CC BY
395
ВОПРОСы ПРАВОПРИМЕНИТЕЛьНОЙ ПРАКТИКИ
(DE LEGE LATA)
Н. Н. Костюк*
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Ключевые слова: гражданское право, физическое лицо, реализация права, конституционные права, права человека.
Аннотация: Статья посвящена изучению особенностей реализации прав граждан, предусмотренных Конституцией РФ в контексте гражданских правоотношений.
Key words: civil law, natural person, human rights.
Summary: The article is devoted to modern realization of both human rights of a person and civil rights of a natural person in the Constitution of the Russian Federation.
В Конституции России закреплена идея верховенства прав человека и гражданина.1 На реализацию этой конституционной идеи должны быть направлены и законодательство России, и практика его применения. Однако ныне имеется значительная дистанция между нормой и жизнью.
К тому же перечень основных прав и свобод человека и гражданина не является исчерпывающим (ст. 55 ч. 1 Конституции). Поэтому для целей позитивистского по своей направленности научного исследования не столь
* Кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права и гражданского процесса Санкт-Петербургского инженерно-экономического университета.
1 Принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. // Российская газета. 1993.
25 дек. № 237.
важно, как их именовать - субъективными или естественными правами. Поскольку в законодательство России уже инкорпорированы так называемые «естественные права», они стали и «субъективными».
В современной литературе отмечается, что субъективные права
- это собирательное понятие, которое охватывает все виды прав личности: права человека и гражданина, конституционные и отраслевые, основные и производные, социально-экономические, культурные и личные, данные «по естеству» и «благоприобретенные», а также права, предоставляемые законодательством и договорами коллективным субъектам. При этом подчеркивается, что эти права непосредственным образом зависят от воли и сознания субъектов и могут быть реализованы только в рамках правоотно-шений.2 С этим можно согласиться потому, что для любого юридического исследования важнее не то, как назвать данное право, а то, как его защитить.
Неприятие позитивистского подхода, на котором, собственно, и базируется здание современной юриспруденции, может привести к ряду осложнений, более того, прямых конфузов. Так, автора либертарно-юридической теории академика РАН В. С. Нерсесянца не менее маститые оппоненты упрекают в «утопичности», подвергают некомплиментарной критике, порой выходящей за рамки приличия. При этом в заочном состязании, чья же доктрина о праве и государстве и есть «истина», сам Нерсесянц указывал, что его либертарно-юридическая конструкция применима хотя бы потому, что она тождественна «закону». Ведь ее сущность - принцип формального равенства лиц - закреплена в ст. 17 ч. 3 Конституции России. Его оппоненты, которые настаивают на необходимости практической ценности российского права, на его материалистичности, не замечают, что эта «утопия» (либертарно-юридическая теория) закреплена в Основном законе.3
Специфика вопроса о реализации права человека и гражданина такова, что в основном проблемы возникают у граждан лишь при нарушении их права. Отсюда следует, что лишь реальное исполнение лицом обязанным своей обременительной во всех смыслах юридической обязанности перед лицом управомоченным и есть условие реализации прав и свобод
2 Яремчук Е. П. Негосударственные формы защиты субъективных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: СПб., 2002. С. 6.
3 Мухамет-Ирекле А. Верно в теории - верно для практики: открытое письмо Президиуму РАН // Право и политика. 2005. № 12 (73). С. 3-9.
последнего. Значит, рассмотрение вопроса защиты прав и свобод человека и гражданина позволит юридической науке дать согражданам обоснованный научно-практический ответ на их традиционный в России двуединый вопрос «кто виноват?» и «что делать?».
После принятия Конституции России 1993 г. уже прошло более 15 лет, на протяжении которых в стране были приняты многие законы, проводится реформирование всех сторон жизни общества и государства. При этом стержнем реформ должна стать выработка эффективного механизма защиты прав человека в целом, гражданских прав в частности.4 В свою очередь, это требует серьезных теоретических разработок, направленных на «юридическое конструирование» механизма защиты права человека и гражданина (по С. С. Алексееву, типового построения правомочий, обязанностей, ответственности, процедур).
Политическое, экономическое и правовое развитие Российского государства конца XX - начала XXI вв. позволяет говорить о формировании в российских конституционных актах системы защиты прав и свобод, всех субъектов права. Поэтому далее, применительно к кругу субъектов экономических отношений и, соответственно, гражданских правоотношений, мы будем употреблять термин «физическое лицо» (которое является более широким, чем только «граждане»), а исследование осуществляем под углом зрения именно защиты гражданских прав и законных интересов физических лиц.
Во-первых, следует подчеркнуть объективность такого научного подхода. Право как объективное явление социальной жизни не становится действующим, позитивным правом до тех пор, пока неисполненная должником юридическая обязанность не перерастет в его юридическую ответственность. Ведь предшествующая защите «охрана» во многом зависит от произвола должника. Думается, именно в этой связи А. П. Сергеев говорит о выделении в составе гражданско-правовой категории «охрана гражданских прав» ее узкого понимания - «защиты гражданских прав» - как предусмотренных законодательством мер, направленных на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании (в дальнейшем - способы, формы, средства и защиты граж-
4 См.: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования // Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 364; Сергеев А. П. Защита гражданских прав: Глава 13 // Гражданское право. Т. 1. 5-е изд. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2000. С. 291 и т. д.
данских прав).5 Понятия «обеспечение субъективного права» и «защита субъективного права» соотносятся как целое и его часть. Защита субъективного права предполагает ту часть указанного комплекса мероприятий, которая начинает действовать в случае нарушения субъективного права конкретного лица (лиц) со стороны других субъектов.6 Действительно, основная форма защиты субъективных гражданских прав - это разрешение спора надлежащими государственными или общественными органами.7 А отсутствие четкого механизма защиты субъективных гражданских прав значительно снижает эффективность норм материального права.8
Во-вторых, именно гражданские права, в том смысле, как они поименованы в ст. 2 Гражданского кодекса России (право собственности и другие вещные права, права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальные права), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные права),9 в состоянии охватить все типичные случаи, связанные с защитой прав физических лиц (и юридических). Это подтверждают и современные цивилистические исследования.10
5 Сергеев А. П. Защита гражданских прав. С. 291-301.
6 ЯремчукЕ. П. Негосударственные формы защиты ... С. 5-8.
7 См.: Там же; Качалова Е. Ю. Защита субъективных гражданских прав от посягательств: гражданско-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008.
8 Лукьянцев А. А. Вопросы применения гражданско-правовой ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности // Правовые реформы в России: Теория и практика осуществления: Материалы научно-практ. конф., 9 окт. 2003 г., г. Ростов н/Д. / Отв. ред. Д. Ю. Шапсугов. Ростов н/Д., 2004. С. 161-169.
9 Гражданский кодекс России. Часть первая // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
10 См.: Сергеев. А. П. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук: Л., 1990; Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовая охрана прав потребителей: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1992; Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2003; Бакунин С. Н. Гражданско-правовая защита жизни и здоровья гражданина: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Краснодар, 2005; Кванина В. В. Гражданско-правовое регулирование в сфере высшего профессионального образования в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2006; Мухамет-ИреклеА. Самозащита частного интереса - сохранение публичных интересов: (частноправовая защита потерпевших в башкирском Благовещенске) // http://www.allpravo.ru/library/ doc117p0/mstrum5794/item5795.html; Мерзликина Р. А. Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в российском праве: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. М., 2008 и др.
В-третьих, права и законные интересы физических лиц в различного рода правоотношениях регулируются и защищаются нормами разных отраслей законодательства. Например, право собственности физических лиц может защищаться одновременно и гражданским, и уголовно-процессуальным, и административным законодательствами. В них, кроме применения собственно своих отраслевых публично-правовых норм, допускается и гражданско-правовые (частно-правовые нормы). Это - гражданский иск в уголовном процессе (ст. 42, 44, 54, 55 УПК России),11 возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного административным правонарушением (ст. 4.7 КоАП России). Поскольку и сама защита нарушенного преступлением, административным правонарушением права и законного интереса физических лиц в основном может считаться состоявшейся для потерпевших лишь после возмещения (компенсации) причиненного вреда. В идеале, гражданско-правовое возмещение вреда, причиненного физическим лицам и нарушением права собственности, и неисполнением обязательства, и деликтом, и преступлением, и административным правонарушением в правоприменении не вызовет больших проблем.
В-четвертых, имеются тому и глубинные основания. Само развитие права в обществе, его прогресс обусловлены отходом от принципа талиона и вменением имущественного возмещения за обиду прямой и косвенный вред. Однако правовое состояние (принцип формального равенства лиц)
легко деградирует в обратном направлении - до состояния права сильного,
12
если отказать потерпевшим в реализации их права на возмещение вреда.12
В этой связи следует отметить, что в широком смысле «физические (и юридические) лица» являются «частными лицами», поскольку их интересы «частные» (имущественно-стоимостные), базируются на «частном праве» (цивильном, гражданском праве), вытекающем из права «частной собственности». В советской доктрине социальная значимость частного интереса в общественной практике отрицалась и преследовалась. Не признавалось и частное право, призванное этот интерес защищать. Взгляды ученых, отстаивающих идею частного права (М. М. Агарков, С. Н. Братусь, С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, Б. Б. Черепахин), подвергались критике.
В постсоветской России состоялся конституционный поворот от
11 См.: Гражданский иск в уголовном процессе - средство защиты прав потерпевших / Под ред. В. Г Вагизова. Казань, 2003; Прасковьин Д. А. Уголовно-процессуальные гарантии реализации исковой формы защиты гражданских прав: Учеб. пособие. Саратов, 2005.
12 Шлейнов Р. Убит при неисполнении. М., 1984.
коллективистских ценностей к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Гражданский кодекс России 1994 г. закрепил частно-правовые начала правового регулирования и стал первым отечественным кодификационным актом частноправового характера. Естественным следствием признания человека высшей из существующих социальных ценностей являются: возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное право и частное, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и ее защиту от любых произвольных посягательств извне. Однако современное отечественное частное право до сего времени не сложилось; признание необходимости частно-правового регулирования не получило безусловной поддержки научного сообщества. Нет пока и науки частного права. Сегодня «начала частного права» исследуются только в работах С. С. Алексеева, посвященных философско-правовым и общетеоретическим проблемам.13
Следовательно, теоретическое развитие именно частноправовых (то есть гражданско-правовых) способов защиты прав и законных интересов частных лиц (физических и юридических) в настоящее время должно стать одним из основных направлений цивилистики - только отладив гражданско-правовые способы защиты прав и законных интересов физических лиц, можно реально обеспечить реализацию основных конституционных прав российских граждан, а также субъективных прав иных субъектов экономического оборота и, соответственно, гражданского права (иностранцев, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства). Обоснованность такого направления подтверждается обширным списком современных научных исследований в указанном направлении.14
13 См.: Асланян Н. П. Основные начала российского частного права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук: М., 2002. С. 4-8; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998; Алексеев С. С. Механизм правового регулирования // Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999.
14 См.: КомковаГ. Н. Конституционный принцип равенства прав и свобод человека и гражданина в России: понятие, содержание, механизм защиты: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Саратов, 2003; Сошникова Т. А. Правовой механизм защиты конституционных прав и свобод в сфере труда: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005; Старовойтова О. Э. Юридический механизм реализации и защиты соматических прав человека и гражданина в Российской Федерации: историко-правовой и теоретический анализ: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. СПб., 2006; Тужилова-Орданская Е. М. Теоретические проблемы защиты прав на недвижимость в гражданском праве России: Автореф. дис. . докт. юрид. наук.
Данная теоретическая проблема обладает практической ценностью. Вслед за положениями Конституции России 1993 г., что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 ч. 2 Конституции), каждому гарантирована судебная защита его прав и свобод (ст. 46 ч. 1 Конституции), такая возможность была закреплена в отечественном праве. Более того, для реализации своего права каждое лицо вправе использовать и международно-правовые механизмы (ст. 46 ч. 3 Конституции). Можно утверждать, что конкретизация и проведение в жизнь общепризнанного принципа международного права о защите прав человека (то есть каждого лица, как физического, так и юридического), в два последних десятилетия стали вектором общественного и государственного развития для России. Как отмечается в литературе, одним из реальных средств выработки общих межгосударственных ценностных ориентиров в сфере признания, соблюдения и реализации основных прав человека и гармонизации соответствующего национального законодательства является механизм имплементации международных норм о защите основных прав человека, обеспечивающий: содействие осуществлению международных соглашений в этой области; международный контроль за соблюдением государствами основных прав человека; защиту основных прав человека в международных судах.15
Действительно, само Российское государство (постсоветское) утверждалось в качестве государства, провозгласившего в п. 4 Декларации от 12 июня 1990 года № 22-1 «О государственном суверенитете РСФСР», принятой Съездом народных депутатов РСФСР, в качестве высшей ценнос-
М., 2007; Хохлов В. А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 1998; Бороздина Я. А. Совет Европы: правовые основы деятельности и механизм защиты основных прав и свобод человека: Учеб. пособие. Петрозаводск, 2005; Тарнавский. О. А. Правовой механизм обеспечения защиты имущественных прав лиц, потерпевших от преступлений, и возмещения вреда жертвам преступления: Учеб. пособие. Оренбург, 2008; Фетюхин М. И. Поколения прав человека и механизм их защиты: Учеб. пособие. Волгоград, 2004 и т. д.
15 См.: Гасанов К. К. Основные права человека: Свойства и конституционный механизм защиты: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук: СПб., 2004; Рияд Таха Шамсон. Соотношение международного и внутригосударственного (национального) права: Теоретические аспекты: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003; Дворников Д. В. Международно-правовой механизм защиты прав интеллектуальной собственности в рамках Всемирной торговой организации: Автореф. дис. . канд. юрид. наук: М., 2005; Самович Ю. В. Международный механизм защиты прав и свобод человека: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: Казань, 1999 и т. д.
ти неотъемлемое право каждого человека на достойную жизнь, свободное развитие. В п. 14 Декларации заявлялось о приверженности России общепризнанным принципам международного права.16 Следующим конституционным актом в области прав человека стала Декларация прав и свобод человека и гражданина, принятая Верховным Советом РСФСР от 22 ноября 1991 г.17 В ней также закреплена необходимость приведения российского законодательства в соответствие с признанными мировым сообществом стандартами прав и свобод человека. Одним из основных ориентиров при этом должна была служить Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций.18 Вслед за ней были разработаны и приняты такие важнейшие международные акты, как Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.19 Они провозглашают права каждого человека на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность личной, семейной жизни, корреспонденции, честь, репутацию, тайну жилища, свободу передвижения и выбор места жительства и т. д.
Указанные международно-правовые принципы защиты прав человека полностью адаптированы и в конституционном законодательстве России. В частности, ст. 2 Конституции провозглашает в качестве обязанности государства признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина. Отдельная гл. (2) Конституции посвящена правам и свободам человека и гражданина. Однако заметим, что количество статей Конституции 1993 г., относящихся к институту прав и свобод, увеличилось не существенно по сравнению с Конституцией (Основным Законом) РСФСР от 12 апреля 1978 г. Прямо сравнивать эти две конституции не корректно. В 1978 г. это была конституция иной по общественно-политическому устройству страны. Но уже после 12 июня 1990 г. в нее были последовательно внесены принципиальные изменения в части прав человека и гражданина, которые сделали ее (в редакции Закона России от 9 декабря 1992 г. № 4061-1 «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного закона)
16 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 2. Ст. 22.
17 Там же. 1991. № 5. Ст. 1865.
18 Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2002. С. 3842.
19 Там же. С. 52-67, 43-51.
Российской Федерации - России»)20 к моменту отмены 25 декабря 1993 г. сравнимой и тождественной в части прав человека и гражданина Конституции 1993 г.
Важно отметить, что, в соответствии со взаимосвязанными положениями ст. 2, 18 и т. д. Конституции РФ 1993 г., субъектом, обязанным обеспечить признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, является Российское государство. Значит, именно государству в лице его органов и их должностных лиц надлежит создать эффективно работающую систему правовых средств и механизмов, реализующих защиту всевозможных прав физических лиц в новых политических, социально-экономических условиях. Гражданское законодательство новой России развивается в направлении обеспечения реализации прав физических и юридических лиц (т. е. «каждого»). В Гражданском кодексе России появилась самостоятельная гл. 8, посвященная нематериальным благам, которая защищает неимущественные права человека (право на жизнь, здоровье, честь, тайну личной жизни и т. д.).21 Однако новизна эта относительна, поскольку и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. № 2211-1 имелась ст. 7 о защите чести, достоинства и деловой репутации гражданина или юридического лица.22 Законом РСФСР от 21 марта 1991 г. № 945-1 и Законом России от 24 июня 1992 г. № 3119/1-1 в ст. 7 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. были внесены изменения, направленные на аналогичную защиту чести и достоинства гражданина или организации.23 Поэтому закономерно, что вопросы защиты имущественных и некоторых личных неимущественных прав физических (и юридических) лиц получили отражение в отдельных законах еще ранее принятия в 1994 г. части 1 Гражданского кодекса России. Это были Законы - Закон РСФСР от 19 декабря 1991 г. № 2060-1 «Об охране окружающей природной сре-ды»,24 «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» от 22 июля 1993 г. № 5487-1,25 Закон России от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»26 и т. д.
20 Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 55.
21 Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
22 Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
23 Ведомости ВС РСФСР. 1991. № 15. Ст. 494; Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 29. Ст. 1689.
24 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 10. Ст. 457.
25 Там же. 1993. № 33. Ст. 1318.
26 Там же. № 32. Ст. 1242.
Наряду с этим в России начали осуществляться административная, судебная реформы. Их цель - охрана и защита прав и свобод частных лиц. Тем не менее, на сегодняшний день остаются проблемными широкие сферы частного права: долевое строительство жилья; банковская деятельность, в том числе организаций, оказывающих незаконные финансово-кредитные услуги (финансовых пирамид), организованных с преступным умыслом и т. д. Низка эффективность механизмов защиты прав и законных интересов пострадавших и в сфере публичного права. Это, в частности, острые проблемы защиты прав и интересов лиц, пострадавших от катастроф (техногенных - Чернобыльская АЭС, природных - землетрясения, социальных
- теракты).
Однако отнесение, например, проблем обманутых дольщиков (равно как и вкладчиков и т. д.) лишь к сфере действия частного права достаточно условно, поскольку нарушающая права и законные интересы физических лиц (одних частных лиц) деятельность осуществлялась иными физическими (и юридическими) лицами (то есть другими частными лицами), при этом она лицензировалась государством (т. е. осуществлялась с санкции (разрешения) его органов). Так, на протяжении нескольких лет ряд строительных компаний продавали квартиры в домах по различным адресам в Москве и Московской области. Большинство этих домов не построены или не были доведены до окончательного этапа строительства. На возведение многих домов не получены разрешения в соответствующих инстанциях, но квартиры уже давно проданы гражданам. В некоторых случаях одна и та же жилая площадь продавались разным физическим лицам.27 Как отмечается в литературе, тема гражданско-правовой ответственности за нарушение инвестиционного договора в строительстве обусловлена тем, что именно при инвестировании в строительство объектов недвижимости неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств наиболее распространено. Последствия нарушения обязательства субъектами, привлекающими денежные средства граждан для строительства, без преувеличения можно назвать угрожающими, трансформирующимися в острую социальную проблему.28
27 См.: Квадратный метр. Газета о недвижимости Москвы и Подмосковья. 2005.
9 нояб.
28 Фролкина Е. Н. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного договора в строительстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 5.
В открытом Письме Президенту России пострадавшие соинвесто-ры Москвы и Московской области написали, что многие из них вынуждены были продать свои квартиры, брать кредиты в банках, чтобы оплатить стоимость нового жилья в несуществующих домах. В результате некоторые из них объявили голодовку, дабы хоть как-то обратить на себя внимание властей. Основываясь на ст. 53 Конституции России, в которой указывается, что «Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц», они потребовали создания специальной комиссии по решению проблем с предоставлением квартир или возвратом денег пострадавшим.29 Государство пока не спешит солидарно отвечать перед дольщиками.
Но можно ли отказать в обоснованности указанных требований физических лиц об ответственности государства за попустительство в противоправных действиях других, более сильных в экономическом отношении, но таких же частных (юридических) лиц:
1) Ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 213-Ф3 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» абзац первый п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса России был дополнен словами «объекты незавершенного строительства».30 То есть отныне незавершенное строительство, являясь объектом гражданских прав, относящимся к недвижимости, подлежало обязательной государственной регистрации.
Практика порой идет впереди теории. Так, в теории объекты строительной деятельности в процессе строительства до ввода в эксплуатацию в установленном порядке не относятся к зданиям и сооружениям. Эти так называемые объекты незавершенного строительства по присущим им свойствам (прочная связь с земельным участком, неперемещаемость), хотя и признаются недвижимыми вещами, однако режим зданий и сооружений на них не распространяется. Их правовые режимы характеризуются значительными отличиями, касающимися прежде всего порядка введения объектов в гражданский оборот.31 На наш взгляд, спорность данного положения
29 Открытое письмо Президенту Российской Федерации от пострадавших соинвесторов Москвы и Московской области // Квадратный метр. Газета о недвижимости Москвы и Подмосковья. 9 ноября 2005 г.
30 Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 39.
31 Кузьмина И. Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости:
в том, что методологически неточно оно необоснованно отождествляет право и закон. Дескать, если незавершенного строительства нет среди объектов гражданских прав в законе, то и защищать обманутых дольщиков в гражданском порядке нет возможности. Напротив, деятельность, например, Конституционного Суда России зачастую показывает, что закон бывает неконституционным (неправовым). В этой связи своевременна работа С. А. Ивановой, которая во многом устраняет такого рода методологические
32
неувязки.32
2) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»33 ввел ст. 25.1 о государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. Как отмечается в литературе, все объекты недвижимого имущества «зарождаются» в недрах публичного права. Первоначальное включение недвижимых вещей в имущественный оборот неизменно осуществляется государственной (муниципальной) властью.34
3) Установлена административная ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов, а также несоблюдение порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество или сделок с ним, в соответствии со ст. 14.28 и 19.21 КоАП России.35
4) Строительство зданий и сооружений подлежит лицензированию в соответствии с пп. 101.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»36 и т. д.
Проблема многих тысяч обманутых дольщиков до сих пор не решена в конституционном смысле. В России, по разным оценкам, порядка 200250 тыс. граждан стали жертвами обмана на рынке коммерческого жилья. За прошедшее время ситуация только ухудшилась (в ближайшие месяцы в России может оказаться около миллиона обманутых дольщиков, считая
Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Томск, 2004. С. 9, 17.
32 Иванова С. А. Принцип справедливости в гражданском праве России: Автореф. дис. . докт. юрид. наук. Владимир, 2006.
33 Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
34 Степанов С. А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве: Теоретические проблемы: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
35 Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
36 Там же. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3430.
членов их семей).37 Из-за отсутствия законодательного регулирования и теоретической базы судебная практика по-разному решает вопрос о квалификации договорных отношений, основанных на долевом строительстве38. Первоначально высшими судебными органами разъяснялось, что это договоры о совместной деятельности. Позднее отмечалось, что договоры, именуемые договорами долевого строительства и иным аналогичным образом (об участии в инвестировании и пр.), на самом деле могут иметь различную гражданско-правовую квалификацию. Указано было и на возможность при наличии соответствующих условий применения законодательства о защите прав потребителей, нашли отражение имевшие место в судебной практике подходы к договорам долевого строительства как к договорам купли-продажи с рассрочкой платежа и как к предварительным договорам по отношению к будущему-договору купли-продажи жилья. В частности, были высказаны следующие мнения: рассматриваемый договор относится к договорам о совместной деятельности; является договором строительного подряда; агентским договором; договором купли-продажи недвижимости; инвестиционным договором: смешанным договором, объединяющим черты нескольких иных; этот договор - новая договорная конструкция, не противоречащая действующему законодательству и потому имеющая право на существование в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ.
В силу актуальности проблемы обманутых дольщиков был проведен специальный анализ и сделан вывод, что договор долевого участия в строительстве жилья относится к разновидности гражданско-правового договора подряда; есть подвид договора строительного подряда, а при соответствующем субъектном составе - также подвид договора бытового подряда (ст. 740 ГК РФ). Предметом договора участия в долевом строительстве жилья является выполнение на возмездной основе комплекса строительных и иных связанных с ними работ по созданию для участника долевого строительства объекта недвижимости. В силу своей значимости частный договор
- договор участия в долевом строительстве жилья - следует квалифицировать как публичный (ст. 426 ГК РФ) и договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), так как его условия формируются застройщиком на основе общих формуляров, предлагаемых участникам долевого строительства жилья. Тот
37 МеленбергА. Квадратные метры воздуха // Новая газета. 2009. № 28. 20 марта.
38 См., например: Вестник ВАС РФ. 2000. № 9. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 25 июля 2000 г. № 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве».
факт, что в заключаемых отдельными участниками долевого строительства договорах закрепляются различные характеристики предназначаемых им жилых помещений, не должен рассматриваться как отрицающий такой его характер и т. д.39 Обозначенная тема становилась также предметом внимания О. Ю. Тарховой, Е. В. Резцовой, А. Г. Щербинина.40
Однако по данному вопросу имеется и иное научное мнение: договор долевого участия в строительстве жилья - договор особого рода (ин-вестиционно-строительный).41 Разница двух указанных научных подходов для дольщиков и застройщиков принципиальная. Эти «неразрешимые» научные споры, тождественны ли при возмещении вреда дольщикам понятия «собственность» (имущество) и «обязательства» (имущественные права), не учитывают сложившейся практики, которая идет впереди теории. Так, Европейский Суд по правам человека защищает имущественные права в порядке ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.,42 т. е. имущество. На этих позициях стоит и Конституционный Суд РФ. Так, в его Постановлении от 3 июля 2001 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений подпункта 3 пункта 2 статьи 13 Федерального закона “О реструктуризации кредитных организаций” и пунктов 1 и 2 статьи 26 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” в связи с жалобами ряда граждан», говорится, что нарушение «имущественных прав» вкладчиков банков тождественно лишению их «имущества». Поскольку этим нарушаются положения статей 35 (часть 3 - каждый имеет право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им), 46 и 118 Конституции России, и требуется судебная защита.43
В литературе проведен также комплексный анализ проблем, возникающих в связи с осуществлением субъектами гражданского права вложения имущества и иных объектов в деятельность иных лиц с целью
39 Майборода Т. Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 7-8, 13.
40 Кирсанова Е. В. Правовое регулирование долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 5.
41 Фролкина Е. Н. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного договора в строительстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9-11.
42 Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
43 Собрание законодательства РФ. 2002. № 31. Ст. 3161.
получения дохода, то есть инвестирования.44 Можно обоснованно утверждать, что обманутый дольщик - одновременно обманутый инвестор, но не всякий инвестор в этой сфере есть собственно дольщик. Разница в целях -у последних это сбережение и умножение лишних денег, у первых - жилье за последние деньги (и в долг под угрозой отъема (то есть по ипотеке)).
Как отмечается в СМИ, при благосклонном молчании властей всех уровней, долевое строительство потекло в обход Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Вместо предписанного законом типового договора участия в долевом строительстве с желающими расстаться с собственными деньгами стали заключать разнообразные «договоры инвестирования», «соинвестирования», «предварительной купли-продажи» и т. п. Свободная форма таких подобных «договоров» не обязывала строительного заказчика регистрировать их в госорганах, отчислять с них налоги, выплачивать дольщикам неустойки в случае нарушения сроков сдачи жилья. Как заявил один из разработчиков Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ заместитель председателя Комитета Госдумы по бюджету и налогам А. Коган, за 2008 г. в Москве доля договоров, заключенных в соответствии с требованиями означенного закона, составила 3,3% от всего количества договоров на предварительное инвестирование нового жилья. Почти 97% соинвесторов строительства имеют реальную возможность попасть в категорию «обманутых дольщиков»! Теория почти дословно повторяет оценку СМИ. Однако участие граждан в долевом строительстве продолжает оформляться договорами, заключение которых противоречит требованиям закона № 214-Фз (например, привлечение денежных средств граждан осуществляется на основании договоров купли-продажи векселя, займа, реже - на основании договоров о совместной деятельности). Это является одной из проблем, существующих в сфере долевого строительства и приводит к тому, что в результате не соблюдаются права граждан - участников долевого строительства, гарантированные законодательством.45
Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ вступил в силу
44 Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 7-15.
45 Кирсанова Е. В. Правовое регулирование долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан. С. 4-5.
с 1 апреля 2005 г. Между тем значительное количество обманутых дольщиков были обмануты в период 2001-2004 гг. Предвидя обвальное увеличение числа «несостоявшихся» покупателей квартир и стремясь формально их защитить, власть хладнокровно отсекает от всякой помощи другую часть пострадавших и уже достаточно настрадавшихся (таких, по разным оценкам, сейчас от 50 до 75%).46
Обманутым дольщикам-инвесторам не остается ничего делать, как самим защищать свои права. Впервые их митинг прошел 30 октября 2005 г. на Октябрьской площади Москвы. В акции участвовало тогда более двух тыс. человек. Обманутые соинвесторы были готовы перекрывать дороги, в том числе федеральные трассы, но уповали на «гаранта конституционных прав». Никаких конструктивных решений государством принято не было
- поскольку стороны преследовали разные цели. Несмотря на широкий общественный резонанс от митингов и манифестаций обманутых дольщиков, повышенное внимание органов государственной власти к правонарушениям на рынке строительства жилья, о какой-либо эффективности защиты прав дольщиков, а тем более реальности восстановления их нарушенных прав, которая должна выразиться как в возврате собственности, возмещении причиненного имущественного ущерба, так и в компенсации морального вреда, говорить не приходится. Более того, бесперспективность защиты своих прав и законных интересов толкает людей на голодовки и иные крайние меры. Так, по сообщению СМИ, в одном из недостроенных домов микрорайона «Дружба-2» из Домодедова пятеро дольщиков заняли квартиру и объявили голодовку до тех пор, пока правительство области не даст гарантии на достройку, после чего несколько нарядов милиции ворвались в помещение, скрутили голодающих и отвезли их в местный ОВД. Дольщикам инкриминируют «незаконное проникновение со взломом на чужую территорию и сопротивление милиции».47
Юридическая квалификация действий обманутых дольщиков по проведению голодовки не может быть однозначной: дольщики имеют с застройщиком на недостроенный дом равные права в силу закона, основанные на праве долевой собственности при участии в долевом строительстве многоквартирных домов. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве много-
46 Меленберг А. Квадратные метры воздуха.
47 Там же.
квартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», у участников долевого строительства возникают права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливаются гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. Значит, никаких противоправных действий обманутые дольщики не совершали. Они пытались защищать свои нарушенные права в порядке незапрещенной законом самозащиты прав. Следователно, проводить ли голодовку в принадлежащей кому-либо из них пусть и не готовой для жилья квартире - это их сугубо личное дело.
Справедливости ради отметим, что имеются юридические работы не только в пользу дольщиков. Сегодня в сфере долевого строительства все риски, связанные со строительной деятельностью, возложены на застройщиков. Поэтому доказывается, что последствия «внутреннего» риска принимает на себя организатор инвестирования, а последствия «внешних» рисков (макроизменения в экономике, смена законодательства, политического режима и т. д.) должны быть распределены между инвесторами и организатором инвестирования.48 Конечно, инвестор, как любой собственник, должен быть защищен, но как же быть тем, кто есть собственно «дольщик» в строительстве единственного жилья? В этой связи заметим, что в юридической литературе одновременно была выявлена необходимость в усовершенствовании действующего законодательства - в целях возможной защиты прав дольщиков путем установления ответственности публичноправового субъекта за причиненный жильцам возведенных долевым способом вред, если застройщик не сможет этот вред возместить или будет ликвидирован в моменту возникновения оснований ответственности.49
Таким образом, пример обманутых дольщиков, взятый в качестве иллюстрации комплексности вещных и обязательственных правоотношений, подводит наше исследование к главному. Мы не можем встать на первый предложенный путь - для дольщика риск есть нормальное правовое состояние. В силу большой социальной значимости жилья, исходя из законодательства, мы настаиваем на втором пути - ответственности государства за вред, причиненный частными застройщиками дольщикам. Так,
48 Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. С. 7-15, 19.
49 Майборода Т. Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья. С. 10.
восстановление гражданским законодательством недвижимого имущества в составе объектов вещных и обязательственных отношений - необходимая предпосылка и обязательное условие становления частно-правовых начал современного экономического оборота. Только абсолютное, обеспеченное высокоорганизованным правовым устроением общества право лица на объект недвижимости, соединенное со скоординированным во всех проявлениях и безукоризненно выверенным, эффективным механизмом его (права) юридической, в том числе судебной, защиты, создает и формирует основную, в равной степени и социально-экономическую, и правовую черту равноправного и свободного субъекта имущественных отношений - его автономию. В современной России собственность имеет исключительно важное значение, пронизывает практически все общественные явления, выступает основой всех экономических преобразований и непременным условием построения правового государства. Это закреплено в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, которая была одобрена на заседании Совета по кодификации гражданского законодательства при Президенте России 17 февраля 2003 г.50
В приведенных примерах наблюдается неразрешенность теоретических проблем сочетания пределов частно-правовых (гражданско-правовых) способов, и публично-правовых механизмов защиты прав и законных интересов частных лиц. Это приводит, например, к смешению юрисдикционных и неюрисдикционных форм защиты нарушенных прав.
Как видно, у проблемы не реализации прав и законных интересов физических и юридических лиц есть лишь один основной аспект. Это пресловутый «субъективный» (так называемый человеческий) фактор. Отсутствие норм материального права есть видимость, которая заслоняет действительность, поскольку нормы Конституции России имеют прямое действие, что признано даже Верховным Судом России в Постановлении Пленума от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосу-дия».51 Что же касается кажущегося отсутствия норм процессуального права, формализующих основное конституционное право самозащиты прав и
50 См.: Степанов С. А. Система объектов недвижимого имущества в гражданском праве. С. 7; Живихина И. Б. Гражданско-правовые проблемы охраны и защиты права собственности: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007; Тужилова-Орданская Е. М. Теоретические проблемы защиты прав на недвижимость в гражданском праве России. С. 3.
51 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.
законных интересов каждым лицом (ст. 45 ч. 2 Конституции), но в пределах, установленных ст. 17 ч. 3 - это также произвол законодателя.
В вещных и обязательственных правоотношениях физическим лицам, чьи права и законные интересы нарушаются более сильной стороной правоотношения, по законодательству реально нечего противопоставить, в том числе и в порядке самозащиты. Однако когда потерпевшие физические лица более активно выступают в защиту своих частных прав, то законодательство вынуждено меняться, пусть и медленно. Что касается приведенного примера с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» - после широкого протестного движения обманутых дольщиков, можно сказать, что его последняя редакция демонстрирует определенный прогресс. Но прогресс лишь относительно редакций закона, а не социальный. Участие в долевом строительстве не является российским изобретением. Мировой практике подобная форма решения гражданами вопроса улучшения жилищных условий известна давно - и соответственно никаких загадок давно уже не представляет.
Наконец, актуальной проблемой реализации прав и законных интересов физических лиц в России, требующей незамедлительного разрешения, является отсутствие публично-правовой формализации непосредственной самозащиты частных прав со стороны заинтересованных частных лиц, которые закреплены в конституции, в качестве нормы прямого действия. Для исполнения указанных положений необходимо, чтобы материально-правовые способы защиты гражданских прав были дополнены адекватными процессуально-правовыми нормами - с целью обеспечить частных лиц необходимыми формами, средствами для реальной самостоятельной защиты частных прав, как от нарушения, так и для их восстановления (возмещения (компенсации) вреда).
