CC BY
21
КОРРУПЦИЯ И АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
CJ
OI
О CJ
О О
о
Q.
со s
H
о
0
1
о я с о
m ф
VO >s о
о ф
у s
s
0
1
о о
s
ф
ч
я <
s
I H
о ф
со
Антикоррупционная экспертиза Федеральных законов и нормативных правовых актов как правовой механизм противодействия
коррУпЦии
Белинский В.В.*, Магомедов А.А. **, Чирков Д.К.***
In this article is considered anticorruption examination of federal laws and normative legal acts, as a legal mechanism of counteraction of corruption.
1. Основания привлечения к уголовной ответственности за налоговые преступления
Федеральным законом Российской Федерации от 29 декабря 2009 г. № 383-ф3 «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 3 статьи 108 «Общие условия привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения» Налогового кодекса Российской Федерации изложен в следующей редакции: «Основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу».
Учитывая, что понятие «нарушение законодательства о налогах и сборах» охватывает помимо налоговых правонарушений и нарушений, содержащих признаки административного правонарушения, также и преступления, можно предположить, что законодателем сделана попытка путем внесения поправок в Налоговый кодекс изменить основания привлечения к уголовной ответственности, увязав их с наличием решения налогового органа, вступившего в силу.
В предложенной разработчиками редакции п. 3 ст. 108 НК РФ не учитывается, что квалификация налоговых преступлений и установление элементов и признаков
их составов не входит в круг задач и функций налоговых органов. В связи с чем указанная в данном пункте формулировка не может распространяться на уголовную ответственность, которую закрепляет УК РФ. Налоговый кодекс не может устанавливать основания такой ответственности и регулировать процедуру принятия решения о возбуждении уголовного дела.
Признаки состава преступления и достаточность данных для возбуждения уголовного дела определяются уголовным и уголовно-процессуальным законодательством. Частью 1 ст. 140 УПК установлено, что поводами для возбуждения уголовного дела являются заявление о преступлении, явка с повинной или сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
Согласно ст. 8 (Основание уголовной ответственности) Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК) основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК.
Основанием для возбуждения уголовного дела согласно ч. 2 ст. 140 УПК РФ является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. В соответствии с положениями ст. 146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, орган дозна-
Заместитель начальника Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите МВД России.
Начальник кафедры МиМРЭП АЭБ МВД России, доктор юридических наук, профессор. Доцент кафедры МиМРЭП АЭБ МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
ния, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь, в пределах процессуальной компетенции, должны возбудить уголовное дело, вынести соответствующее постановление. При этом решение по сообщению о преступлении должно быть принято в установленные сроки.
В предлагаемой п. 3 ст. 108 НК РФ ситуации должностное лицо обнаруживает наличие признаков состава преступления, но предписанных уголовно-процессуальным законом решений не принимает. Формулировка данного пункта ст. 108 НК РФ свидетельствует о том, что разработчики Федерального закона № З8З-ФЗ вопреки теории уголовного права выделяют налоговые преступления в отдельную особую группу.
В уголовно-процессуальном праве рассматриваемая проблема решается в следующем ключе: если в действиях лица есть состав преступления, исходя из принципов правоохранительной деятельности, уголовное дело должно быть возбуждено. При проверке сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов (в том числе налоговых органов).
В связи с рассматриваемой нами проблемой возникает ряд вопросов, связанных с трактовкой и реализацией анализируемой нами нормы:
> Необходимо ли наличие решения налогового органа для принятия решения о возбуждении уголовного дела?
> Что будет являться необходимым и достаточным для такого решения?
> Подлежат ли прекращению уголовные дела, возбужденные без наличия вступившего в законную силу решения налогового органа? (Видимо да, так как нет решения налогового органа. Здесь может быть принято и другое решение о приостановлении производства по делу и направлении его материалов в налоговый орган для производства соответствующей проверки, а возможно и дополнительной). Вопросы в области учетно-регистра-
ционной дисциплины и связанные со сроками ведения дел оперативного учета:
> Не приведет ли отсутствие надлежащих мер по фиксации доказательственной информации к ее уничтожению?
> Каким образом необходимо поступить в случае, когда органы внутренних дел выявили налоговое преступление, но желая избежать ответствен-
ности в юридическом лице произведена смена руководителя и изменен адрес его местонахождения?
Предложения:
1. Изложить алгоритм действий, связанных с реализацией п. 3 ст. 108 НК РФ в рамках Приказа МВД РФ от 5 августа 1994 г. № 379/182 «Об организации деятельности органов внутренних дел по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений».
2. В соответствии со ст. 7 УПК РФ следователь не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Официальное толкование ст. 7 УПК РФ дано в Постановлении Конституционного суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст.ст. 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной думы». Согласно его положениям ч.ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ, устанавливающие приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку они по своему конституционно-правовому смыслу, в системе действующего правового регулирования, не подразумевают разрешение возможных коллизий между УПК и какими бы то ни было федеральными конституционными законами и распространяются лишь на случаи, когда положения иных федеральных законов, непосредственно регулирующих порядок производства по уголовным делам, противоречат УПК РФ. Представляется, что не учет вышесказанных замечаний при разработке практических рекомендаций по реализации в правоприменительной практике положений п.3. ст.108 НК РФ будет способствовать увеличению коррупциогенности и росту ставок за коррупционный риск в налоговой сфере Российской Федерации. Вышеуказанные обстоятельства негативно повлияют на увеличение коррупцио-генности и рост ставок за коррупционный риск в Российской Федерации.
2. Направление ОВД материалов в налоговые органы и механизм взаимодействия в ходе их проверки
Пункт 34 ст. 10 Закона РФ «О милиции» (с учетом изменений, внесенных Фе-
CJ
OI
Z
О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >5
о *
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2
ф
d
я *
<
*
S I
н
о ф
со
СМ
Ol
О CM
О
о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф vo >s о
о ф
у
S
2
0
1
о о
2 ф d
я <
S I
н
о ф
со
деральным законом Российской Федерации от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации») предписывает направлять материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных НК РФ к полномочиям налоговых органов, в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств.
В соответствии с п. 2 ст. 36 НК РФ при выявлении обстоятельств, требую -щих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения. Эта статья регулирует вопрос о направлении в налоговый орган материалов, в которых усматривается нарушение законодательства о налогах и сборах, причинившее ущерб государству, и отсутствует состав налогового преступления. Речь идет о передаче материалов в налоговые органы для применения санкций, предусмотренных НК и отнесенных к ведению налоговых органов.
При этом необходимо иметь ввиду, что обстоятельства, выявление которых отнесено к полномочиям органов внутренних дел (связанные с признаками состава преступления), не относятся к ведению налоговых органов. Так ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в числе задач оперативно-розыскной деятельности указывает:
> выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
> добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Основаниями для проведения оперативно-разыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах,
его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Задачи, решаемые в ходе налоговой проверки и стоящие в процессе выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, не совпадают:
1. Налоговые органы при принятии решения в отношении налогоплательщика, учитывают налоговые периоды. При решении вопроса о привлечении к уголовной ответственности интерес вызывает размер неуплаченных налогов в привязке к налоговым периодам, связанным с деятельностью конкретного руководителя.
2. Суммы неуплаченных налогов в актах налоговых органов могут не совпадать с установленными следственным/ оперативным путем, т.к. правоохранительные органы интересует только сумма, которая возникла в результате умышленных действий, не включая переплаты при переводе с одной системы налогообложения на другую, а также недоплаты, совершенные по неосторожности, вследствие бухгалтерских ошибок.
Какие обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов в данном случае имеются ввиду?
Какие материалы будут направляться в налоговые органы (в части результатов ОРД)?
Каков алгоритм направления материалов в налоговые органы?
О каких полномочиях налоговых органов идет речь? Насколько в рамках этих полномочий могут быть реализованы задачи установления обстоятельств налогового преступления?
Чем будут определяться сроки рассмотрения материалов налоговым органом (рассмотрение материалов, принятие решение, проведение проверки, обжалование)? Как это будет соотноситься с процессуальными сроками?
Участие сотрудников МВД при проведении проверочных мероприятий
Участие сотрудников МВД при представлении интересов в суде, арбитражном суде (по ходатайству налогового органа в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на основании доверенности органа внутренних дел, которая выдается оперативному сотруднику на основании определения (решения) арбитражного суда).
Предложения:
1. Для получения ответов на эти вопросы и приведения правоприменительной практики в рассматриваемой сфере в соответствии с анализируемыми нормами Закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» и НК РФ необходимо внести соответствующие изменения в совместный приказ МВД РФ и Федеральной налоговой службы от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений».
2. Необходимо в соответствующих нормативных правовых актах изменить критерии оценки деятельности подразделений, осуществляющих борьбу с налоговыми преступлениями. Основным критерием здесь должна стать сумма возмещенная в бюджет, нанесенная виновным при их уклонении от выплаты налога, ущерба. Отдельно в статистике необходимо учитывать проведение профилактической работы, например, в виде официального предостережения налогоплательщику о нарушении законодательства о налогах и сборах с требованием о добровольном возмещении ущерба. Алгоритм в данной ситуации представляется следующим.
Органы внутренних дел осуществляют деятельность по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых преступлений с использованием полномочий, предоставленных им законодательством.
При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом Российской Федерации к полномочиям налоговых органов, в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств ОВД направляет материалы в соответствующий налоговый орган.
Налоговый орган принимает решение и осуществляет действия, отнесенные НК РФ к его компетенции (с позиции обеспечения последующей процессуальной востребованности результатов проверки материалов).
Если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора), направленного налогоплательщику (плательщику сбора) на основании принятого решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик (плательщик сбора) не уплатил в полном объеме указанные в дан-
ном требовании суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, соответствующих пеней и штрафов, налоговые органы обязаны в течение 10 дней со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Проблемные вопросы
В законе должно быть зафиксировано положение о возможности проведения проверок налоговыми органами по материалам органов внутренних дел, так как в соответствии с п. 5 ст. 89 НК РФ: Налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.
Если же в ходе деятельности по выявлению налоговых преступлений установлена сумма неуплаченных налогов, материалы направляются в налоговый орган, ранее проводивший проверку, однако этот же самый орган уже не может провести повторную проверку за один и тот же период. Кроме того, если при проведении повторной ВНП выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной ВНП, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.
3. Сроки давности
В свете поправок в УК, НК и УПК РФ возник казус с несовпадением по ч. 2 ст. 199 УК РФ сроков давности и периода, в который может быть проведена проверка налоговым органом (3 предшествующих года). Инспекция данный период проверить не может и соответственно вынести решение, без которого невозможно рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела.
4. Прекращение преследования
В УК РФ вносятся изменения, согласно которым лицо, впервые совершившее налоговое преступление, освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.
сч
01
г •
о
о
сч •
о о о о.
с[ со
I-
О
0
1
о я с о т ф ю
О *
О ф
У
2
0
1
о *
о
2
ф
■а
я <
I I-
О ф
со
СМ
Ol
О CM
О
о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф vo >s о
о ф
у
S
2
0
1
о о
2 ф d
я <
S I
н
о ф
со
При этом ст. 281 УПК РФ (Прекращение уголовного преследования по делам, связанным с нарушением законодательства о налогах и сборах) содержит положение о том, что уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьями 198—1991 Уголовного кодекса Российской Федерации, прекращается также в случае, если до окончания предварительного следствия ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме.
Таким образом, ст. 281 УПК предусматривает прекращение уголовного дела в любом случае при уплате недоимки, пеней, штрафов, без учета количества ранее совершенных налоговых преступлений.
Более того, если принять во внимание, что возбуждение уголовного дела теперь возможно только на основании решения налогового органа, а налоговые органы обязаны направлять материалы в органы внутренних дел только в случае, если налогоплательщик не заплатит причитающиеся суммы, уплатившее лицо не привлекается к ответственности.
Кроме того, возникает вопрос: предлагаемый вид освобождения применяется по реабилитирующим или нереабилитирую-щим основаниям? Полагаем, что прекращение дела по ст. 28.1 УПК РФ — это прекращение по нереабилитирующим основаниям, так как предусмотренный ею механизм предполагает полное погашение ущерба и согласие виновного на прекращение возбужденного в отношении него дела за совершение налогового преступления.
5. Преюдиция
Статья 90 УПК РФ предусматривает: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.»
Из буквального толкования данной нормы следует, что не само по себе решение арбитражного суда, принятое в пользу налогоплательщика, будет свидетельствовать об отсутствии оснований для привлечения лица к уголовной ответственности. Речь идет лишь об определенных обстоятельствах, свидетельствующих в пользу обвиня-
емого. При этом, в арбитражном процессе могут и не исследоваться те обстоятельства, которые необходимо установить в процессе предварительного следствия для привлечения лица к уголовной ответственности.
Таким образом, решение арбитражного суда, вынесенное в пользу налогоплательщика, не содержащее обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, может не иметь никакого значения для уголовного дела. Например, в ходе расследования уголовного дела собраны доказательства вины фигуранта (свидетельские показания, результаты оперативно-разыскных мероприятий, различные экспертизы, вещественные доказательства и т.п.), но в арбитраже эти обстоятельства не исследованы. При этом возможность представления в арбитраж результатов негласных оперативно-разыскных мероприятий отсутствует. Само по себе отсутствие у ИФНС таких доказательств не может являться обстоятельством, свидетельствующим в пользу обвиняемого. Именно об этом и сказано в пункте 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»: «При рассмотрении уголовных дел о налоговых преступлениях судам необходимо учитывать вступившие в законную силу решения арбитражных судов, судов общей юрисдикции, а также другие решения, постановленные в порядке гражданского судопроизводства, имеющие значение по делу. Такие решения подлежат оценке в совокупности с иными собранными доказательствами по правилам статьи 88 УПК РФ».
Изложенное выше свидетельствует об изменении значения института преюдиции в российском уголовном процессе. Вступившее в законную силу решение суда по гражданскому, арбитражному или административному делу, без дополнительной проверки должно быть признано рассматривающим уголовное дело судом, даже если у этого суда и возникли сомнения относительно указанных там обстоятельств. Обстоятельства, установленные решением, например, арбитражного суда, в подавляющем большинстве случаев не сопоставимы по объему и качеству с обстоятельствами, необходимыми для установления виновности лица в совершении преступления. Преюдициальное значение решений арбитражных судов будет иметь существенное значение только в тех случаях, когда предметом доказывания виновности налогоплательщика будут спорные моменты толкования положений Налогового кодекса.
