CC BY
432
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ПРЕЮДИЦИАЛЬНОСТЬ В УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ:
ИСТОКИ, РЕАЛИИ, ПЕРСПЕКТИВЫ
© А. Г. Безверхов
Безверхов Артур Геннадьевич
доктор юридических наук, профессор профессор кафедры уголовного права и процесса Самарская
гуманитарная академия
В статье затрагиваются вопросы истории, теории и законолательной практики построения такой юрили-ческой конструкции как «административная преюли-ция», приволятся уголовно-политические, исторические и лругие основания ее использования в современном законолательстве России, прогнозируются отлельны/е направления модернизации этого правового феномена.
Ключевые слова: уголовное право, алминистратив-ное право, юрилические конструкции, административная преюлиция, преступление и проступок, уголовный закон.
1. В начале напомню, что административная преюдиция появилась как один из репрессивных юридических инструментов. Ее сущность состоит в «создании» из проступков преступлений, точнее в признании неоднократно совершенных виновныш лицом в течение определенного периода времени административных правонарушений после наложения за первое (первые) из них административной ответственности юридическим фактом, порождающим уголовно-правовые последствия. Эти последствия состоят в оценке последнего из уголовно не наказуемые правонарушений как преступления и, соответственно, возложении на правонарушителя уголовной ответственности. В случаях с административной преюдицией одно и то же деяние может влечь административную или уголовную ответственность в зависимости от того, сколько раз оно было совершено виновныш лицом и сколько раз это лицо подверглось административному нака-
занию. Административная преюдиция «превращает» (после применения к виновному меры административного воздействия за ранее совершенное административное правонарушение) неоднократно совершенные административные правонарушения в преступление и требует применения к виновному уже не административного, а уголовного наказания. Все выше сказанное свидетельствует об усилении репрессивности закона, так как он получает возможность распространять силу уголовной ответственности на де-факто непреступные правонарушения и неоднократное совершение проступков наказывать в уголовно-правовом порядке. Если либеральная уголовная политика стремится трансформировать не представляющие повышенной опасности преступления в ненаказуемые в уголовно-правовом порядке деликты, то ее репрессивная модель исходит из обратного, превращая проступки в уголовно противоправные деяния.
2. Проблема административной преюдициальности носит комплексный характер и привязана к более общей проблематике о превенции преступлений и иных правонарушений. Сегодня, как никогда, является важным законодательное конструирование таких юридических средств, которые эффективно работают на идею предупреждения правонарушений. Одним из таких инструментов и является административная преюдиция. Конструируя составы с административной преюдицией, законодатель тем самым предупреждает и административные деликты, и смежные с ними уголовно наказуемые деяния, исходя из презумпции: превенция проступков есть не что иное, как предупреждение преступлений, равным образом, как и наоборот. Административное наказание рассматривается в данном случае как правовое средство борьбы не только с административными правонарушениями, но и с преступлениями. Ведь лицо, совершившее административное нарушение и подвергнутое за это административно-правовому воздействию, тем самым предупреждается о возможном его привлечении к уголовной ответственности в случае совершения им еще одного такого же нарушения. Если административное наказание не сработало в первый раз («первый урок не впрок»), то согласно данной конструкции, его применения вторично нецелесообразно. Если принятые административно-правовые меры оказались безрезультатными, виновное лицо привлекается к ответственности уголовной. Последняя же обладает, как известно, более высоким предупредительным потенциалом в отношении и преступлений, и смежных с ними административных правонарушений, принуждая к соблюдению и уголовно-правовых, и административно-правовых норм.
Что связывает административную преюдицию и предупреждение правонарушений, что является их, так сказать, узелком? Это - личность правонарушителя. В праве есть конструкции, в которых особое место занимает именно личность преступника или иного нарушителя. В соответствующих юридических конструкциях прошлое негативное поведение деятеля учитывается в качестве обстоятельства, усиливающего юридическую ответственность. Вот что по поводу одной из таких конструкций утверждает доктрина: в случаях множества преступлений, сопряженных с
их повторением, при выборе очередного варианта поведения виновный вновь отдает предпочтение удовлетворению потребностей противозаконным способом, а само повторение противоправных действий является свидетельством того, что антиобщественные мотивы личности имеют приоритет перед мотивами социально полезными; при совершении повторных преступлений виновный обнаруживает более устойчивую антиобщественную ориентацию, демонстрирует своего рода вызов обществу, не желая подчиняться действующим законам и правилам общежития, и тем самым обнаруживает свою повышенную общественную опасность, которая заключается в степени вероятности совершения им в будущем нового преступления, формирования у него преступного профессионализма1.
Как известно, в основании юридической ответственности лежат «деяние» и его «деятель». Исторически сложился и выверен баланс между этими двумя равнозначными составляющими деликта. Все-таки есть такое правовое «равновесие», которое необходимо сохранять. Современные же тенденции реформирования уголовного законодательства России свидетельствуют, что акценты неуклонно смещаются в направлении «деяния». Однако игнорирование законодателем криминальных особенностей «деятеля» негативно сказывается на решении задачи предупреждения правонарушений.
3. Обращаю внимание также на многовариантный характер использования административной преюдиции. Как уже замечалось ранее, последняя создавалась как одно из наиболее карательных средств. Современную же законопроектную деятельность все чаще посещает мысль, что вполне оправданно по-новому посмотреть на старое юридическое средство. В этой связи сегодня высказываются идеи о гуманизации уголовного законодательства и даже о реанимации неработающих уголовно-правовых норм путем перевода отдельных видов преступлений, не представляющих повышенной общественной опасности, в категорию административных правонарушений с последующим распространением на новые конструкции уголовно-правовых положений об административной преюдиции. Так, в законопроекте, подготовленном в июне 2009 г. Министерством юстиции РФ, предлагалось «за первые проступки наказывать в административном порядке, затем, если человек не одумается, уже в уголовном. Такой режим считалось возможным ввести для незаконного аборта без тяжкого вреда здоровью, незаконного предпринимательства, производства и сбыта немаркированной продукции, незаконного использования товарного знака, жестокого обращения с животными, незаконной охоты, вырубки леса и рыбной ловли»2.
1 См: Маяков В. П. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву.Казань: Издательство Казанского университета, 1982. С. 43; Маяков В. П., Титершин X. А. Множественность преступлений: учеб. пособие. Уфа, 1995. С. 11; Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. Казань, 2006. С. 25.
2 http://www.rg.ru/2009/06/09/minyust.html
Итак, сегодня считается возможным вернуть один из наиболее репрессивных инструментов в целях ... либерализации УК РФ3. Что можно сказать в этой связи? Для меня обозначенный ход событий и подталкиваемая ими юридическая мысль есть наглядный пример того, что любое правовое средство можно задействовать в прямо противоположных целях: как для усиления, так и для послабления ответственности и наказания. Оказывается, дело не только в проверенных временем законодательных конструкциях, но и в их замысловатых комбинациях. Административная преюдиция как крайне жесткий инструмент предупреждения преступлений (как впрочем и административных правонарушений) при одновременном сочетании с процессом декриминализации в той же области отношений может быть одним из юридико-технических средств смягчения уголовного закона. Получается, что она лишь выглядит «суровее», чем может быть на самом деле. «Ведь подобно тому, как бывает иногда милосердие, которое наказывает, так бывает жестокость, которая щадит» (Аврелий Августин).
4 Важно иметь в виду и междисциплинарный характер рассматриваемой конструкции. Она действует в сфере межотраслевых связей, свидетельствует о тесном взаимодействии административного и уголовного законодательства, крепкого союза публично-правовых предписаний.
Сегодня стало также очевидным, что в законодательстве активизировался процесс перераспределения репрессивного ресурса от уголовного права к другим отраслям, в особенности к праву административному. В этой связи возникает ряд вопросов. Готовы ли сейчас «неуголовные» отрасли взять на себя решение задачи противодействия тем правонарушениям, которые законодателем исключаются из разряда преступлений? Не провоцируется ли этим самым ситуация, когда подобным законотворчеством «ломается» механизм ответственности, а либерализация УК РФ становится сродни юридической безнаказанности? К примеру, обман потребителей декриминализирован полностью в 2003 г. Согласно криминальной статистике конца XX — начала XXI в.в. он составлял более половины всей регистрируемой преступности по главе 22 УК. Сегодня же в роли только административного нарушения не остается ли «обман потребителей» вообще без всяких правовых последствий?
5. Полагаю, что не следует забывать о разноречивом характере административной преюдиции. Эта конструкция весьма неоднозначна как в своем понимании, так и в действии. Попытаюсь объяснить сказанное на примере соотношения административной преюдиции и принципов права.
Ее противниками нередко утверждается, что административная преюдиция не во всем согласуется с правовыми принципами (справедливости, законности, равенства граждан перед законом, вины).
3 Не все исследователи согласны с таким направлением современного законотворческого процесса. В. В. Лунеев пишет: «Без глубокого научного обоснования поставлена задача уменьшения числа сидельцев. Но как? Не путем минимизации криминогенной обстановки в стране, а путем мошеннической манипуляции с уголовным кодексом. Направления два: декриминализация преступлений небольшой и средней тяжести, некоторые совсем, некоторые с переводом в КоАП» (http:// crimpravo.ru/blog/1008.html).
Как замечено, исследуемая конструкция противоречит воззрению о том, что «никто не может быть повторно осужден за одно и то же правонарушение». Кстати сказать, эта мысль не нова. Вот что писал в середине XIX в. по смежному (с исследуемым) вопросу В. Д. Спасович: «Анализ учения о повторении привел нас к следующим результатам: это учение должно быть устранено из уголовного права. Оно нарушает начало non bis in idem, по которому никто не должен быть наказан дважды за одно и тоже преступление; в меру наказания за новое преступление оно вводит признаки и элементы заимствованные из прежнего, которое было уже погашено наказанием». И далее, по В. Д. Спасовичу, повторение не видоизменяет преступления в его существе, не превращает его в нечто особое, отличное от преступления, совершаемого в первый раз; оно обнаруживает только, что в составе преступления доля субъективного элемента немного больше обыкновенной; оно есть признак только дурного нрава подсудимого, его злохарактерности, причем признак тем более сильный, чем более похоже новое преступление на прежнее и чем меньшим промежутком времени они разделены4.
Надо заметить, что такие воззрения определяют широкую сферу своего приложения в законодательстве с далеко идущими юридическими последствиями.
Напомню, какую злую шутку в судьбе неоднократности («повторности») в самом начале XXI в. сыграло положение, согласно которому «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». В соответствии с федеральным законом от 8 декабря 2003 г. ц 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» до этого столетиями работавшая конструкция покинула Общую и Особенную части действующего УК.
Буквальная трактовка начала non bis in idem привела к тому, что и рецидив был исключен из положений Особенной части УК РФ (все тот же закон от 8 декабря 2003 г. ц 162-ФЗ).
Дальнейшая абсолютизация указанного принципа и его подобного рода трактат порождает вопрос о допустимости и целесообразности рецидива в Общей части УК РФ.
Там недалеко и до материализации мысли о том, что и судимость является дополнительным (вторичным) наказанием, «аморальна (безнрав-
4 См: Спасович В. Учебник уголовного права. Т. 1. Вып. 1. СПб., 1863. С. 295-296. В вышеприведенных рассуждениях этот ученый-юрист акценты смещает явно в сторону содеянного. В другом месте того же труда В.Д. Спасович, рассуждая об элементах состава преступления, переносит «центр тяжести» на деятеля: «Пре-
ступление имеет две стороны: объективную (действие внешнее с его последствиями) и субъективную (руководимая знанием воля). Эти два элемента находятся между собою в таком отношении, как содержание и форма, как дух и тело. Злая воля есть главное в преступлении; в законодательствах сколько-нибудь образованных в ней лежит центр тяжести преступления...» (там же. С. 130).
ственна), противоречит принципам права, справедливости и гуманизма и представляет собой рудимент прошлого, тоталитарного режима»5.
Как можно видеть, все выше приведенные идеи (и получившие закрепление в законодательстве, и оставшиеся в статусе теоретических положений) оказываются «звеньями одной цепи».
Обращение к принципу законности в части его отношения к исследуемой конструкции также порождает у ее оппонентов сомнения. В основание уголовно-правового запрета с административной преюдицией кладутся: совершение двух и более административных правонарушений за незначительный промежуток времени (к примеру, в течение года), признаки специального субъекта (лица, ранее совершившего тождественное нарушение и привлеченного к административной ответственности) и соответственно, вступившее в законную силу процессуальное решение суда, иного органа или должностного лица о назначении за первое деяние административного наказания. Все эти обстоятельства содержат данные о личности правонарушителя и указывают на его особую дерзость, злостность, ожесточенность, может быть, даже закоренелость, когда виновный несмотря на официальное предостережение в виде административного наказания со стороны специализированных органов продолжает совершать противоправные действия в относительно небольшой промежуток времени. Как утверждают противники административной преюдиции, названные выше обстоятельства лежат за пределами состава преступления.
Между тем правда состоит и в том, что преступность деяния определяется в данном случае особенностями не только личности правонарушителя, но и объективной стороной содеянного. Последняя состоит из двух и более актов однородного противоправного поведения, точнее из тождественных правонарушений, за первое из которых лицо было привлечено к административной ответственности.
Исследуемая конструкция вызывает подозрение и в части надежного обеспечения принципа равенства. Стоит ли говорить, что административные правонарушения относятся к числу высоколатентных деяний. Названное обстоятельство будет играть в пользу выборочного применения преюдициальных положений уголовного закона.
Однако давайте посмотрим на эту проблему с другой стороны. Разве латентность (включая и гиперлатентность) свойственна только административным правонарушениям? Вовсе нет. Латентными являются и преступления. Кроме того, в большей или меньшей степени проблема реализации принципа равенства касается и ряда других уголовно-правовых ин-
5 Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Н. В. Витрука. Постановление от 19 марта 2003 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1-8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан» (см.: СЗ РФ. 2003. № 14. Ст. 1302).
ститутов и конструкций («приготовления к преступлению», «соучастия в преступлении», «назначения уголовного наказания», «составов с двойной превенцией» и пр.). И здесь указанное обстоятельство вовсе не является доводом для отрицания тех, из названных законоположений, которые не в силах «на все сто» гарантировать реализацию соответствующего начала.
В связи с соотношением административной преюдиции и принципа вины выдвигается следующие антитезисы. Порядок возложения административных наказаний не обеспечивается теми государственными (конституционными, процессуальными и пр.) гарантиями, которыми сопровождается привлечение виновного к ответственности уголовной. Производство по делам об административных правонарушениях ведется преимущественно во внесудебном порядке: административно-процессуальные действия, осуществляются, как правило, органами и должностными лицами, представляющими исполнительную власть. Самому административному производству присущи упрощенность, ускоренность, экономичность.
Вместе с тем замечу, что вина — обязательный признак не только преступления, но и административного правонарушения. В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ последним признается противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность (курсив мой. — А Б.).
6. Несколько слов об основаниях возврата этой конструкции в современное уголовное законодательство России.
Уголовно-политических оснований для возвращения «административной преюдиции» в виде особой конструкции составов преступлений предостаточно. 11 февраля 2009 г. на заседании президиума Государственного совета «О состоянии уголовно-исполнительной системы Российской Федерации» Президент страны посчитал «правильным вернуться к вопросу административной преюдиции, то есть предварительных решений, которые являются основанием для наступления уголовной ответственности. Потому что мы в какой-то момент отказались от этой конструкции из каких-то общетеоретических соображений, но жизнь подсказывает, что она была эффективной»6. В послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию РФ 2009 г. подчеркивалось, что «наше уголовное законодательство, как и практика его применения, должно стать более современным... В уголовном законе следует шире использовать так называемую административную преюдицию, то есть привлекать к уголовной ответственности только в случае неоднократного совершения административного правонарушения»7. Наконец, п. 43 Стратегии государственной антинар-котической политики Российской Федерации до 2020 г., утвержденной Указом Президента РФ от 9 июня 2010 г. № 690, указывает на целесообразность более широкого использования административной преюдиции в уголовном законодательстве8.
6 http://news.kremlin.ru/transcripts/3149
7 http://kremlin.ru/transcripts/5979
8 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 24. Ст. 3015.
У рассматриваемой проблематики есть и историко-правовое основание. В специальной литературе часто утверждается, что административная преюдиция — плод отечественного уголовного права XX века, «сугубо советская выдумка»9. Разрешите не согласиться с этим суждением. Предтечей рассматриваемому способу конструирования составов преступлений были все-таки законоположения царской России, и, прежде всего, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885 г.). Последнее вбирало в себя разноотраслевой нормативный материал, знало и руководствовалось идеей об усилении юридической ответственности за повторение тождественных правонарушений (в том числе межотраслевой рецидив непреступных и преступных деликтов).
Согласно ст. 322 Уложения «за укрывательство или покупку заведомо похищенного или самовольно срубленного другими леса, виновные в том лесопромышленники подвергаются: в первый раз, денежному взысканию, равному цене принятого или купленного леса; во-второй раз, тому же денежному взысканию или, сверх того, и аресту не свыше шести недель; в третий или более раз, тому же денежному взысканию и заключению в тюрьму от одного до трех месяцев. Лесопромышленники, виновные в означенных проступках во второй и более раз, независимо от определенной по закону ответственности, приговариваются во всяком случае к лишению права заниматься лесною промышленностью в продолжение пяти лет». В соответствии со ст. 908 этого закона, «в случае самовольной раздачи хлеба из запасных магазинов или ям без разрешения надлежащего начальства, а равно и отпуска оного в большем против определенного количества, все противозаконно розданное количество хлеба взыскивается с воспользовавшихся сим незаконным пособием, а виновные смотрители подвергаются: в первый раз, взысканию не свыше одного рубля; во-второй раз, сверх такого же взыскания аресту не свыше трех дней; а в третий и более раз, наказанию как за растрату чужого имущества». По положениям ст. 1201 Уложения о нарушениях правил торговли, «кто не был поименован в свидетельстве, выданном на торговлю купеческим домом под фирмою или компанию, будет принимать участие в такой торговле на правах полного товарища, тот за сие подвергается: в первый раз, денежному в пользу казны взысканию не свыше цены означенного свидетельства; во-второй раз, взысканию не свыше двойной цены свидетельства; а в третий раз, заключению в тюрьму на время от четырех до восьми месяцев, и лишается права на производство всякой торговли и промысла».
Кстати сказать, в разделе V данного законодательного акта о преступлениях и проступках по службе государственной и общественной, а также в других его структурных частях содержится множество норм с дисциплинарной преюдицией.
9 См.: Хавронюк, Н. И. Административная преюдиция и институт рецидива с точки зрения уголовного права европейских стран // http://www.zakon.kz/190761-administrativnaja-prejudicija-i.html; Ямашева Е. В. К вопросу о восстановлении института административной преюдиции в уголовном законе России // Журнал российского права. 2009. № 10.
Что касается законодательства советской России, то анализируемая конструкция фигурировала уже в УК РСФСР 1922 г. В соответствии со ст. 79 этого закона, «неплатеж отдельными гражданами в срок или отказ от платежа налогов, денежных или натуральных, от выполнения повинностей или производства работ, имеющих общегосударственное значение, карается в первый раз — административными взысканиями, налагаемыми соответствующими органами власти в пределах, законом определенных. Повторный и упорный неплатеж или отказ от исполнения работ или повинностей, или иные действия, устанавливающие злостность неплательщиков, — лишением свободы или принудительными работами на срок не ниже шести месяцев или конфискацией всего или части имущества, или наложением имущественных взысканий не ниже двойного размера тех же платежей или повинностей».
С развитием советского уголовного права наметилась тенденция увеличения числа статей с административной преюдицией. Так, декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 15 декабря 1924 г. статья 139-а УК 1922 г. быша изложена в следующей редакции: «Изготовление, продажа, скупка и хранение с целью сбыта, а равно пользование продуктами и изделиями, обложенными акцизным сбором, за исключением перечисленных в статьях 140, 140-а, 140-б и 140-г, с нарушением установленных акцизныгх правил, если таковое изготовление, продажа, скупка, хранение и пользование было учинено в первый раз и сумма неуплаченных акциза и особого патентного сбора не превысила пятидесяти рублей, карается административным взысканием, налагаемым соответствующими органами власти в пределах, законом определенных, с конфискацией предметов, продуктов и орудий производства. В случае же причиненного государству более значительного ущерба или повторного совершения, нарушение установленных акцизных правил карается штрафом до тысячи рублей и принудительными работами или лишением свободы на срок до одного года с конфискацией предметов, продуктов и орудий производства».
В УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г. круг статей с административной преюдицией быш расширен. В последнем советском УК наличествовало около пятнадцати такого рода статей. Последние предусматривали ответственность за имущественные, хозяйственные, экологические, транспортные преступления и преступления против порядка управления (ст. ст. 941, 942, 1541, 156, 1564, 162, 1621, 166, 1661, 1971, 198, 1982, 2111, 2191).
По общему правилу, уголовные кодексы 1922, 1926 и 1960 г. содержали положения об однократной (одноразовой) административной преюдиции, т. е. привлечении виновного лица к уголовной ответственности после наложения одного административного взыскания за совершение такого же правонарушения.
Еще одно основание — нормативное. Дело в том, что в виде отдельных положений (с явной тенденцией увеличения их числа) административная преюдиция присутствует в Особенной части действующего УК.
Федеральным законом от 29 июля 2009 г. № 216-ФЗ изложена в новой редакции статья 178 УК о недопущении, ограничении или устранении
конкуренции. Одним из альтернативных конструктивных признаков объективной стороны этого преступления законодателем названо неоднократное злоупотребление доминирующим положением. В п. 4 примечаний к ст. 178 разъяснено, что под последним признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности. Как можно видеть, здесь речь идет даже о «тройной» административной преюдиции.
Федеральным законом от 21 июля 2011 г. № 253-ФЗ действующий УК дополнен ст. 1511 об ответственности за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции, если это деяние совершено неодно-кратно. В примечании к этой статье указано, что розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за аналогичное деяние в течение ста восьмидесяти дней10.
Косвенно на наличие в действующем УК этой конструкции указывают положения ч. 1 ст. 151 о вовлечении несовершеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, ст. 154 о незаконном усышовлении (удочерении), ч. ч . 1 и 2 ст. 180 о неоднократном использовании чужого товарного знака. Они могут трактоваться и как повторное совершение административных правонарушений, предусмотренных ст. 5.37 (о незаконных действиях по усыновлению (удочерению) ребенка), ч. 2 ст. 6.10 (о вовлечении несовершеннолетнего в употребление спиртных напитков или одурманивающих веществ) и ст. 14.10 (о незаконном использовании товарного знака) КоАП11.
Более того, и в Общей части УК РФ встречаются положения о применении уголовного наказания, обремененные все той же административно-правовой преюдициальностью. Согласно ч. 3 ст. 74, если условно осужденный в течение испытательного срока систематически нарушал общественный порядок, за что привлекался к административной ответственности, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может вынести решение об отмене осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда. В соответствии с ч. 7 ст. 79, если в течение оставшейся не отбыггой части наказания осужден-
10 См.: Рос. газета. 2011. 26 июля.
11 По вопросу о незаконном использовании товарного знака В. А. Кондрашина справедливо пишет: «На практике возможна и такая ситуация, когда лицо за первое правонарушение было подвергнуто административному наказанию в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ и после этого совершило новое правонарушение, не повлекшее крупного ущерба. В таком случае при повторном совершении указанных в ч. 1 ст. 180 УК действий, не причинивших крупного ущерба, последние могут рассматриваться как совершенные неоднократно, если имели место во время течения давностного срока, в период которого лицо считается подвергавшимся административному наказанию» (Кондрашина В. А. Ответственность за незаконное использование товарного знака по уголовному праву России. Казань, 2004. С. 36).
ный совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением лица, освобожденного условнодосрочно, может постановить отмену условно-досрочного освобождения и отбывание оставшейся части наказания.
Последнее из приведенных оснований — научно-философское. Законодательный отказ от административной преюдиции был связан с уголовно-правовой реформой конца XX — начала XXI вв. Это решение носило концептуальный характер, затрагивая саму парадигму уголовного и смежного с ним законодательства. Вот что писала по этому поводу Н. Ф. Кузнецова: между преступлениями и проступками не количественное, а качественное различие; ни одно административное правонарушение не обладает специфическим криминальным свойством деяния — общественной опасностью; количество проступков неспособно перерасти в качество преступления («сто кошек не могут образовать одного тигра»)12. Согласно данному подходу повторные проступки остаются проступками и не могут в своей суммарности составить преступление.
Итак, один из упреков в адрес административной преюдиции касается того обстоятельства, что эта конструкция ведет к смешению преступлений и проступков, размывает основания уголовной и иной юридической ответственности, делегирует решение вопроса о преступном и непреступном правоприменительным органам.
В свою очередь сторонники административной преюдиции предлагают не торопиться с выводами и, прежде всего, задаться вопросом: что важнее для общественного порядка, «чистота» уголовного права и его строгое размежевание с правом административным либо эффективное предупреждение правонарушений путем тесной взаимосвязи административного и уголовного законодательства?13
Решение о возвращении в уголовное законодательство современной России административной преюдиции носит концептуальный характер в том смысле, что затрагивает саму парадигму УК РФ, предопределяя возможные системные изменения в нем.
12 См., в частности: Курс уголовного права. Том 1. Общая часть. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 142—143. Позже Н. Ф Кузнецова изменила свою позицию: «Для минимизации квалификационных ошибок, связанных с избыточностью криминализации деяний, возможно несколько вариантов. Один — декриминализация преступлений небольшой тяжести и передачей их как проступков в гражданский, административный, трудовой, таможенный и т.д. кодексы с одновременным усилением санкций за них в этих кодексах. Другой — по ряду норм вернуться к конструкциям с административной и гражданско-правовой преюдицией...» (Кузнецова Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений». М., 2007. С. 36).
13 Здесь же заметим, что кодификации в начале XX века уголовного, а позднее, в 80-ые годы прошлого столетия, административного законодательства существенно сузили «поле действия» для такого рода юридической конструкции.
Для пояснения этого положения начнем с вопроса о самой категории «административная преюдиция». Как мне представляется, она не отражает сущности обозначаемого ею криминогенного явления, затушевывая и сглаживая остроту самой проблематики. Что я имею в виду? Преюдиция -процессуальная категория, которая буквально означает предрешение вопроса в сфере судебной практики; важное юридическое значение предыдущего судебного решения для нового процесса; специальное правило доказывания; обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принятие без проверки и доказательств фактов, ранее установленный: вступившим в законную силу судебным решением по какому-либо другому делу.
В рассматриваемых же случаях речь идет все-таки не о процессе, а о «материи»: о совершении двух или более тождественных административных правонарушений в течение определенного законом периода после применения за первое их них административного наказания. А это специальный рецидив правонарушений, рецидив «разноотраслевой», рецидив «межотраслевой», прообраз криминального рецидива (ст. 18 УК РФ).
Между тем, согласно действующему УК РФ, повторное совершение преступлений небольшой и средней тяжести не превращает их в тяжкие и особо тяжкие преступления. Следовательно, в целях снятия возникающего противоречия необходимо параллельно ставить вопрос о возрождении специального рецидива в Особенной части УК. Иначе получится, как по Д. Xармсу, — «ухо на щеке». Откуда это ухо («административная преюдиция»), так сказать, съехало, сползло на щеку?
Далее, если допустить и признать целесообразным «переход» от проступка к преступлению, то логична постановка вопроса о возложении в отдельных случаях за преступление административной ответственности. Вспомним о положениях, содержащихся в статьях 50 и 501 УК 1960 г.: лицо, совершившее деяние, содержащее признаки преступления, не представляющего большой общественной опасности, может быть освобождено от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление и перевоспитание возможно без применения уголовного наказания; в этом случае, в соответствии с законодательством Союза ССР и РСФСР, может быть принято решение о привлечении лица к административной ответственности.
Позволю себе предположить, что она не станет частью истории, но ее восстановление в современном праве состоится в несколько измененном виде. Говоря словами К. Бальмонта, «но хотя вдвойне возрождение, возрождение примет свет, для минувшего — возвращения, возвращения больше нет». В любом случае административная преюдиция не будет той, какой была прежде.
Она будет постепенно расширять свое присутствие в Особенной части УК РФ, но не думаю, что до масштабов, характерный: для советского уголовного законодательства. Все-таки данной конструкции присущ ограниченный характер действия. Ее юридическую силу сковывают многие другие правовые начала и институты.
Как и ранее, «административная преюдиция» должна будет касаться строго определенных видов и категорий преступлений. По общему правилу, в основание этого конструкта законодатель будет продолжать «класть» преступления небольшой тяжести, посягающие на личность, экономику, экологию, транспортную безопасность, интересы службы и пр., наказание за которые не связано с лишением свободы.
Принимая во внимание то обстоятельство, что административная ответственность дифференцируется14, сегодня уместно говорить не только об одноразовой, но и о многократной («двойной» и пр.) административной преюдиции, когда новое противоправное деяние совершается лицом, несколько раз наказанным в административно-правовом порядке (в смысле «сложного рецидива»). Хотя и здесь не все так просто, если вспомнить проблему регистрации административных правонарушений.
В заключении замечу следующее. Неудачи уголовно-правовой реформы конца XX — начала XXI вв. во многом определило недостаточно полное знание правовой системы и ее взаимосвязи с другими структурами социума, в части застланное идеями правового романтизма и своекорыстного экономического либерализма. Зрелость, своевременность исходных концепций, степень эффективности реформ должны базироваться на понимании многих процессов и явлений, которые не лежат на поверхности. В их числе как современная экономика и политика, демография, социально-культурные отношения, правовая система с ее все более углубляющейся дифференциацией и интеграцией, так и реальная преступность и смежные с нею антиобщественные проявления, а также существующая система мер по их предупреждению.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1 Малков, В. П. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву. — Казань : Изд-во Каз. ун-та, 1982. — С. 43.
2 Малков, В. П. Множественность преступлений : учеб. пособие / В. П. Малков, Х. А. Тимершин — Уфа, 1995. — С. 11.
3. Малков, В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. — Казань, 2006. — С. 25.
4 Спасович, В. Учебник уголовного права. — Т. 1. — Вып. 1. — СПб., 1863.
5. Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 14. — Ст. 1302.
6. Собрание законодательства РФ. — 2010. — № 24. — Ст. 3015.
7. Хавронюк, Н. И. Административная преюдиция и институт рецидива с точки зрения уголовного права европейских стран. ИИЬ: http://www.zakon.kz/190761-administrativnaja-prejudicija-i.html
14 Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию.
8. Ямашева, Е. В. К вопросу о восстановлении института административной преюдиции в уголовном законе России // Журнал российского права. — 2009. — № 10.
9. Кондрашина, В. А. Ответственность за незаконное использование товарного знака по уголовному праву России. — Казань, 2004. — С. 36.
10. Кузнецова, Н. Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений». — М., 2007. — С. 36.
