CC BY
175Антропология права и «антропологический поворот» в истории права
Во время своей коронации Филипп I Капетинг произнес клятву, в которой помимо прочего содержались обещания оберегать закон и справедливость1. Подобные обещания давали многие — если не все — правители средневековья. Но что значили эти слова для людей того времени?
Нормативный подход, долгое время безраздельно господствовавший в юридической науке и, как следствие, в трудах, посвященных истории права, представляет любую правовую систему как набор определенного числа фиксированных норм и институтов, обеспечивающих их исполнение. Законы предстают закрепленными правовыми нормами, чье действие, распространяющееся на всех членов общества, гарантируется репрессивными механизмами государства. Однако если следовать этому определению, то французское королевство XI века, чью корону принимал Филипп I, не имело правовой системы как таковой: в нем не существовало ни свода законов, ни государственного аппарата в полном смысле этого слова2. Это же утверждение может быть справедливым и для других стран в разные периоды их истории, в особенности в Средние века. Но может ли медиевист согласится с тем, что в значительной части европейских стран в Средние века не существовало права, в то время как источники пестрят правовой лексикой, а короли провозглашают защиту закона своей священной обязанностью?
Выход из сложившегося положения и выявление ограниченности нормативного подхода — заслуга антропологии. Именно эта дисциплина, изучая бесписьменные общества, разработала методологический подход, который позже смогли применить историки при изучении средневекового права.
Датой рождения антропологии права можно считать 1926 год, когда вышла в свет книга Бронислава Малиновского «Преступление и обычай в обществе
1. Recueil des historiens des Gaules et de la France, vol. XI. Paris, 1876, p. 32: «Ego Philippus
De opropitiantem oxfuturus Rex Francorum, in die ordinationis me se promitto coram Deo et Sanctis ejus, quod unicuique de vobis et de Ecclesiis vobis commissis canonicum privilegium, et debitam legem, atque justitiam conservabo; et defensionem quantum potuero, adjuvante Domino, exhibebo, sicut Rex in suo regno unicuique Episcopo et Ecclesiae sibi com-missaenem rectum exhibere debet; populo quoque nobis credito, me dispensation per legume in suo jure consistentem nostra auctoritate concessurum». Стоит обратить внимание на то, что речь идет не только о церковных законах, но и о праве народа. [Электронная версия].
2. Это несоответствие замечают многие исследователи, например, о нем говорит в своей статье Ж. Жорданенго: Gior-danengo G. Le pouvoir législatif du roi de France (XI-XIIe siècles), travaux récents et hypothèses de recherche / / Bibliothèque de l'école des chartes. 1989. T. 147. P. 283. [Электронная версия].
3. Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. N.Y.-L., 1926. [Электронная версия]: Перевод: Малиновский Б. Преступление и обычай в обществе дикарей / / Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М., 2004. С. 209-282.
4. Общий обзор истории изучения права традиционных
народов можно найти в единственном российском учебнике по антропологии права: Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002, с. 36-57. [Электронная версия].
5. Реципрокность (англ. reciprocity) — термин,
используемый Малиновским в первую очередь для описания экономических отношений меланезийцев, обозначающий принцип взаимности при отложенном обмене, создающий особый род социальных отношений между людьми, участвующими в обмене.
6. Центральные труды: Schap-era I. A Handbook of Tswana Lawand Custom. N.Y., 1938.
7. Методологические основания своих исследований и критику Малиновского в доступной форме Исаак Шапера озвучивает лично в интервью с Адамом Купером: Kuper A. Isaac Schapera — a Conversation (Part 1: South African Beginnings) // Anthropology Today, Vol. 17, 2001, p. 3-7. [Электронная версия]: Kuper A. Isaac Schapera — a Conversation (Part 2: The London Years) / / Anthropology Today, Vol. 18, 2002, p. 14-19. [Электронная версия].
дикарей»3. Конечно, Малиновский не был первым, кто обратился к проблеме
- 4
права неевропейских народов , но именно ему принадлежит заслуга разработки принципиально новой теории права, в основе которого лежит не репрессивная сила государства, а взаимные интересы членов общества. Изучая меланезийцев, Малиновский пришел к выводу, что именно там, где основным фактором, поддерживающим норму, становится реципрокность5, взаимозависимость, а не религиозные запреты, не добрая воля и не контроль абстрактных институтов, появляется закон. Таким образом, право рассматривается им как комплекс взаимных обязательств, которые берут на себя индивиды во взаимодействии друг с другом. Следуя разработанной им теории функционализма, Малиновский рассматривал право не как отдельную замкнутую систему, но пытался определить его место в целостном портрете культуры и общества. Именно такой широкий взгляд на право, отказ признавать его автономность от прочих сторон жизни общества и интерес к его повседневной работе отличает антропологический подход. Работа, проделанная Малиновским, стала отправной точкой для всех дальнейших исследований антропологов права.
Следующим важным этапом в развитии дисциплины стали работы английского этнографа Исаака Шапера (^сЬарвга)6- Он критиковал Малиновского, обвиняя его в непоследовательности и в отступлении от заявленных принципов объективности полевого исследования. В глазах Шапера функционализм Малиновского был не всесторонним описанием общества, а попыткой создать видимость подобной всесторонности при отсутствии достаточных данных, а иногда — при прямом игнорировании «неудобных» фактов. Главный недостаток теории Малиновского, выявленный Шапера, — статичность функционалистских моделей общества. Они никак не учитывали изменения, происходящие в традиционных обществах, не обращали внимания на такие важные факторы, как контакты с европейцами или изменение численности населения. Фактически, Шапера призвал к историзации антропологии права. Он говорил, что единственный способ понять правовую систему общества — это описать явления, существующие на момент исследования, во всей их полноте и попытаться найти их истоки в развитии общества в историче-
- 7
ской перспективе .
Несмотря на значительные разногласия, Шапера, как и Малиновский, придерживался широкого понимания права и закона: по его мнению, законом в традиционном обществе можно назвать любую норму, чье действие обеспечивается общественной солидарностью и общественным принуждением. Но в таком случае перед исследователями встает вопрос: как выявлять эти
нормы? Ответом на этот вопрос стал правовой реализм и проблемный метод Эдварда Адамсона Хобеля (Hoebei)8.
Работая в соавторстве с именитым американским юристом, одним из основоположников правового реализма, Карлом Ллевеллином, Хобель издал в 1941 году книгу, посвященную праву индейцев шайеннов. В ней, (и, впоследствии в книге «Право примитивного человека»), он предложил новый подход к изучению права. Он утверждал, что право проявляется в момент применения, то есть в момент разрешения конфликтов. Соответственно, главным методом для антропологов права должно стать изучение случаев урегулирования конфликтов, судопроизводства — то, что коротко называется case-studies. Этот подход стал традиционным для англоязычных антропологов. Ему следовали, расширяя и по-новому трактуя методологические установки Хобеля, почти все видные англоязычные исследователи: Пол Боханнан (Bohannan)9, Макс Глакман (Gluckman)10, Леопольд Поспишил (Pospisil)11, Лаура Надер (Nader)12 и др. Именно этот подход к изучению права в 1970-е годы был заимствован и медиевистами.
Знаковой публикацией, отметившей в историографии поворот в сторону изучения конфликтов и, фактически, основавшей это направление в современном его виде, стала вышедшая в 1970 году статья Фредрика Шейета (Cheyette)1, в которой автор призывал к широкому переосмыслению истории права. Он обращает внимание на то, что в Средневековье не работали современные способы разрешения конфликта: ни применение абстрактного, общего, не персонализированного правила к частным обстоятельствам, ни судебный приговор как формализованное заявление, выносимое третьей незаинтересованной стороной, обладающей институциональной властью принимать подобные решения. Шейет предлагает трехуровневый выход из
8. Основные работы: Hoe-bel E. A, Llewellyn К. N. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. Norman, 1941. [Электронная версия]: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, 1954. [Электронная версия].
9. Bohannan P. Justice and Judgment among the Tiv. Oxford, 1957.
10. Gluckman M. The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia. Manchester, 1955.
Politics, Law and Ritual in a Tribal Society. Oxford, 1965. [Электронная версия].
11. Pospisil L. The Anthropology of Law: A Comparative Theory N.Y., 1971.
12. Nader L. The Ethnography of Law. Menasha, 1965: Nader L., Todd H. F. The Disputing Process: Law in Ten Societies. N.Y., 1978.
Nader: страница.
13. Cheyette F. L. Suum cuique tribuere // French Historical Studies.Vol. 6, No. 3, 1970. [Электронная версия].
14. Общее представление об этом на правлении в
историографии можно составить по сборнику Conflict in Medieval Europe: Changing Perspectives on Society and Culture / ed. W. C. Brown, P. Görecki. Aldershot, 2003.
15. Тогоева:
страница.
16. См. например: Тогоева О. И. «Истинная правда». Языки средневекового правосудия. М., 2006.
17. См. например: Snyder F. G. Anthropology, Dispute Processes and Law: A Critical Introduction // British Journal of Law and Society, Vo. 8, No. 2, 1981, p. 141-180. [Электронная версия].
18. Gurvitch G. L'idée du droit social. Paris, 1932; L'expérience juridique et la philosophie du droit. Paris, 1935.
19. Griffiths J. What Is Legat Pluralism // Journal of Legal Pluralism. No. 24, 1986, p. 1-55.
[Электронная версия].
Griffiths:
страница.
20. Moore S. F. Law as Process: An Anthropological Approach. L., 1978. [Электронная версия]. Moore:
страница.
21. Le Roy E. Pluralisme et Universalisme juridiques: propos d'étape d'un anthropologue du droit // L'étrangeren France faceau droit de la famille. Paris, 2000, p. 227-247. Le Roy:
страница.
положения: 1) переоценка концептов и категорий, начиная с самих понятий «закон» и «право»; 2) прямое обращение к процессуальной стороне конфликта; 3) переосмысление моделей поведения: переговоров, посредничества и компромисса. В этих направлениях до сегодняшнего дня работает значительная часть специалистов по истории средневекового права14. В России наиболее ярким представителем этого подхода сегодня является, пожалуй, Ольга Тогоева15, изучающая в своих работах именно процессуальную сторону средневекового судопроизводства, для того чтобы выйти к более общим выводам о праве и обществе в целом16.
Одна из причин, по которой историки и антропологи оказались способны заимствовать теоретические наработки друг друга, заключается в том, что обе дисциплины, изучая общества, далеко отстоящие от современного западного во времени или пространстве, сталкиваются со схожими эпистемологическими проблемами, в частности, с проблемой «перевода»: трудностью приложения концептов и категорий, выработанных в одном обществе, к реалиям жизни другого общества. Осознание этими дисциплинами существования радикально различных культур и обществ придает им актуальность и позволяет если не избавится от этноцентризма, то, по крайней мере, признать, что он характерен для нашего взгляда на мир в целом и на проблемы права в частности.
Однако за время, прошедшее с 1970-х годов, и история, и антропология проделали значительный путь в своем развитии, а проблемный метод часто критиковался за то, что сводит изучение права к вопросу разрешения конфликтов17. Сегодня, на мой взгляд, историкам имеет смысл вновь обратиться к трудам антропологов в поисках свежего взгляда на вопросы права. Трудно сказать, какая из идей антропологов окажется наиболее плодотворна для того или иного историка в приложении к его материалу — здесь не может быть готовых ответов. В этой статье я лишь представлю два крупных течения в антропологии права, знакомство с которыми может оказаться плодотворным для историка права: речь идет о правовом плюрализме и изучении языка и права.
Идеи правового плюрализма восходят к трудам русско-французского правоведа и социолога Георгия (Жоржа) Гурвича (Gurvitch)18 и нашли свое развитие в работах как американских, так и европейских исследователей. Суть теории правового плюрализма заключается в том, что в каждом обществе всегда сосуществуют несколько нормативных систем, которые определяют поведение людей в разных ситуациях. Основные исследователи, работавшие в этом направлении, помимо уже упомянутого Леопольда Поспишила: Джон Гриффитс (Griffiths)19, Салли Фолк Мур (Moore)20, Этьен Ле Руа (Le Roy)21.
Xvi
Для знакомства с этим направлением на русском языке можно обратиться к сборнику «Обычное право и правовой плюрализм», изданному по результатам московского Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму22. Среди приверженцев теории правового плюрализма отдельно стоит отметить Жака Вандерлиндена (Vanderlinden)2Ъ, который предложил новый взгляд на проблему — радикальный правовой плюрализм, теорию, согласно которой право и вовсе не существует как стабильный надличностный институт, а создается в момент принятия решений и выбора собственной идентичности каждым отдельным человеком24. Важно отметить, что теоретики правового реализма рассматривают его не как отклонение от нормы и признак проблем в государственном правовом аппарате, но как естественное состояние для любого общества. В их работах государственное право (гомогенность которого зачастую ставится под вопрос) предстает лишь одной из нормативных систем, отличающейся от прочих разве что размахом применения и более эффективным аппаратом принуждения, но не своей природой. Такой подход позволяет преодолеть проблемы, связанные с отсутствием единого кодекса или государственного аппарата в средневековых обществах, и дает исследователю методологический аппарат для изучения различных средневековых нормативных систем, развенчивая миф об их мнимой неполноценности по сравнению с государственным правом.
Второе направление, изучение языка и права, в частности правового дискурса, является составной частью двух более широких дисциплин — социолингвистики и лингвистической антропологии. Их представители полагают, что язык не существует без социального контекста и не только отражает этот контекст, но и активно формирует его. Исходя из этой теоретической предпосылки, исследователи концентрируют свое внимание на языковых практиках и особенностях дискурса, проявляющихся в ситуациях, связанных с правом. Через анализ языка они, с одной стороны, анализируют механизмы работы
22. Обычное право и правовой плюрализм : (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму, авг. 1997 г, Москва) / Отв.
редакторы: Н. И. Новикова, В. Л. Тишков, М, 1999.
23. Vanderlinden: персональная страница.
24. Вандерлинден проделал долгий путь к этой теории, последние его разработки можно найти в книге: Vanderlinden J. Les pluralismes
juridiques. Bruxelles, 2013. [Электронная версия]. Из англоязычных исследователей схожих позиций придерживался Родерик Макдональд: Macdonald R. Lessons of Everyday Law. Montreal, 2002.
25. Conly J. M, O'Barr W. M. Rules Versus Relationships: The Ethnography of Legal Discourse.
Chicago, 1990. [Электронная версия]:
Just Words: Law, Language, and Power. Chicago, 1998. [Электронная версия].
26. Hirsch S. F. Pronouncing and Persevering: Gender and the Discourses of Disputing in an African
Islamic Court. Chicago, 1998. [Электронная версия].
27. Philips S. U. Ideology in the Language of Judges: How Judges Practice Law, Politics, and Courtroom Control. N.Y., 1998. [Электронная версия].
28. Matoesian G. M. Law and the Language of Identity: Discourse in the William Kennedy Smith Rape Trial. Oxford—N.Y., 2001.
29. Mertz E. The Language of Law School: Learningto «Think Like a Lawyer». N.Y., 2007. [Электронная версия].
30. Александров А. С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.
31. Храмцова Н. Г. Теория правового дискурса: базовые идеи, проблемы, закономерности. Курган, 2010;
Она же. Дискурс-правовой анализ: от теории к практике применения, Курган, 2012.
32. Поляков А. В. Коммуникативное правопонимание: избранные труды. СПб., 2014.
права, которое всегда находит свое выражение в речевых актах и в текстах, пытаются проследить, какие практики и дискурсы привлекаются законодателями, юристами, участниками судебных процессов или обывателями, какое значение они несут и какую роль играют в создании и применении права. С другой стороны, они выявляют языковые идеологии (language ideology), представления языковых сообществ о том, как устроен язык и как следует его применять, и влияние этих представлений на правовую идеологию (legal ideology), то есть на образ права и правовых практик. Это направление особенно популярно в англоязычной среде, среди его представителей выделяются Джон Конли (Conley) и Вильям О'Барр (O'Barr)25, Сьюзен Хирш (Hirsch)26, Сьюзен Филипс (Philips)21, Грегори Матозиан (Matoesian)2^, Элизабет Мертц (Mertz)29. Впрочем, интерес к правовому дискурсу проявляют и отечественные исследователи, правда, не антропологи, а юристы и лингвисты, что отражается на методологии их исследований: Александр Александров30, Наталья Храмцова31, особняком стоит Андрей Поляков32, разрабатывающий коммуникативную теорию права. В работах исследователей этого направления усложняется взгляд на язык, он перестает быть простым инструментом права, но составляет само его тело, определяет его бытие. Теоретические разработки этих исследователей могут дать историкам новый взгляд на правовые источники, позволить им выйти за рамки распространенных в юриспруденции упрощенных представлений о правовых текстах, переосмыслить роль языка в истории права, переоценить лимиты исторического исследования права.
Другими словами, правовой плюрализм и изучение языка и права, на мой взгляд, представляют интерес для историков-медиевистов потому, что фокус в них смещен с институциализированного права — законов и законодательных органов, — в изучении которого господствует традиционная юридическая теория, на нормотворческую деятельность разных социальных групп, личные стратегии отдельных людей и языковые практики — феномены, которые мы относительно легко можем наблюдать в средневековом обществе. Кроме того, именно их представители сегодня наиболее активно продвигают разработку новых теорий права, которые могут помочь медиевистам ответить на вопрос, чем же являлись право и закон для людей Средневековья.
Горбун Г. С.
Московский государственный университет grigorygorbun@gmail.com
