CC BY
390
Л.М. Прозументов, Д. В. Карелин АНАЛИЗ НОВОГО АНТИКОРРУПЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Рассмотрены принятые федеральные законы «О противодействии коррупции» и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.». В результате анализа авторами сделаны выводы о достоинствах и недостатках нового антикоррупционного законодательства; обосновываются предложения по внесению дополнений и изменений в принятые нормативно-правовые акты.
Ключевые слова: закон; коррупция; предупреждение; субъекты; экспертиза.
Как известно, Россия ратифицировала Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. (далее - Конвенции).
Поэтому Федеральный закон № 105369-5 «О противодействии коррупции» (далее - Закон) направлен не только на реализацию Национального плана противодействия коррупции (утвержденного Президентом Российской Федерации 31 июля 2008 г.), но и призван отразить последовательную реализацию принятых на себя Россией международных обязательств в рассматриваемой сфере.
Не секрет, что коррупция уже давно перестала быть внутринациональной проблемой, представляющей угрозу безопасности какого-либо государства. Все чаще в СМИ стали освещаться случаи коррупции должностных лиц международных, межправительственных организаций. Не говоря уже о том, что проблема коррупции тесно связана с отмыванием денежных средств, добытых преступным путем, финансированием терроризма, транснациональной организованной преступностью.
Принятый Закон представляет собой реальный шаг на пути к формированию правовых и организационных механизмов целостной системы противодействия коррупции.
Однако очевидно, что одному, даже специальному нормативно-правовому акту вряд ли под силу решить задачу по противодействию чему-либо. Так как круг общественных отношений, которые подвержены коррупционным рискам, достаточно широк, а мздоимство и лихоимство, к сожалению, составляют часть российского национального менталитета.
Многие положения указанного Закона носят рамочный характер и предполагают их дальнейшую детализацию как через ранее известные, так и вновь создаваемые элементы системы (субъекты, объекты и меры) противодействия коррупции.
Поэтому анализ принятого Закона необходимо осуществлять с учетом Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией указанных выше Конвенций» и принятием настоящего Закона.
Полагаем, что эффективность некоторых предложенных законодателем нововведений вызывает сомнения, в то время как некоторые требования международноправовых актов остались вообще невыполненными.
Вместе с тем следует отметить, что некоторые положения Закона являются основополагающими и должны быть рассмотрены самостоятельно.
Так, в преамбуле, да и по всему тексту Закона фактически ставится знак равенства между такими понятиями, как «борьба», «ликвидация», «предупрежде-
ние», «противодействие» коррупции. В дальнейшем в ст. 1 Закона термин «противодействие» рассматривается как родовое, более широкое понятие. Вместе с тем за терминологическим кроется и содержательное различие. Считаем, что термины «борьба» - «ликвидация» предполагают победу над чем-либо. На наш взгляд, весьма утопичным является искоренение как правонарушений вообще, так и отдельных их видов и коррупции в частности. Надо ставить реальные цели, под которыми может пониматься устранение негативных процессов и явлений в материальной и духовной сферах общества, воспроизводящих и создающих условия для коррупционного поведения, повышение эффективности социального контроля над ним. В этой связи использование термина «предупреждение» представляется более пред-почтительным.
К сожалению, в преамбуле Закона ничего не говорится об интересах личности (или интересы личности опять ушли на второй план?). Поэтому весьма «логичным» (со знаком «минус») представляется отсутствие таковых интересов, вопреки которым совершаются действия «коррупционера» в ст. 1 Закона. А ведь права, свободы и интересы личности, согласно Конституции РФ (что вытекает из актов международно-правового характера), являются высшей ценностью и составляют содержание и смысл деятельности органов государства и должностных лиц. Поэтому считаем, что отсутствие указания на «интересы личности» в преамбуле Закона является упущением.
Статья 1 Закона содержит основные понятия, к числу которых относится и понятие «коррупция». Считаем, что раскрытие данного понятия с использованием нескольких категорий, «заимствованных» из уголовного законодательства РФ, а затем объединенных их через «неправомерность», недопустимо.
Полагаем, что в связи с отсутствием до настоящего времени правового понятия «коррупция» (как известно, его нет ни в Уголовном кодексе РФ, ни в других нормативно-правовых актах) некорректным представляется использованный выше подход. Необходимо сформулировать понятие, содержащее в себе все существенные признаки, наличие которых будет являться основанием для признания того или иного деяния коррупционным.
В частности, одним из таких признаков является уголовная либо административная противоправность, т.е. предусмотренность под угрозой наказания Уголовным кодексом или Кодексом об административных правонарушениях. Далее разделение коррупции (коррупционных правонарушений) на виды влечет необходимость их разграничения по степени общественной
опасности, что не всегда представляется возможным и, на наш взгляд, даже необходимым и целесообразным. В частности, речь идет об определении размеров «правомерных подарков». Предложенный законодателем подход через «твердую» денежную сумму в размере 5000 рублей, а не МРОТ, не будет эффективным. Полагаем, что в законодательстве должно содержаться прямое указание на запрет любых подарков, что позволит в значительной мере повысить эффективность «борьбы» с коррупцией.
Весьма спорной представляется формулировка «предмета» коррупционного правонарушения (предмета взятки, коммерческого подкупа), т.е. в целях получения чего действует коррупционер. Необоснованно, на наш взгляд, из числа таковых выпали нематериальные блага, услуги неимущественного характера. В этой части Закон нуждается в дополнениях и уточнениях, о которых будет сказано ниже.
В п. 3 ст. 1 Закона употребляется термин «члены семьи и несовершеннолетние дети». Считаем необоснованным такое сужение субъектного состава родственников по сравнению с Семейным кодексом РФ. Это обусловлено тем, что на практике чаще всего так и происходит: имущество «переписывается» на иных лиц, а не на тех, которые указаны в Законе. В этой связи недопустим и сугубо формальный подход. На практике люди, состоящие в зарегистрированном браке, могут уже длительное время совместно не проживать, не вести совместное хозяйство. Эти обстоятельства должны подлежать оценке в каждом конкретном случае, чтобы в орбиту уголовной юстиции не были вовлечены указанные лица.
В тексте Закона используется понятие «коррупционное правонарушение», однако легальное толкование данному понятию не дается. Аналогичная ситуация складывается и в отношении термина «коррупционное поведение» (п. 3 ст. 7). Принимаемый нормативный акт, призванный решить проблему, не должен порождать новые проблемы. В этой связи определение этих понятий с учетом изложенных выше замечаний по «субъекту» коррупции должно содержаться ранее, например в ст. 1, где раскрываются основные понятия, используемые в Законе.
Говоря о правовой основе деятельности, следует указать, что международные нормы и ссылка на их приоритет должны быть раньше. Верховенство международных норм и принципов закреплено в ст. 15 Конституции РФ.
Статья 3 Закона раскрывает основные принципы противодействия коррупции. Полагаем, что принципу законности должно быть отведено первостепенное значение. Ведь законность - это принцип принципов, норма жизни, в противном случае все остальные принципы и их соблюдение (несоблюдение) уже не будут иметь значения.
Считаем также, что не следует отождествлять с принципами конкретные виды деятельности или их направления. Принципы - это то, что лежит в основе самой деятельности, а не сама деятельность.
Аналогично этому считаем, что нет необходимости дублирования в тексте Закона общеправовых принципов и тем более частных. Например, закрепление
принципа «неотвратимость ответственности за коррупционное правонарушение» вряд ли обоснованно и более чем декларацией не является. Деятельность по выявлению любого (в том числе и коррупционного) правонарушения предшествует привлечению к ответственности, и, как следствие, «неотвратимость» - это принцип деятельности правоохранительных органов, которые должны выявлять все факты правонарушений. При этом не следует забывать, что данное обстоятельство одновременно является и критерием эффективности деятельности указанных субъектов... В этой связи вряд ли целесообразно закреплять в тексте закона данный принцип.
В п. 6 ст. 3 Закона в качестве принципа используется указание на «приоритетность» конкретных сфер деятельности, в которых должно осуществляться предупреждение коррупции. В этой связи остается неясным, по какому принципу выделялись сферы деятельности и чем они «важнее», например, таких сфер, как внешнеэкономическая деятельность, деятельность в аграрном секторе и т.п.
Статья 9 Закона предлагает «легализовать» и поощрять фискальные меры. Однако не следует забывать об особенностях российского менталитета и историческом опыте: ложно понятых интересах службы, использовании «инструмент доноса» как средства борьбы, например, с сослуживцем. Избежать таких негативных последствий вряд ли удастся. Поэтому для его реализации с практической точки зрения (доказуемости) данный механизм должен быть четко регламентирован. В противном случае он будет неэффективным.
Одной из мер по профилактике коррупции в ст. 6 Закона (п. 2) названа антикоррупционная экспертиза правовых актов и их проектов. Действительно, данная мера объективно необходима и заслуживает максимальной детализации. В этой связи следует отметить с положительной стороны осуществляемую в настоящее время в Правительстве РФ разработку особой инструкции. Сама процедура проверки на коррупцию намечена прозрачной (возможность провести независимую экспертизу предоставят всем заинтересованным лицам). Для этого проекты документов будут обнародованы в Интернете, а ведомства обяжут учитывать выводы независимой экспертизы. Всю работу по антикоррупционной экспертизе поручат контролировать Министерству юстиции.
В связи с изложенным, на наш взгляд, существенным недостатком Закона следует признать следующее: нигде в Законе не идет речь об участии в этом процессе институтов гражданского общества.
В целом указанное предложение о включении таких элементов в систему противодействия коррупции само по себе не ново. Однако создание чего-то «общественного» ради фиксации «общественного начала» не должно превратиться в самоцель. Любой элемент системы должен быть необходимым, его функции должны быть обусловлены достижением поставленных общих задач и целей, а количество элементов - разумным и достаточным.
На этом фоне представляется непонятным, по каким причинам высшим образовательным учреждениям и ученым (как представителям общественности) не отво-
дится хоть какая-нибудь роль в указанных процессах. Хотя, как известно, имеется достаточно широкий положительный опыт участия вузов (их подразделений в виде юридических факультетов, лабораторий и отдельных ученых) в антикоррупционной экспертизе как региональных, так и федеральных нормативно-правовых актов и их проектов. Необходима тесная и постоянная связь науки и практики. Результатом отсутствия таковой в настоящее время являются либо труднореализуемые на практике, либо социально и криминологически необоснованные нормативные акты на различных уровнях.
Анализ Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией указанных выше Конвенций» позволяет сделать следующие выводы.
1. В ст. 1 Закона предлагается расширение круга субъектов, на которых распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ.
Среди субъектов в Законе названы: сотрудники милиции; лица, проходящие службу в органах и учреждениях прокуратуры; лица, проходящие службу в органах внутренних дел; сотрудники федеральной службы безопасности; сотрудники таможенных органов; судебные приставы; военнослужащие. Приведенный перечень показывает, что расширение круга субъектов осуществляется за счет включения в него работников органов уголовной юстиции, что выглядит логично, поскольку многочисленные исследования последних лет, опросы населения, осуществленные в различных регионах страны, показывали крайне высокий уровень коррумпированности этих структур.
Однако даже такое расширение круга субъектов, на которых распространяются ограничения, запреты и обязанности, не исчерпывает всех субъектов, на которых необходимо распространять антикоррупционные ограничения.
Существующие различия в объеме антикоррупционных ограничений, которые возлагаются на различные категории лиц, занимающих государственные должности, а также особенности ответственности за их несоблюдение трудно объяснить. В этой связи важно привести в соответствие законодательство о различных видах государственной службы. С криминологической точки зрения принципиальной разницы между служащими, которые работают по найму на государственных предприятиях, должностными лицами, работающими в различных ветвях власти (исполнительной, законодательной и судебной), не существует. Все они представляют государство, и использование своего должностного положения вопреки интересам службы для извлечения личной выгоды представляет общественную опасность независимо от того, в каком ведомстве происходят эти безобразия и каким способом замещена государственная должность. В этом плане нет разницы между служащими и депутатами.
Однако изменения, содержащиеся в законе, направленные на расширение круга субъектов, на которых распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные ст. 17, 18 и 20 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской
Федерации», не затрагивают депутатов, что, на наш взгляд, достаточно противоречиво.
Это связано с тем, что во многих субъектах Российской Федерации в соответствии с их Уставами (например, Красноярский край, Томская область и др.) депутаты представительных органов власти (Законодательного собрания, областной Думы, Совета народных депутатов и т.п.) делятся на две категории:
1) работающие на профессиональной постоянной основе;
2) работающие не на постоянной основе.
Если деятельность депутата осуществляется на постоянной основе, указанный депутат не может заниматься предпринимательской и иной оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и творческой, если иное не предусмотрено законодательством РФ.
В отношении депутатов, не работающих на постоянной основе, таких ограничений нет, и они могут совмещать свою депутатскую деятельность с любой, в том числе предпринимательской, которая, кстати, для многих из них является основным источником дохода. Спрашивается, какой смысл в установлении ограничений для первой группы депутатов, если при выполнении своих функций и те и другие имеют одинаковые депутатские полномочия, обладают равными правами и равными голосами?
Такая парадоксальная ситуация сложилась в результате полного непонимания антикоррупционной сущности ограничений. Для ее устранения есть два варианта: либо отменить ограничения для первой группы депутатов, либо, что, по нашему мнению, предпочтительнее, отказаться от депутатства «на общественных началах».
Другим аспектом рассматриваемой проблемы является то, что в связи с ратификацией Россией указанных выше международных «антикоррупционных» конвенций появилась необходимость внесения изменений в российское законодательство. В первую очередь изменения должны коснуться уголовного законодательства, поскольку, несмотря на наличие внешнего сходства международного и российского уголовно-правовых подходов к определению конкретных форм уголовнонаказуемого коррупционного поведения, их различия довольно существенны.
Прежде всего, используемые в Конвенции ООН против коррупции 2003 г. и Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. для обозначения субъекта коррупции понятия «государственное должностное лицо» (ст. 1. конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию) и «публичное должностное лицо» (ст. 2 Конвенции ООН против коррупции, ст. 8 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности)» шире по содержанию понятия должностного лица, которое определено в п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ. Последнее не включает в себя: 1) государственных служащих, не относящихся к числу должностных лиц (например, обслуживающий и технический персонал органов власти всех уровней, государственных и муниципальных учреждений и организаций и т.п.); 2) государственных и муниципальных служащих иностранных
государств, служащих публичных международных (межгосударственных, межправительственных) организаций. Следовательно, действующий УК РФ не позволяет относить последние две категории лиц к субъектам коррупционных преступлений, как это сделано в названных международно-правовых документах.
Анализируемый нами Федеральный закон предусматривает внесение изменений в примечание к ст. 285 УК РФ только в отношении иностранных должностных лиц и должностных лиц международных организаций, совершивших преступления, предусмотренные статьями, расположенными в гл. 30 УК РФ, в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Следовательно, предлагаемые изменения в УК РФ не в полной мере учитывают положения международных Конвенций, ратифицированных Россией в отношении определения субъектов коррупционной деятельности, и выглядят половинчатыми.
Исходя из вышеизложенного, представляется, что в целях устранения такого несоответствия целесообразно:
а) изменить наименование раздела Х Уголовного кодекса РФ, которое в действующей редакции не предполагает возможность установления уголовной ответственности за преступления против государственной власти, интересов государственной и муниципальной службы в иностранных государствах и службы в публичных международных организациях в соответствии с международными обязательствами России;
б) изменить наименование и содержание ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями» с тем, чтобы за злоупотребление полномочиями могли нести уголовную ответственность также государственные и муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами;
в) распространить понятие должностного лица, содержащееся в п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, на лиц, выполняющих аналогичные функции в государственных и муниципальных учреждениях иностранных государств, а также в публичных международных организациях;
г) распространить понятие должностного лица, содержащееся в п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, на лиц, выполняющих аналогичные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях иностранных государств, а также в публичных международных организациях;
д) распространить определение понятия государственного служащего и служащего органа местного самоуправления, не относящегося к числу должностных лиц, содержащихся в п. 4 примечаний к ст. 285 УК РФ, на государственных и муниципальных служащих иностранных государств, а также на служащих международных публичных организаций.
При этом отметим, что установление в УК РФ уголовной ответственности для иностранных граждан, совершивших преступления вне пределов территории Российской Федерации, полностью соответствует ч. 3 ст. 12 УК РФ;
е) распространить действие ст. 289 «Незаконное участие в предпринимательской деятельности», ст. 290 «Получение взятки» и ст. 291 «Дача взятки» УК РФ,
применяемых в настоящее время только в отношении должностных лиц, на государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не являющихся должностными лицами.
Дополнительным аргументом в пользу всего вышесказанного является и то обстоятельство, что важным аспектом реализации международно-правовых норм в национальном законодательстве является четкое воплощение идеи дифференциации ответственности не по размеру взятки, а именно по субъекту преступления.
2. Одним из главных условий успешного противодействия коррупции являются правила, обеспечивающие прозрачность личных бюджетов чиновников и депутатов. В противном случае сколько бы «жестких» законов и «грозных» постановлений не принималось, все останется на прежнем уровне.
Поэтому обоснованным и целесообразным представляется существование самой системы ограничений и тех дополнений в нее, которые предлагаются в законе.
В частности, в настоящее время не решен вопрос с предоставлением сведений близкими родственниками служащих. Как известно, сами служащие, в соответствии с действующим законодательством при поступлении на государственную (муниципальную) службу и находясь на службе, обязаны ежегодно предоставлять в органы государственной налоговой службы сведения о доходах и имуществе, принадлежащем им на праве личной собственности, являющихся объектами налогообложения.
Таким образом, все это время оставалась и пока остается открытой одна из самых распространенных лазеек, когда в период пребывания в должности начинает резко прирастать имущество не самого служащего, а его родственников, которые подобных деклараций представлять не обязаны.
В законе данный недостаток частично учтен. В частности, предлагается внести в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» новую редакцию ст. 20, в соответствии с которой «гражданин при замещении должности гражданской службы, включенной в перечень, установленный нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы, включенную в перечень, установленный нормативными правовыми актами Российской Федерации, ежегодно, не позднее 30 апреля года, следующего за отчетным, представляет представителю нанимателя сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера членов своей семьи». А под членами семьи гражданского служащего в законе предлагается понимать супруга (супругу) и несовершеннолетних детей.
Считаем, что данное предложение о расширении субъектного состава с использованием формулировки «члены своей семьи» является недостаточным. Так как с позиций действующего семейного права родители и несовершеннолетние дети образуют семью. Но у родителей, во-первых, могут быть свои родители, на которых можно переписывать имущество; у родителей (супруг, супруга) могут быть взрослые дети, которые не обязаны отчитываться о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера; у слу-
жащего могут быть братья и сестры, тесть и теща и т.д. Представляется, что ограничение, предлагаемое в законе, не повлияет на изменение ситуации, существующей в настоящее время с прозрачностью личных бюджетов чиновников.
Еще одним немаловажным аспектом рассматриваемой проблемы является следующее: финансовый контроль одних чиновников осуществляют другие. А ворон, как известно, ворону глаз не выклюет. Сведения о доходах представляют в настоящее время служебную тайну. Да и в законе прямо записано, что «сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, представляемые гражданским служащим, являются сведениями конфиденциального характера, если федеральным законом они не отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну».
Представляется, что такое законодательное решение не создает условий для контроля за финансовым состоянием чиновников со стороны населения.
В принципе, предоставление средствам массовой информации сведений о доходах и имуществе лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, предусмотрено Указом Президента РФ от 15 мая 1997 г. № 484, но почему-то только общероссийским (?!). Никакой ответственности за отказ в предоставлении упомянутых сведений не установлено. Совершенно непонятно, как быть с депутатами и служащими субъектов Федерации, муниципальными служащими?
Сложность данного вопроса обусловлена еще и тем, что сведения о доходах граждан являются «налоговой тайной», т. е. могут быть предоставлены и опубликованы только с согласия гражданина, если иное не предусмотрено федеральным законом. А в ряде случаев некоторые сведения могут составлять еще и банковскую, а также служебную тайну.
Для того чтобы решить эту проблему, необходимо внесение соответствующих изменений в действующее законодательство, где должны быть прямо предусмотрены: возможность публикации таких сведений, их перечень, периодичность и взаимные обязанности. В первую очередь, это должно распространяться на лиц, занимающих должности категорий «А» и «Б».
С недавнего времени предоставляются сведения кандидатов в депутаты всех уровней о движимом, недвижимом имуществе и о доходах. Решение, безусловно, правильное. Однако прошедшие избирательные кампании выявили интересные факты. Многие из кандидатов в депутаты владеют крупной недвижимостью и очень дорогими автомашинами. Однако доходов, которые они указывают в декларациях, вряд ли может хватить на то, чтобы заплатить налоги и пройти техосмотр. Проверку реального имущественного и финансового положения не осуществляет никто, поскольку для этого как будто бы нет оснований. Кроме того, законодательство многих субъектов РФ не предусматривает возможности опубликования этих сведений.
На наш взгляд, проверкой таких случаев мог бы заниматься Комитет РФ по финансовому мониторингу, при наделении его соответствующими полномочиями. Вместе с этим на государственных служащих и на депутатов всех уровней следует возложить обязанность документально подтверждать источники средств на
покупки и вклады, если их сумма превышает эквивалент 10 тысяч долларов США. Подобная обязанность должна возлагаться и на супругов, и на детей, и на близких родственников должностных лиц и депутатов.
Далее полагаем, что предлагаемые в законе изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 7 Закона) представляются несущественными в плане дополнений системы ограничений и не решают имеющих место несоответствий российского уголовного законодательства с нормами международного права.
К сожалению, в Законе «О противодействии коррупции» ничего не говорится о такой мере предупреждения коррупции, как установление уголовной ответственности за незаконное обогащение публичного должностного лица. Вместе с тем ст. 20 Конвенции ООН против коррупции предусматривает возможность установления данной ответственности такого лица (включая лиц, выполняющих управленческие функции на публичных предприятиях), т.е. умышленное значительное увеличение активов этого лица, превышающее его законные доходы, которое такое лицо не может разумно обосновать. Действующее уголовное законодательство РФ также не предусматривает ответственность за незаконное обогащение в том смысле, который заложен в Конвенции.
Вместе с тем отметим, что в соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ «...лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).». Однако, исходя из принципов гражданского законодательства, не может быть гражданско-правовым деликтом злостное, т.е. совершенное после официального предостережения, невозвращение собственнику или законному владельцу его имущества. Правом выносить в отношении лица предостережение о недопустимости нарушения закона в соответствии со ст. 25.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. № 2202-1 обладают прокурор и заместитель прокурора. Кроме того, ни гражданское, ни административное законодательство Российской Федерации не устанавливает критериев размера незаконного обогащения, позволяющих отграничить общественно-опасное деяние, составляющее правонарушение, от деяний, не предоставляющих общественной опасности.
Существующее несоответствие российского законодательства положениям Конвенции обусловливает необходимость установления уголовной ответственности за злостное незаконное обогащение, т.е. не имеющее предусмотренного законодательством РФ основания, приобретение, владение, или пользование чужим имуществом в особо крупном размере, совершенное должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, учрежденной с участием органов государственной власти или местного самоуправления, после предостережения о недопустимости нарушения закона.
Отметим, что действующий УК РФ предусматривает ответственность за иные формы злостных общественно опасных деяний: злостное уклонение от уплаты
средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157); злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177); злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 1851). В самом общем виде речь идет о механизме так называемой административной преюдиции, которая уже была известна отечественному уголовному законодательству (привлечению к уголовной ответственности должно предшествовать привлечение к административной; так было, например, с хулиганством).
А вот и другой аспект проблемы. Так, по смыслу ст. 2-11 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, ст. 15-16 и 21 Конвенции ООН против коррупции и ст. 8 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности предметом подкупа государственных (публичных) должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в частном секторе, может быть любое неправомерное преимущество (выгода), в том числе и неимущественного характера (например, ученая степень, ученое звание, государственная награда, хвалебная статья в печати, сексуальные услуги, включение в избирательный список и т.д.). В соответствии же со ст. 204 «Коммерческий подкуп», ст. 290 «Получение взятки», ст. 291 «Дача взятки» и ст. 304 «Провокация взятки» Уголовного кодекса РФ предметом подкупа могут быть лишь деньги, ценные бумаги, иное имущество или выгоды имущественного характера, а не любые преимущества неправомерного характера. Закон не решает это несоответствие, поскольку не меняет предмет названных преступлений за счет отнесения к нему выгод неимущественного характера. Поэтому предлагаем Закон в этой части дополнить указанием на предмет рассматриваемых преступлений с учетом норм Конвенции Совета Европы.
Кроме того, в соответствии со ст. 15, 16, 18 и 25 Конвенции ООН против коррупции, ст. 2-6, 9-12 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, пунктом «а» ч. 2 ст. 8 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности ис-прашивание согласия на получение каких-либо неправомерных преимуществ, исходящих от публичного должностного лица (в том числе от должностного лица судебного или правоохранительного органа), а равно и обещание и предложение таких преимуществ указанным лицам рассматриваются как оконченные преступления -самостоятельные формы подкупа и использования служебного положения в корыстных целях.
Совершенно иной позиции в этом вопросе придерживается российский законодатель. Так, в соответствии с ч. 1. ст. 30 УК РФ испрашивание, обещание и предложение взятки могут рассматриваться лишь как приготовление, соответственно, к получению и даче взятки. В соответствии с ч. 1 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ за оконченное преступление. Кроме того, приготовление к получению взятки, преду-
смотренное ч. 1 ст. 290 УК РФ, и приготовление к даче взятки, предусмотренное ч. 1 ст. 291 УК РФ, вообще не влекут уголовной ответственности. В силу ч. 2 ст. 30 УК РФ за приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести уголовная ответственность не наступает. По этой же причине не может наступать уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий, соединенное с предложением или обещанием вознаграждения (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ). Следует отметить, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10.02.2000 г. № 6 разъясняет, что действия лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки или подкупа, следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, что также не соответствует рассматриваемым международно-правовым нормам.
Вместе с тем анализируемый закон не предполагает изменения ст. 141, 290, 291, 309 УК РФ в направлении приведения их в соответствие с нормами международного права.
Статьи 7-8 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию предусматривают, что испрашивание и выражение согласия на получение каких-либо неправомерных преимуществ, исходящих от лиц, выполняющих управленческие функции, и иных служащих в негосударственных организациях (частный сектор), должны рассматриваться как оконченное преступление. Вместе с тем отметим, что указанные выше приготовительные действия к совершению предусмотренных ст. 183 «Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую налоговую или банковскую тайну», ст. 184 «Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов» и ст. 204 «Коммерческий подкуп» УК РФ в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ вообще не влекут уголовной ответственности.
Очевидно явное несоответствие положений Конвенции и норм Особенной части Уголовного кодекса РФ, однако закон не предполагает внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство РФ и поэтому нуждается в доработке.
Закон предусматривает внесение изменений в действующий УК РФ в связи с предлагаемой новой редакцией определения «конфискации имущества» (ч. 1 ст. 1041 УК РФ). Однако в нем не предусмотрено изменение правовой природы этой меры уголовноправового характера.
Речь идет о том, что ст. 2 и 31 Конвенции ООН против коррупции, ст. 19 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, ст. 2, 12-14 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности предусматривают обязанность государств - участников данных конвенций принимать меры для обеспечения возможности конфискации доходов от коррупционных преступлений (включая прибыль, полученную от использования имущества, полученного в результате совершения коррупционного преступления). При этом ни одна из названных Конвенций не ограничивает конфискационные меры лишь уголовно-процессуальными мерами обеспечения целей право-
судия, а предполагает применение конфискации и как уголовно-процессуальной меры и как уголовного наказания. В настоящее время конфискация как вид уголовного наказания применяется в большинстве государств Европы. В Российской Федерации конфискация как вид наказания существовала до 8 декабря 2003 г., а затем была исключена из системы уголовных наказаний. В течение ряда лет конфискация имущества, которое было приобретено в результате совершения коррупционного преступления, либо было орудием или средством его совершения, осуществлялась в соответствии со ст. 81 УПК РФ не в виде наказания, а в виде признания соответствующего имущества вещественными доказательствами. Очевидно, что Уголовно-процессуальный кодекс РФ не позволял конфисковать то имущество, которое было выявлено и арестовано во время проведения расследования до момента вынесения обвинительного приговора.
После принятия Федерального закона от 27.07.2006 № 153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с приня-
Статья представлена научной редакцией «Право» 1 июня 2009 г.
тием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» конфискация была восстановлена как иная мера уголовноправового характера. Не останавливаясь на анализе правовой природы данной уголовно-правовой меры, отметим, что законодатель избрал не меру, а полумеру.
Представляется, что более логичным было бы вернуть конфискацию имущества в действующий УК РФ в качестве самостоятельного вида уголовного наказания, как это было до ее исключения. Более того, необходимо не только закрепить конфискацию имущества как вид наказания, но и определить исчерпывающий перечень имущественных объектов, подлежащих конфискации (ограничить его имуществом и имущественными правами, которые были приобретены в результате или путем совершения преступления; служили орудиями или средствами совершения преступления; являются доходом от имущества или прав на него, приобретенных в результате совершения преступления).
