CC BY
47
Актуальные вопросы правового регулирования рынка цифровых технологий
Глускер Евгений Александрович,
аспирант, Департамент правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации E-mail: [email protected]
Статья посвящена особенностям правового регулирования рынка цифровых технологий. В статье автором дана краткая характеристика рынку цифровых технологий, определена цель цифровой трансформации как необходимая для дальнейшего развития правового регулирования антимонопольного законодательства. Автор затрагивает такие термины как «доминирующее положение», «цифровая платформа», «сетевой эффект» без которых нельзя полностью раскрыть вопрос регулирования рынка цифровых технологий. Автор отмечает необходимость проведения работ по дальнейшему правовому регулированию рынка цифровых технологий. Автор приходит к выводу, что ключевой отличительной чертой антимонопольного регулирования рынка цифровых технологий в России, является такая черта, как гибкость. По мнению автора, при формировании нормативно-правовых актов необходимо оценивать конкурентные отношения всех участников как в сфере «традиционной», так и «цифровой» экономики. Также автор приходит к выводу о том, что рынки формируются настолько стремительно, что антимонопольные органы не успевают изучить их в достаточной мере, что в свою очередь негативно отражается на правовом регулировании.
Ключевые слова: рынок цифровых технологий, доминирующее положение, большие данные, цифровизация, сетевой эффект, цифровая платформа.
Цифровые технологии преобразовали отрасли и предприятия, а также изменили роли людей, продуктов и платформ в ключевых секторах экономики, включая финансы, транспорт, туризм, логистику, здравоохранение, образование,сельское хозяйство и многие другие. Цифровые платформы изменили экономику ведения бизнеса через границы, снизив стоимость международных взаимодействий и транзакций. Они создают рынки и сообщества пользователей в глобальном масштабе, предоставляя предприятиям огромную базу потенциальных клиентов и эффективные способы их достижения.
Кроме того, люди напрямую участвуют в глобализации, используя цифровые платформы для доступа к информации, обучения, поиска работы, демонстрации своего таланта и создания социальных сетей[4]. Участники получают социальные льготы от услуг электронного правительства, имеют финансовую поддержку, совершают покупки в Интернете, получают выгоду от онлайн-образования или получают помощь в удаленных медицинских учреждениях. Уже ожидалось, что использование и ценность данных, цифровых технологий, использующих данные, и цифровых платформ, которые используются в нашей повседневной жизни, будут расти по мере того, как обработка и анализ все больших объемов данных становятся проще благодаря все более сложным технологиям.
Согласно прогнозам роста IDC DataSphere, «объем генерируемых цифровых данных вырастет с 33 ZB в 2018 году до 175 ZB к 2025 году, где зеттабайт (ZB) равен миллиарду терабайт или триллиону гигабайт [7]. Например, глобальный интернет-трафик оценивается в 3 ZB в 2020 году, что эквивалентно тому, что каждый человек в странах-членах АТЭС транслирует 28 часов видео высокой четкости в месяц.
В Указе Президента Российской Федерации от 21 июля 2020 г. № 474 «О национальных целях развития Российской Федерации на период до 2030 г.» [3] выделяется такая национальная цель развития как цифровая трансформация.
Отдельно стоит отметить, что цифровая экономика и проблемы ее правового регулирования стали важнейшей темой научных дискуссий последних лет.
Пандемия COVID-19 ускорила реализацию этой цели: в начале пандемии темпы внедрения цифровых технологий выросли на пять лет вперед всего за восемь недель, поскольку предприятия, школы и государственный сектор перенесли свои процессы, взаимодействие и предоставление услуг в онлайн в ответ на ограничения мобильности. Cекторы, связанные с цифровыми технологиями,
5 -о
сз
<
которые ускорил COVID-19, те, которые связаны с удаленной работой с использованием видеоконференций, электронной коммерцией, удаленным и дистанционным обучением, связанными цепочками поставок, онлайн-платежами и финансами, а также облачными вычислениями. И это лишь некоторые из них, которые вероятно, станут далеко более укоренившимися и вездесущими особенностями экономики, способами ведения бизнеса и социального поведения[8]. Эти изменения оказывают структурное воздействие на экономику с точки зрения занятости, экономического роста и социальных возможностей; но также с точки зрения развития бизнес-моделей цифровых платформ, заменяющих или дополняющих традиционные каналы новостей, коммуникации, торговли и развлечений, а также моделей торговли внутри экономик и между ними. Это меняет ландшафт для политиков и регулирующих органов. По мере трансформации отраслей, рынков и стратегий ценообразования традиционный отраслевой подход к установлению политики будет все чаще не обеспечивать ожидаемый экономический рост и результаты социального развития. Еще более сложной задачей является работа регулирующего органа, поскольку традиционный подход, ориентированный на управление рисками, не обеспечивает ожидаемого регулирующего контроля или адекватной защиты потребителей.
Например, Uber, Grab и Go-Jek - это таксомоторные компании или компании-разработчики программного обеспечения?
Является ли Alipay банком или небанковским финансовым учреждением, или это технологическая (или электронная коммерция) компания?
Более того, что такое «монополия» и как следует оценивать адекватную рыночную конкуренцию, когда платформы или агрегаторы часто присутствуют в нескольких секторах?
Ранее доминирующие регулируемые компании уступили позиции новой волне компаний «следующего поколения». Рыночные определения, жизненно важные для регулирующих органов при определении, например, «значительной рыночной власти», все чаще воспринимаются как менее эффективные перед лицом межотраслевой поддержки цифрового бизнеса и межотраслевых моделей рыночной поддержки или субсидирования.
Кроме того, в условиях растущей зависимости от Интернета из-за пандемии стала более очевидной решающая роль цифровых платформ в обеспечении доступа к товарам и услугам, а также их контроль над ключевыми каналами распространения, выступая в качестве шлюзов на рынках и пользователей. Это ставит перед регулирующими органами новые задачи, в том числе связанные с конкуренцией, а также с безопасностью, конфи-^ денциальностью и защитой прав потребителей, 2 а также с пересечением различных политик и пра-й вил.
Q _
~ В результате управление, подотчетность и про-5 зрачность бизнеса цифровых платформ подверга-
ются более тщательному изучению. Эти проблемы не уникальны для одной экономики.
Стоит выделить следующие документы, регулирующие цифровые рынки в Российской Федерации. К таким документам можно отнести Ведомственную программу цифровой трансформации Федеральной антимонопольной службы на 20212023 годы[1], Национальный план (дорожную карту) развития конкуренции на 2021-2025 годы[2].
Цифровизация требует изучения того, кто должен регулировать различные аспекты участия в цифровом рынке, кто должен обеспечивать подотчетность (и правоприменение), и как эти полномочия продолжают эффективно работать в развитие цифровой экономики. Все чаще изучаются и ставятся под сомнение пересечения, а во многих случаях и дублирования ответных мер регулирующих органов - от антимонопольного законодательства и политики в области конкуренции до требований управления данными и возникающих политических соображений. Нахождение на этом пересечении - и интеграции - между политикой в области конкуренции и более широким цифровым регулированием будет иметь решающее значение для обеспечения эффективной и соответствующей цели разработки политики для цифровых рынков.
В этой связи нужно определиться что из себя представляет рынок цифровых технологий. Отдельно стоит заметить, что определение рынка основано на тестах взаимозаменяемости, которые помогают определить соответствующий рынок антимонопольных продуктов, и эти тесты были установлены на фоне статических рынков. Динамические характеристики цифровых рынков делают определение соответствующего рынка особенно сложным [9]. Цифровые рынки обладают рядом характеристик, которые заметно отличаются от более традиционных статических рынков. Эти характеристики должны быть отражены в разграничении соответствующих товарных рынков для целей законодательства о конкуренции, в том числе в российском законодательстве, что на данный момент не сделано.
Такие характеристики включают в себя: динамичный характер цифровых рынков, существование рынков с нулевой ценой или рыночных сторон, характер некоторых цифровых рынков по принципу «победитель получает все». [5, с. 639-653]. Большие данные и большая аналитика являются краеугольными камнями цифровой рыночной среды, управляемой данными, и крайне важно хорошо понимать их. Кроме того, платформы (также называемые многосторонними рынками) стали популярной бизнес-моделью, которую необходимо понимать вместе с прямыми и косвенными сетевыми эффектами, на которые опирается такая платформа. Тесно связанные с платформами, создаются цифровые экосистемы, которые могут привести к блокировке потребителей и снижению конкуренции. Это идет рука об руку со все более сложной конгломератной структурой компании [6]. Цифро-
визация экономики привела к появлению рынков, на которых идентичные или похожие предложения можно купить «офлайн» (например, печатные книги в книжном магазине) или «онлайн» (например, печатные книги через интернет-магазин или электронные книги). Здесь возникает вопрос, могут ли онлайн- и офлайн-рынки конвергировать или они представляют собой отдельные релевантные рынки [10]. Там, где одна сторона рынка получает услуги в обмен на данные, а не за плату в денежном выражении, традиционные экономические инструменты для определения рынка не могут применяться напрямую [11].
Адекватный анализ конкуренции двусторонних платформ требует, чтобы определение рынка не определяло возможность балансировки про- и антиконкурентных эффектов или влияния на благосостояние различных групп потребителей.
Таким образом, когда признано, что взвешивание различных и расходящихся эффектов разрешено или даже требуется, если эти эффекты относятся к одному рынку, то применение такого взвешивания должно быть разрешено или необходимо точно так же для кросс-группы.
Юридическое понятие «рынок» не следует толковать как требующее оплаты одной стороной другой цены. Недостаточно рассматривать деятельность на «неоплачиваемой стороне» платформы только косвенно, путем включения ее в анализ антимонопольного законодательства «платной стороны» платформы. Такой подход исключил бы определенные виды деятельности и привел бы к положительным или отрицательным последствиям для благосостояния потребителей с точки зрения законодательства о конкуренции. Вместо этого практика конкуренции должна просто признать, что могут существовать «рынки» для продуктов, предлагаемых бесплатно, то есть без денежного вознаграждения со стороны тех, кто получает продукт. «Рынок» как понятие закона о конкуренции следует понимать как состоящий из сделок между двумя или более сторонами, из которых по крайней мере одна действует в экономических целях. Это очевидно в тех случаях, когда продукт предоставляется за вознаграждение. Кроме того, в случаях, когда продукт предлагается бесплатно, достаточно продемонстрировать, что деятельность является частью широкой или долгосрочной стратегии получения дохода.
Новые бизнес-модели меняют то, что значит быть покупателем/продавцом, производителем/ потребителем, работодателем/наемным работником, эффективно размывая, бросая вызов и даже отбрасывая традиционные роли и обязанности. Широко известные как «двусторонние рынки», цифровые платформы обслуживают и, возможно, используют две стороны рынка - как потребителей, так и бизнес-поставщиков, - которые были объединены для обмена продуктами или услугами. Яркими примерами таких двусторонних или многосторонних цифровых платформ являются
Amazon, Facebook и Uber. Когда цифровые платформы выступают в качестве посредников между двумя или более сторонами, часто неясно, является ли платформа стороной контракта или кто юридически считается трейдером или действует от имени трейдера. Этот переход к новым цифровым бизнес-моделям уже оказывает влияние ключевых областях, таких как политика в области конкуренции, трудовое законодательство, налоговая система и системы социального обеспечения, и становится все более интенсивной по мере того, как поставщики медицинских услуг, финансовые консультанты, страховые компании, юридические фирмы, университеты и тысячи других секторов приближают свои услуги к пользователям через границы. сгибание платформ и приложений. Этот сдвиг оказывает беспрецедентное давление на регуляторов и политиков. С институциональной и административной точки зрения их роли остаются неизменными; антимонопольный орган наблюдает за вопросами конкуренции, трудовой орган контролирует вопросы, связанные с работой и занятостью.
Тем не менее ландшафт, в котором они работают, быстро меняется и больше не следует строго разделенным иерархиям. Цифровизацию и то, как она меняет рынки и создает новые, в первую очередь необходимо понять в контексте того, как законодательство о конкуренции и более широкое регулирование сосредоточены на «цифровых» вопросах (таких как защита данных и конфиденциальность, защита прав потребителей, ответственность посредников и т.д.), к каким цифровым рынкам и к каким субъектам этих цифровых рынков применяется. Предположение о том, что правила могут разрабатываться медленно и преднамеренно - и в разрозненных условиях - и затем оставаться неизменными в течение длительных периодов времени, больше не актуально в динамично и постоянно меняющихся трансграничных рынках. По мере появления новых бизнес-моделей и услуг перед регулирующими и директивными органами стоит задача создания или изменения правил, обеспечения их соблюдения и доведения их до сведения общественности с беспрецедентной скоростью. И они должны делать это, работая в устаревших рамках и пытаясь способствовать инновациям.
С одной стороны, цифровые рынки и связанные с ними сетевые эффекты способствуют концентрации рынков. С другой стороны, конечные пользователи могут получать цифровые услуги одновременно по нескольким каналам. Можно утверждать, что эти функции и делают рынки конкурентно способными.
Регулирование заинтересовано в том, чтобы условия не были антиконкурентными. В частности, в случае социальных сетей сетевые эффекты помогают ускорить масштабирование в силу того факта, что партнерские компании должны находиться в тех же сетях, что и те, с кем они общаются, например Facebook или Linkedln. Сочетание
5 -а
сз
<
см о см
масштаба и охвата ставит перед регулирующими органами новые задачи. Одна из проблем состоит в том, чтобы просто получить представление о том, как работают эти все более сложные предприятия. И поскольку многие из этих рынков являются двусторонними, то есть они предоставляют услуги поставщикам и другим компаниям цепочки поставок, а также обеспечивают продажи и услуги конечным пользователям, существует сеть транзакций и условий, связанных с этими транзакциями. которые открывают опасность антиконкурентного поведения. Многие из этих опасностей уже существуют в цифровом мире, например, связанные контракты, которые не позволяют поставщикам использовать альтернативные платформы или использовать вводящие в заблуждение тактики продаж с потребителями. Добавление цифровых технологий к этим процессам открывает больше возможностей для злоупотреблений, например, встроенные алгоритмы, которые отслеживают поведение клиентов. На уровне бизнеса эти глобальные компании часто используют регулятивный арбитраж для перемещения своих активов и счетов за продажу, чтобы избежать местных правил и налогов. Различные регулирующие юрисдикции, которые не находятся в тесной гармонии, используют разные стандарты и не имеют договоров или договоренностей об установлении эквивалентности друг друга, создают пробелы в глобальной торговой системе для такого арбитража. Кроме того, когда счета за продажу товаров и услуг выставляются в одной стране, а покупатель проживает в другой, регулирующим органам необходимо установить критерий для оценки того, какой географический рынок задействован. Эти вопросы в настоящее время являются предметом обсуждения в рамках ОЭСР для достижения согласованности и определенности во всем мире.
Таким образом, в данной статье была предпринята попытка рассмотреть особенности правового регулирования рынка цифровых технологий. По мнению автора, при формировании нормативно-правовых актов следует оценивать конкурентные отношения всех участников как в сфере «традиционной», так и «цифровой» экономики.
Отдельно стоит заметить, что на данный момент в российском законодательстве отсутствует понятие рынка цифровых технологий.
Специфические характеристики цифровых рынков представляют собой серьезную проблему для разграничения соответствующего рынка антимонопольных продуктов, оценки рыночной власти, понимания антиконкурентных соглашений и злоупотреблений, а также вопроса контроля за слияниями. Как подчеркивалось на протяжении всей статьи, это те проблемы, с которыми национальные органы по вопросам конкуренции, в том числе Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации сталкиваются в своей повседневной работе по обеспечению соблюдения законодательства о конкуренции. Хотя раздаются голоса,
утверждающие, что законодательство о конкуренции уже достаточно гибко, чтобы приспосабливаться к цифровым рынкам без изменения закона, этот довольно прагматичный подход необходимо понимать в свете того, насколько обременительно вносить изменения в договоры. В некоторых аспектах гибкость законодательства о конкуренции вполне может достичь своего предела, и необходимо будет найти альтернативные способы тонкой настройки законодательства о конкуренции с учетом потребностей цифровых рынков.
Литература
1. Ведомственная программа цифровой трансформации Федеральной антимонопольной службы на 2021-2023 годы (приложение № 8 к протоколу президиума Правительственной комиссии по цифровому развитию, использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности от 21.05.2021 № 14). // [Электронный ресурс]: URL: https://su-dact.ru/law/vedomstvennaia-programma-tsifrovoi-transformatsii-federalnoi-antimonopolnoi-sluzhby/ (дата обращения: 20.03.2022).
2. Распоряжение Правительства Российской Федерации от 2 сентября 2021 г. № 2424-р. // [Электронный ресурс]: URL: http://govern-ment.ru/docs/all/136435/ (дата обращения: 20.03.2022).
3. Указ Президента Российской Федерации от 21 июля 2020 г. № 474 «О национальных целях развития Российской Федерации на период до 2030 г.» // СПС «КонсультантПлюс».
4. Цифровая трансформация глазами мирового сообщества. McKinsey// [Электронный ресурс]: URL: https://www.mckinsey.com/~/media/mck-insey/business%20functions/mckinsey%20dig-ital/our%20insights/digital%20globalization%20 the%20new%20era%20of%20global%20flows/ mgi-digital-globalization-full-report.pdf /(дата обращения 20.03.22).
5. Baye, Michael R. (2008): Market Definition and Unilateral Competitive Effects in Online Retail Markets. Journal of Competition Law & Economics, p.639-653.
6. Bourreau, Marcand de Streel, Alexandre (2019): Digital Conglomeratesand EU Competition Policy. // [Электронный ресурс]: URL: http://www. crid.be/pdf/public/8377.pdf/(дата обращения 20.03.22).
7. Tom Coughlin.175 Zettabytes By 2025 // [Электронный ресурс]: URL: https://www.forbes. com/sites/tomcoughlin/2018/11/27/175-zetta-bytes-by-2025/^ата обращения 25.03.22).
8. McKinsey Digital (2020) The COVID-19 recovery will be digital: A plan for the first 90 days, // [Электронный ресурс]: URL: https://www.mck-insey.com/business-functions/mckinsey-digital/ our-insights/the-covid-19-recovery-will-be-digi-
tal-a-plan-for-the-first-90-days /(дата обращения 20.03.22).
9. 9.OECD (2014): Data-Driven Innovation for Growth and Well-Being. // [Электронный ресурс]: URL: https://www.oecd.org/sti/inno/data-driven-innovation-interim-synthesis.pdf /(дата обращения 20.03.22).
10. Robertson, Viktoria H.S.E. (2017): Delineating Digital Markets under EU Competition Law: Challenging or Futile? Competition Law Review, p. 131-151.
11. Vestager, Margrethe (2019): Defining Markets in a New Age. Speech. 9.12.2019. [Электронный ресурс]: URL: https://ec.europa.eu/commission/ commissioners/2019-2024/vestager/announce-ments/defining-markets-new-age_en/(дата обращения 20.03.22).
ACTUAL QUESTIONS OF LEGAL REGULATION OF THE DIGITAL TECHNOLOGY MARKET
Glusker E.A.
Financial University under the Government of the Russian Federation
The article is devoted to the peculiarities of legal regulation of the digital technology market. The article gives a brief description of the digital technology market. The author defines the goal of digital transformation as necessary for the further development of the legal regulation of antimonopoly legislation. In addition, the author touches upon such terms as "dominant position", "digital platform", "network effect" without which it is impossible to fully disclose the issue of regulating the digital technology market. The author notes the need for work on further legal regulation of the digital technology market. The author comes to the conclusion that the key distinguishing feature of antimonopoly regulation, including in Russia, is such a feature as flexibility. According to the author, when forming regulatory legal acts, one should evaluate the competitive relations of all participants in both the "traditional" and "digital" economy. The author also comes to the conclusion that the markets are formed so rapidly that the antimonopoly authorities do not have time to study them sufficiently, which in turn negatively affects the legal regulation.
Keywords: digital technology market, dominance, big data, digitali-zation, network effect, digital platform.
References
1. Departmental program for the digital transformation of the Federal Antimonopoly Service for 2021-2023 (Appendix No. 8 to the minutes of the Presidium of the Government Commission on Digital Development, the Use of Information Technologies to Improve the Quality of Life and the Conditions for Doing Business as of May 21, 2021 No. 14). // [Electronic resource]: URL: https://sudact.ru/law/vedomstvennaia-programma-tsifrovoi-transformatsii-federalnoi-antimonopolnoi-sluzhby/ (Accessed: 20.03.2022).
2. Order of the Government of the Russian Federation dated September 2, 2021 No. 2424-r. // [Electronic resource]: URL: http:// government.ru/docs/all/136435/ (Accessed: 20.03.2022).
3. Decree of the President of the Russian Federation of July 21, 2020 No. 474 «On the National Development Goals of the Russian Federation for the period up to 2030»// ATP «Consultant-Plus».
4. Digital transformation through the eyes of the global community. McKinsey// [Electronic resource]: URL: https://www.mck-insey.com/~/media/mckinsey/business%20functions/mck-insey%20digital/our%20insights/digital%20globalization%20 the%20new%20era%20of%20global%20flows/mgi-digital-globalization-full-report.pdf/ (accessed 20.03.22).
5. Baye, Michael R. (2008): Market Definition and Unilateral Competitive Effects in Online Retail Markets. Journal of Competition Law & Economics, p. 639-653.
6. Bourreau, Marcand de Streel, Alexandre (2019): Digital Conglomerates and EU Competition Policy. // [Electronic resource]: URL: http://www.crid.be/pdf/public/8377.pdf/ (Accessed: 20.03.2022).
7. Coughlin Tom.175 Zettabytes By 2025 // [Electronic resource]: URL: https://www.forbes.com/sites/tomcough-lin/2018/11/27/175-zettabytes-by-2025/ (Accessed: 20.03.2022).
8. McKinsey Digital (2020) The COVID-19 recovery will be digital: A plan for the first 90 days, // [Electronic resource]: URL: https:// www.mckinsey.com/business-functions/mckinsey-digital / our-insights/the-covid-19-recovery-will-be-digital-a-plan-for-the-first-90-days / (Accessed: 20.03.2022).
9. OECD (2014): Data-Driven Innovation for Growth and Well-Being. // [Electronic resource]: URL: https://www.oecd.org/sti/ inno/data-driven-innovation-interim-synthesis.pdf / (Accessed: 20.03.2022).
10. Robertson, Viktoria H.S.E. (2017): Delineating Digital Markets under EU Competition Law: Challenging or Futile? Competition Law Review, p. 131-151.
11. Vestager, Margrethe (2019): Defining Markets in a New Age. Speech. 9.12.2019. [Electronic resource]: URL: https://ec.eu-ropa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/ announcements/defining-markets-new-age_en/ (Accessed: 20.03.2022).
