеобъемлющие соглашения о свободной торговле (ЭСРТЛ)26.
Отметим, что новые соглашения ЕС о свободной торговле содержат положения, относящиеся к регулированию как международной торговли, так и иностранных инвестиций. Данный подход прослеживается и в подобных соглашениях с участием других субъектов, например подписанное в 2015 году соглашение ТПП (Транс-Тихоокеанского партнёрства) с
22 См.: URL: http://www.wto.org (дата обращения: 20.12.2015).
23 Подробнее про новое поколение соглашений ЕС о свободной торговле см.: Трунк-Фёдорова М. П. Соглашения ЕС об экономической интеграции в контексте Всемирной торговой организации // Международное экономическое право в эпоху глобализации: Liber amicorum в честь профессора В. М. Шумилова / отв. ред. Д. С. Боклан, И. М. Лифшиц. М. : ВАВТ, 2014. С. 164-171.
24 The EU-South Korea Free Trade Agreement. URL: http:// ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/ south-korea/ (дата обращения: 20.12.2015).
25 The EU-Singapore Free Trade Agreement. URL: http:// ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/ singapore (дата обращения: 20.12.2015).
26 Подробнее о соглашениях ЕС о свободной торговле см.: Трунк-Фёдорова М.П. Соглашения ЕС об экономической
интеграции в контексте Всемирной торговой организации.
С. 164-171.
участием США и ряда государств Азиатско-Тихоокеанского региона.
4. Механизм разрешения
международных торговых споров в соглашениях о свободной торговле ЕС: общие черты
В соглашения о свободной торговле включаются и положения о разрешении споров. При этом отметим, что ранние соглашения ЕС о свободной торговле предусматривали, по общему правилу, дипломатические средства разрешения споров27, например Соглашение ЕС с Фарерскими островами или Соглашение ЕС с Марокко. В отличие от этого, современные соглашения ЕС (соглашения, заключавшиеся в течение последних лет) предусматривают подробно регламентированный квазиарбитражный механизм разрешения споров: в качестве базовой модели используется механизм разрешения споров в рамках ВТО, в который были внесены некоторые изменения (например, отсутствует возможность апелляционного обжалования, предусмотрены более короткие сроки рассмотрения спора и т. д.). Впервые модель механизма разрешения споров, основанная на квазиарбитражной процедуре, была использована в Соглашении ЕС с Мексикой28, которое было заключено в 2000 году. На настоящий момент данная модель механизма разрешения споров была использована, например, в Соглашениях ЕС с Южной Кореей, с Чили и Перу, с Сингапуром, в Соглашениях об ассоциации ЕС с Грузией, с Украиной, с Молдовой.
Практика по разрешению споров с использованием механизмов, предусмотренных соглашениями ЕС о свободной торговле, на настоящий момент отсутствует, поэтому пока что сложно оценить их практическую применимость и эффективность, однако всё же можно ожидать, что в будущем эти механизмы будут востребованы, поэтому представляется важным уже сейчас анализировать регламентирующие их правила.
27 См., например: Bercero I. G. Dispute settlement in EU Free Trade Agreements. Oxford : Oxford University Press, 2010. P. 389.
28 Ibid. P. 391.
5. Вопросы транспарентности в механизме разрешения споров в рамках ВТО как модели для механизмов разрешения споров в соглашениях о свободной торговле
Как уже было сказано, вопросы транспарентности играют большую роль в рамках Всемирной торговой организации, в частности в отношении механизма разрешения споров. Рассмотрим степень транспарентности механизма ВТО с использованием названных выше критериев — доступа к информации о наличии спора, открытых слушаний, возможности участия amicus curiae:
— Доступ к информации о наличии спора. Данная информация незамедлительно появляется на сайте ВТО, на котором также публикуются запросы о проведении консультаций (request for consultations), а впоследствии - и решения Органа по разрешению споров. Отметим, что Договорённость о правилах и процедурах разрешения споров в рамках ВТО29 (ДСУ) не регламентирует этот вопрос: публикация данной информации -это результат последовательных инициатив ВТО в отношении усиления степени транспарентности в деятельности организации и в частности — при разрешении споров30. Следует также отметить, что, по общему правилу, документы сторон остаются конфиденциальными. Это предусмотрено статьёй 18(2) Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров в рамках ВТО. Члены ВТО могут, однако, по собственной инициативе опубликовать свои процессуальные документы, содержащие их позицию и аргументы, но в таком случае это происходит не в рамках процедуры разрешения споров ВТО, а, например, на официальных сайтах их соответствующих национальных органов.
— Открытые слушания. В отношении слушаний в ВТО предусмотрены правила, устанавливающие, что слушания являются конфиденциальными31. В практике ВТО было несколько случаев, когда стороны договаривались о том, что слушания будут откры-тыми32, однако это происходит редко. Одной
29 См.: URL: http://www.wto.org (дата обращения: 20.12.2015).
30 См.: Marceau G, Hurley M. Op. cit. P. 23-24.
31 См. пункт 2 Приложения 3 к ДСУ, а также статью 17.10 ДСУ
32 Например: слушания по делу United States - Certain Coun-
try of Origin Labelling (COOL) Requirements — Recourse to
из главных причин этого является то, что для проведения открытых слушаний необходимо желание как истца, так и ответчика, и достаточно одного несогласного из них, чтобы процедура оставалась конфиденциальной. И в соответствии с действующей редакцией ДСУ именно конфиденциальные слушания являются правилом, а открытые слушания — исключением. В процессе работы по реформе ДСУ были сделаны предложения по усилению транспарентности механизма разрешения споров с помощью открытия слушаний33, но до настоящего времени подобные изменения в текст ДСУ внесены не были.
- Участие в процессе разрешения споров amici curiae. В данном случае речь идёт не просто о возможности присутствия на слушаниях лиц, которые не являются сторонами спора или третьими сторонами, а об участии этих лиц в наиболее активной форме - в качестве amici curiae («друзей суда»).
Для пояснения сделаем небольшое отступление. В переводе с латинского amicus curiae означает «друг суда»34. В римском праве под amici curiae понимались лица, не имевшие прямого интереса в деле и представлявшие по собственной инициативе суду свои соображения по вопросам права или сведения о фактических обстоятельствах дела. Смысл этого института состоял в том, чтобы помочь суду в затруднительной ситуации, предотвратить возможную ошибку. С течением времени этот бескорыстный подход изменился, и «друзья суда» теперь обычно действуют под влиянием своих интересов. Институт «друзей суда» используется в настоящее время в англо-американской системе права.
Хотя в Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров ничего не сказано о amici curiae, сами «друзья суда», ссылаясь на статью 13 ДСУ о праве «искать информацию», неоднократно пытались представить свои взгляды в процессе разрешения спора35. Они широко интерпретировали расплывча-
Article 21.5 of the DSU by Canada and Mexico (WT/DS384, WT/DS386).
33 См.: Bossche P. van den, Zdouc W. Op. cit. Р. 254.
34 Black's Law Dictionary. 6th ed. St. Paul : West Publishing Co., 1990. P 82.
35 До настоящего времени большая часть петиций «друзей суда» была подана неправительственными организациями, несколько было подано промышленными объединениями и несколько - профессорами права, специализирующимися в этой области. Был и пример петиции государства - члена ВТО,
тую формулировку статьи 13, утверждая, что «право искать информацию» предполагает и «право принимать информацию», даже если она не запрашивалась.
В отсутствие чёткой регламентации в тексте ДСУ может помочь практика разрешения споров. Так, Апелляционный орган ВТО указал, что третейская группа имеет право самостоятельно решать, приобщать ли к делу материалы amici curiae, поданные на рассмотрение непосредственно группе36.
В отношении рассмотрения материалов amici curiae в апелляционной инстанции Апелляционный орган отметил в одном из споров37, что он вправе, на основании Правила 16(1) Рабочих Процедур, разработать специальную процедуру по данному вопросу. В деле European Communities — Measure Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos38 Апелляционный орган разработал процедуру, в соответствии с которой «друзья суда» могли подавать свои материалы, однако ни один документ не был приобщён к делу Апелляционным органом39.
Не углубляясь в подробный анализ института «друзей суда» и его преимуществ и/или возможных отрицательных последствий40, остановимся на вопросе, который находится в центре данной статьи — транспарентности процесса разрешения споров. Представляется, что с этой точки зрения возможность подачи петиций «друзей суда» увеличивает степень транспарентности механизма разрешения споров хотя бы потому, что у общественности появляется возможность представить свои взгляды членам третейской группы
подавшего петицию amicus curiae. См.: Umbricht G. C. An "Amicus Curiae Brief" on Amicus Curiae Briefs at the WTO // Journal of International Economic Law. 2001. P 778. См. также: Van den Bossche P., Zdouc W. Op. cit. P 266.
36 См.: WTO Apellate Body. United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products. WT/DS58/AB/R. Report of the Appellate Body. § 99-110.
37 См.: WTO Apellate Body. United States — Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom. WT/DS138/AB/R. Report of the Appellate Body. 7 June 2000.
38 WTO Apellate Body. European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos — Containing Products. WT/ DS135/AB/R. 5 April 2001.
39 См.: Zonnekeyn G. A. The Appellate Body's Communication on Amicus Curiae Briefs in the Asbestos Case // Journal of World Trade. Vol. 35. 2001. No. 3. P. 553—563, 560.
40 Подробнее см.: Трунк-Фёдорова М.П. Разрешение споров в
рамках Всемирной торговой организации. СПб. : Издатель-
ский дом Санкт-Петербургского государственного универси-
тета, 2005. С. 54 — 57.
и/или Апелляционного органа, то есть это новая возможность по сравнению с обычной закрытой процедурой разрешения споров.
В данном случае представляется обоснованной позиция, признающая, что статья 13 ДСУ содержит достаточно оснований для того, чтобы признать право третейских групп решать вопрос, могут ли они принять петицию amicus curiae41 и в случае положительного ответа на этот вопрос принять её. Следует подчеркнуть, что речь идёт о том, имеет ли право третейская группа использовать материалы, предоставленные «друзьями суда», но ни в коем случае не о праве самих amici curiae требовать принятия их документов группой. ВТО — это межгосударственная организация, следовательно, лица, не представляющие государство, не имеют подобных прав, тем более превосходящих права государств-членов.
В отношении апелляционного обжалования ДСУ не содержит статьи, подобной статье 13, относящейся к третейским группам. Правило 16(1) Рабочих Процедур, однако, предоставляет возможность разработать процедуру, не урегулированную ДСУ, но только в отношении конкретного дела, рассматриваемого Апелляционным органом.
Исходя из всего сказанного, можно сделать вывод, что хотя в ДСУ вопрос «друзей суда» не урегулирован, из практики по разрешению споров следует, что в целом в ВТО существует возможность подачи петиций amicus curiae — что решается в каждом конкретном деле. Однако чёткие правила относительно петиций «друзей суда» на настоящий момент отсутствуют42.
6. Вопросы транспарентности
в механизмах разрешения споров, предусмотренных соглашениями о свободной торговле ЕС
Обратимся теперь к текстам соглашений ЕС о свободной торговле. Как было упомянуто выше, в качестве образца механизма разрешения споров в современных соглашениях ЕС была использована модель ВТО, поэтому анализировать положения соглашений ЕС в контексте рассмотренных правил Договорён-
41 См.: Umbricht G. C. Op. cit. P. 790.
42 См. : Van den Bossche P., Zdouc W. Op. cit. P 266.
ности о правилах и процедурах разрешения споров имеет смысл по той же схеме.
6.1. Доступ к информации о наличии спора
В соглашениях ЕС, как и в ДСУ, не содержится специальных норм, регламентирующих этот вопрос. В настоящий момент нет специального сайта или раздела общего сайта, где содержалась бы подобная информация. Однако это, вероятно, можно объяснить тем, что пока нет практики разрешения споров с применением механизмов, содержащихся в соглашениях ЕС о свободной торговле. Весьма вероятно, что если такие споры появятся, то в ЕС будут приняты решения, подобные тем, что были приняты в ВТО, и данная информация будет доведена до общественности. В пользу этого предположения говорит и то, что в целом ЕС положительно относится к идее транспарентности в разрешении споров, поэтому можно ожидать, что она будет достигнута и в данном вопросе. Точно на этот вопрос можно будет ответить тогда только, когда появится практика по рассмотрению споров между сторонами рассматриваемых соглашений.
6.2. Открытость разбирательства
Первое соглашение ЕС, в котором был предусмотрен квазиарбитражный механизм для разрешения торговых споров (Соглашений ЕС с Мексикой 2000 года), не содержит специальных норм, посвящённых транспарентности механизма разрешения споров, в нём нет положений о «друзьях суда» или открытых слушаниях. Буквальное толкование приводит к выводу, что данный механизм разрешения споров не предусматривает применение этих институтов. Более того, если учесть, что этот механизм был основан на модели ВТО, можно предположить, что и отношение к транспарентности в 2000 году было сравнимо с тем, что имеет место в ВТО, то есть если не было норм, указывающих на обратное, приоритетом обладала конфиденциальность.
Соглашение ЕС с Чили43, заключённое немногим позже (в 2002 году), уже содержа-
43 The EU-Chile Free Trade Agreement. URL: http://ec.europa.eu/ trade/policy/countries-and-regions/countries/chile/ (дата обращения: 20.12.2015).
ло положения о транспарентности. Это не означает, что все вопросы по нему решаются в пользу транспарентности, но это означает, что эти вопросы были распознаны, выделены в тексте и в их отношении были выработаны определённые правила.
Так, правило 23 Приложения XV к Соглашению о свободной торговле между ЕС и Чили предусматривает, что «слушания, проводимые арбитражной группой, должны быть закрытыми от общественности, если Стороны не решат по-иному. Если стороны решат, что слушания являются открытыми для общественности, то часть слушаний тем не менее может быть закрытой, если арбитражная группа, по заявлению Сторон, решит это в силу серьёзных причин. В частности, арбитражная группа должна встречаться в закрытых заседаниях, когда поданные Стороной документы или её аргументы содержат конфиденциальную деловую информацию». То есть в данном Соглашении вопрос транспарентности затрагивается, но общим правилом является всё же конфиденциальность рассмотрения.
Позже ЕС заключил ещё ряд соглашений, в которых данный вопрос рассматривается несколько по-иному. В качестве примера можно взять Соглашение ЕС с Южной Кореей44 (2011), статья 14.14 которого предусматривает, что все слушания в процессе разрешения споров должны быть открытыми. Эти положения более подробно регламентируются в правиле 7 Приложения 14-В к данному соглашению:
«Слушания арбитражной группы должны быть открыты для общественности, если только Стороны не решат, что слушания должны быть частично или полностью закрытыми для общественности. Арбитражная группа должна проводить закрытые заседания, если представленные Стороной документы и аргументы содержат конфиденциальную коммерческую информацию».
Соглашение ЕС с Колумбией и Перу45 (2012) содержит следующую формулировку: «Любые слушания арбитражной группы должны быть открыты для общественности в
44 The EU-South Korea Free Trade Agreement. URL: http:// ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/ south-korea/ (дата обращения: 20.12.2015).
45 The EU-Andean Community Free Trade Agreement. URL: http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions /regions/andean-community/ (дата обращения: 20.12.2015).
соответствии с Правилами процедуры, если только стороны спора не договорятся об ином» (статья 315.2).
Соглашение об ассоциации с Молдовой46 (подписано в 2014 году) также предусматривает подобный механизм разрешения споров. Статья 399.2 данного Соглашения предусматривает, что «любое слушание арбитражной группы должно быть открытым для общественности, если иное не установлено Правилами процедуры». Правило 34 Приложения XXXIII к Соглашению предусматривает ограничения данного положения с точки зрения неразглашения конфиденциальной информации и устанавливает, в частности, что «арбитражная группа должна встречаться в закрытых заседаниях, если представленные Стороной документы или аргументы содержат конфиденциальную информацию».
Подобные формулировки были включены и продолжают включаться в современные соглашения. Наш анализ позволяет сделать следующий вывод: соглашения ЕС о свободной торговле, заключённые в последние годы, предусматривают в качестве общего правила открытые слушания, а для того, чтобы они были закрытыми, необходимо решение сторон. Таким образом, складывается ситуация, противоположная той, что существует в ВТО (и в более ранних примерах соглашений ЕС), где общим правилом является конфиденциальность, а открытость слушаний является исключением.
Ещё раз отметим, что если в материалах дела и аргументах сторон речь идёт о конфиденциальной информации, то арбитры должны проводить закрытые заседания. То есть правило об открытости заседаний не является абсолютным, оно ограничено указанными положениями о конфиденциальности, но всё же общее правило — открытые, то есть транспарентные слушания.
6.3. Петиции «друзей суда»
Современные соглашения ЕС о свободной торговле содержат положения, допускающие подачу петиций «друзей суда». Так, например, статья 14.15 Соглашения с Южной Кореей совместно со статьёй 11 Приложения 14-В к
46 The EU-Moldova Free Trade Agreement. URL: http://eeas. europa.eu/moldova/ (дата обращения: 20.12.2015).
этому Соглашению устанавливают, что это могут быть заинтересованные физические и юридические лица сторон. Эти статьи содержат также подробные правила подачи данных документов и требования к самим документам (например, ограничение по объёму).
В частности, предусмотрено, что, «если Стороны не договорились об ином в течение трёх дней с даты создания арбитражной группы, арбитражная группа может принимать незапрошенные письменные петиции от заинтересованных физических и юридических лиц Сторон, при условии, что они сделаны в течение 10 дней с даты создания арбитражной группы, что они кратки и не превышают по объёму 15 печатных страниц, включая все приложения, что они непосредственно относятся к вопросам факта и права, которые подлежат рассмотрению арбитражной группой. Петиции должны содержать представление лица, которое подаёт петицию, как физического, так и юридического, включая его национальную принадлежность и/или место учреждения, природу его деятельности и источник его финансирования, природу его интереса в арбитражном разбирательстве.
Предусматривается также, что арбитражная группа должна перечислить в своём решении все петиции, которые она получила, которые отвечают указанным требованиям параграфов 1 и 2. Итак, речь идёт о праве «друзей суда» подавать петиции и об обязанности арбитражной группы перечислить все поступившие петиции. Подчеркнём, однако, что арбитражная группа не обязана принимать во внимание само содержание петиций amicus curiae, то есть данный вопрос (принимать ли в принципе к сведению содержание петиции, и если да - то в какой степени) находится в компетенции арбитражной группы.
Подобные правила содержатся и в других современных соглашениях ЕС. В частности, статья 15.17 проекта Соглашения ЕС c Сингапуром предусматривает, что заинтересованные физические и юридические лица Сторон имеют право подавать арбитражной группе петиции amicus curiae. Далее правила Соглашения устанавливают перечень требований к подобным петициям, которые аналогичны указанным выше.
Если сравнивать данные правила с системой ВТО, где правила подачи петиций «дру-
зей суда» чётко не установлены, а вопрос о том, имеет ли право третейская группа или Апелляционный орган их принимать, решается в каждом конкретном случае, то можно сделать вывод, что в соглашениях ЕС о свободной торговле используется другой подход, в результате которого в тексты соглашений последовательно включаются правила подачи петиций «друзей суда». В принципе, можно подытожить: то, что выработано в практике ВТО, но не было закреплено в документах, существует в виде чётких правил, сложившихся в контексте двусторонних соглашений ЕС. Такое закрепление правил способствует транспарентности не только с точки зрения возможности для заинтересованных лиц донести свою позицию по делу до арбитров, но и с точки зрения их понимания своих процессуальных возможностей, которые не зависят от воли арбитров в каждом конкретном случае, а регламентируются закреплёнными в документе правилами.
Отметим, что изучение рассмотренного подхода ЕС к вопросам транспарентности при разрешении международных экономических споров могло бы быть полезным и для ЕАЭС, который также участвует в заключении соглашений о свободной торговле с другими субъектами международного права. Так, 29 мая 2015 года было заключено соглашение о свободной торговле ЕАЭС с Вьетнамом, в котором предусмотрен механизм разрешения международных торговых споров47. В настоящее время, по сообщениям Евразийской экономической комиссии, ведутся переговоры вокруг соглашений о свободной торговле с рядом других государств48, что отражает современные тенденции в международном экономическом праве. Представляется, что изучение зарубежного опыта в области заключения соглашений о свободной торговле и, в частности, положений о транспарентности процессуальных норм заслуживает большого внимания и сможет внести вклад в дальнейшее совершенствование соглашений ЕАЭС о свободной торговле.
47 См.: URL: http://www.eaeunion.org/ (дата обращения: 20.12.2015).
48 РФ и Индия подготовят договор о зоне свободной торговли. URL: http://www.rg.ru/2015/06/18/dogovor-site.html (дата обращения: 20.12.2015).
7. Выводы
Соглашения ЕС о свободной торговле, заключённые в течение нескольких последних лет, содержат новые положения в области транспарентности механизма разрешения межгосударственных торговых споров. В целом основанные на модели механизма разрешения споров, используемой в ВТО (с некоторыми модификациями), соглашения ЕС идут значительно дальше в отношении таких элементов, как открытые слушания и участие в рассмотрении спора «друзей суда» в виде подачи петиций арбитражной группе.
Данные вопросы были и остаются предметом обсуждений в рамках ВТО. В отношении вопроса открытости слушаний в ВТО, однако, действует общее правило о конфиденциальности, от которого можно отступить только по соглашению сторон спора. В соглашениях ЕС, напротив, общим правилом сейчас является открытость слушаний, которая может быть ограничена решением сторон или требованиями сохранения конфиденциальности определённой информации.
В отношении участия «друзей суда» в ВТО решение принимается в каждом конкретном случае, единые правила отсутствуют, как отсутствует и какое бы то ни было регулирование данного вопроса в Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров. В отношении соглашений ЕС, во-первых, можно позитивно оценить уже само наличие регулирования, что вносит ясность в процессуальные правила и снимает необходимость принятия решения в каждом конкретном случае (а с ним и риск произвольности при принятии решения). Во-вторых, закрепление права подавать петиции «друзей суда» способствует возможности заинтересованных сторон донести свою точку зрения до арбитражной группы, что, в свою очередь, должно способствовать транспарентности и повышению доверия к деятельности арбитражной группы.
Проверить данные выводы пока что не представляется возможным, так как, как было сказано выше, практики в отношении разрешения торговых споров с применением механизма соглашений о свободной торговле ЕС пока нет. Однако это, вероятно, лишь вопрос времени. В любом случае, опыт ЕС в данной области может быть полезен для других чле-
нов ВТО, занимающихся разработкой и заключением соглашений об экономической интеграции, в частности с участием Евразийского экономического союза.
Библиографическое описание: Трунк-Фёдорова М. Вопросы транспарентности в положениях о разрешении споров соглашений о свободной торговле ЕС в контексте практики ВТО // Международное правосудие. 2016. № 1 (17). С. 70-80.
Transparency Principle in the Dispute Resolutions Chapters of the EU Free Trade Agreements in the WTO Practice Context
Marina Trunk-Fedorova
Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, LL.M. (University of Connecticut), Associate Professor, Faculty of Law, St. Petersburg State University and Urals State Law University (e-mail: mp_fedorova@mail.ru).
Abstract
Transparency is nowadays one of the most debated topics in international economic law, including the sphere of international economic dispute resolution. This issue is under consideration both within the World Trade Organization and within the context of free trade agreement-making. The WTO Dispute Settlement Understanding (DSU) has a number of provisions on confidentiality, and the system of dispute resolution works usually according to these rules. In the recent WTO practice, however, certain steps have been done for enhancing the transparency in certain areas of the WTO dispute settlement framework: for example, although there are no provisions on amicus curiae briefs in the DSU, the WTO panels and the Appellate Body have found some solutions how to deal with such briefs in their practice. Another transparency issue is the possibility for general public to attend the hearings, which, in principle, is not provided in the DSU but which, nevertheless, has been the case in several disputes where parties agreed under certain conditions to a public procedure of the hearings. The widening use of regional trade agreements witnessed within the last few years has also led to the parallel widening of dispute settlement mechanisms included into these agreements. Many of them use the WTO model as a basis and use rules additional enhance transparency earlier unknown in the WTO frameworks. Interesting examples of this innovative approaches are some of the recent European Union free trade agreements. The analysis of transparency provisions in the EU FTAs dispute settlement chapters presented in this article features new perspectives for international economic dispute resolution. Keywords
international economic law; regional trade agreements; dispute resolution; World Trade Organisation; European Union; "Friends of the Court" (amici curiae); transparency.
Citation
Trunk-Fedorova M. (2016) Voprosy transparentnosti v polozheniyakh o raz-
reshenii sporov soglasheniy o svobodnoy torgovle ES v kontekste praktiki
VTO [Transparency Principle in the Dispute Resolutions Chapters of the EU
Free Trade Agreements in the WTO Practice Context]. Mezhdunarodnoe pra-
vosudie, no. 1, pp. 70-80. (In Russian).
References
Ahlborn C., Pfitzer J. H. (2009) Transparency and public participation in WTO dispute settlement. [online] Center for International Environmental Law. Available at: http://www.ciel.org/Publications/Transparency_WTO_ Dec09.pdf (accessed 02.02.2016).
Bercero I. G. (2010) Dispute settlement in EU Free Trade Agreements, Oxford: Oxford University Press.
Boklan D. C. (2014) Mezhdunarodnoe ekologicheskoe pravo i mezhdunarodnye ekonomicheskie otnosheniya [International environmental law and international economic relations], Moscow: NITS INFRA-M.
Chayes A., Handler Chayes A., Mitchell R. (1998) Managing Compliance: A Comparative Perspective. In: Brown Weiss E., Jacobson H. K. (eds.) Engaging Countries: Strengthening Compliance with International Environmental Accords, Cambridge, MA: MIT Press, pp. 39-62.
Marceau G., Hurley M. (2012) Transparency and public participation in the WTO: a report card on WTO transparency mechanisms. Trade, Law and Development, vol. 4, no. 1, pp. 19-44.
Rachkov I. V. (2014) Byvshie aktsionery "YUKOSa" protiv Rossii. Kommentariy k arbitrazhnomu resheniyu pod egidoy Postoyannoy Palaty Treteyskogo Suda v Gaage [The Former Shareholders of Yukos against Russia. Comment on the Arbitral Award under Auspices of the Permanent Court of Arbitration in the Hague]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 3, pp. 18-34. (In Russian).
Trunk-Fedorova M. P. (2014) Novy spor v VTO: Daniya protiv Evropeyskogo soyuza (spor o sel'di i makreli) [WTO new dispute: Denmark v. the European Union (the disputes about the herring and mackerel)]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 1, pp. 24-33. (In Russian).
Trunk-Fedorova M. P (2014) Soglasheniya ES ob ekonomicheskoy integratsii v kontekste Vsemirnoy Torgovoy Organizatsii [EU agreements on economic integration in the context of the world trade organization]. In: Boklan D. S., Lifshits I. M. (eds.) Mezhdunarodnoe ekonomicheskoepravo v epokhu glo-balizatsii [International economic law in the era of globa I ization], Moscow: VAVT, pp. 164-171. (In Russian).
Trunk-Fedorova M. P. (2005) Razresheniesporov vramkakh Vsemirnoy Torgovoy Organizatsii. Saint Petersburg: Izdatel'skiy dom Sankt-Petrburgskogo gosudarstvennogo universiteta. (In Russian).
Van den Bossche P, Zdouc W. (2013) The Law and policy of the World Trade Organization: Text, Cases, and Materials, 3rd ed., Cambridge: Cambridge University Press.
Umbricht G. C. (2001) An "Amicus Curiae Brief" on Amicus Curiae Briefs at the WTO. Journal of International Economic Law, vol. 4, no. 4, pp. 773-794.
Zonnekeyn G. A. (2001) The Appellate Body's Communication on Amicus Cur-iae Briefs in the Asbestos Case. Journal of World Trade, vol. 35, no. 3, pp. 553-563.
