CC BY
101
7.4. ПАРАДОКСЫ УЧАСТИЯ В ДОСУДЕБНОМ УГОЛОВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ
Джамалов Илькин Джалил оглы, к.ю.н., докторант. Место работы: кафедра уголовного процесса, Бакинский Государственный Университет.
Аннотация: Рассматриваются проблемы участия физических лиц в досудебном уголовном производстве, анализируются пробелы законодательства. Исследуется содержание статуса отдельных участников процесса, взаимосвязи и взаимозависимости его составных элементов.
Ключевые слова: досудебный уголовный процесс, дознаватель, следователь, прокурор, потерпевший.
PARADOXES OF PARTICIPATION IN PRE-JUDICIAL CRIMINAL PROCEDURE
Jamalov Ilkin Jalil oglu, PhD in law, competitor at Doctor’s degree. Place of employment: Criminal process chair, Baku state university.
Annotation: Consider the problem of participation of individuals in pretrial criminal proceedings. Investigate the contents of the status of individual participants of trial procedure, and interrelated and interdependent components. Keywords: pretrial criminal procedure, inquirer, investigator, prosecutor, victim.
Уголовно-процессуальный закон - статья 7.0.18 УПК Азербайджанской Республики (далее, УПК), к участникам уголовного процесса относит дознавателя, следователя, прокурора, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, их законных представителей и представителей, подозреваемого или обвиняемого, их законных представителей, гражданского ответчика, его законного представителя или представителя (12, с. 8).
Согласно ст. 7.0.29 УПК, к другим лицам, участвующим в уголовном процессе, относятся понятой, свидетель, специалист, эксперт, секретарь судебного заседания и переводчик (12, с. 9).
Таким образом, законный представитель свидетеля (ст. 104 УПК), представитель свидетеля (ст. 105 УПК) и правопреемник потерпевшего (ст. 106 УПК) согласно основным понятиям уголовно-процессуального законодательства (ст. 7 уПк) в число участников уголовного процесса, не попали, что представляется, неверным и ст. 7.0.29 УПК подлежит в этой части дополнению.
По конструкции УПК, раздел второй «Суд и лица, участвующие в уголовном процессе» состоит из глав «Суд», «Сторона обвинения», «Сторона защиты», «Другие лица, участвующие в уголовном процессе» и «Представители и правопреемники», что позволяет утверждать об отнесении законодателем к участникам уголовного процесса субъектов, составляющих перечисленные понятия.
По поводу понятия участника уголовного процесса среди ученых нет единой точки зрения. Так, В.Т. Абасов и Б.А. Галкин участниками процесса признают всех участвующих в уголовном процессе субъектов (1, с. 24, 2, с. 11), Л.Д. Кокорев относит к таковым лишь наделенных общими для них правами (4, с.12), а Р.Д. Рахунов - тех, кому государственные органы обязаны разъяснить и объяснить их права и т.п. (10, с.41).
С нашей точки зрения, участником уголовного процесса (досудебного производства) должно быть признано любое физическое лицо, участвующее в нем,
при определении и нормативном закреплении его правового статуса.
Под участием в уголовном процессе следует понимать любые действия или бездействие лица (если под таковым можно понимать присутствие и пассивное наблюдение) в следственных и иных процессуальных действиях, а также организационных мероприятиях, проводимых по уголовному делу.
Согласно ст. 7.0.37 УПК, под процессуальными действиями понимаются все действия участников уголовного процесса, предусмотренные уПк и осуществляемые в соответствии с его положениями. Следовательно, понятие «процессуальное действие» более объемно, чем понятия «следственное действие» и «организационные мероприятия», и любое следственное действие в тоже время является процессуальным.
Участие в процессуальных действиях должно найти свое отражение в протоколе. Согласно ст. 51 УПК «Обязательность протоколирования хода и результатов процессуальных действий, проводимых по уголовному преследованию», ход и результаты процессуальных действий, проводимых по уголовному преследованию, должны быть отражены в протоколах и иных письменных документах, а также в прилагаемых к ним в качестве составных частей фото негативах, фотоснимках, диапозитивах, аудио записях, фонограммах, видео и кинопленках, планах, схемах, копиях, оттисках следов, рисунках, носителях электронной и иной информации (12, с. 40-42).
Таким образом, выходит, что подозреваемые и обвиняемые подписывают протоколы хода и результатов действий по их преследованию, что также представляется неправильным.
С нашей точки зрения, парадоксальность приведенного положения обусловлена неверной дефиницией понятия уголовного преследования, под которым в ст. 7.0.4. УПК понимается уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая с целью установления события преступления, изобличения лица, совершившего предусмотренное уголовным законом деяние, выдвижения обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения ему наказания, обеспечения, в случае необходимости, мер процессуального принуждения.
С нашей точки зрения, уголовное преследование -это процессуальная деятельность стороны обвинения по установлению и привлечению к уголовной ответственности лица, совершившего преступление и, одновременно считаем, что основной задачей уголовного судопроизводства (уголовного процесса) является установление истины по делу, а не уголовное преследование. Тем более, об этом говорится и в ст. 125 Конституции Азербайджанской Республики (5, с. 43).
Анализ криминалистических рекомендаций по тактике проведения следственных действий и организации тактических комбинаций и сопоставление их с положениями УПК, касающимися участников уголовного процесса, позволяют утверждать о наличии противоречий, пробелов и существенных ошибок, затрудняющих, а в ряде случаев, исключающих участие определенных лиц в уголовном судопроизводстве.
Так, согласно ст. 236 УПК, обязательными участниками осмотра являются следователь и двое понятых, альтернативными - защитник, специалист, владелец жилища или помещения, представитель жилищноэксплуатационной организации, либо местного органа исполнительной власти, учреждения, воинской части и т.п. Между тем, статус владельца квартиры (жилища) и
представителей учреждений, организаций и т.п. в УПК не оговорен.
Юридическая литература содержит также рекомендации о привлечении к осмотрам кинологов, фотографов, работников полиции (для охраны места происшествия), подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших, подсобных рабочих, водителей, осветителей и т. п. (7, с.475-477; 513-515).
Кинологи, фотографы, осветители, подсобные рабочие, водители и т.п. условно могут быть отнесены к специалистам, статус которых определен ст. 96 УПК, хотя это и неверно. Сложнее обстоит дело с работниками полиции, задействованными для охраны места происшествия и конвоирования к нему подозреваемых или обвиняемых, а также лицами, сопровождающими престарелых, больных или раненых пострадавших, но не являющиеся их представителями. Работники полиции не могут быть отнесены к дознавателям и специалистам, но, с нашей точки зрения, своими подписями в протоколе должны зафиксировать участие в процессуальном действии.
Представляется, что вопрос о подписании протокола процессуального действия, является своего рода камнем преткновения в УПК, поскольку решается неполно и неоднозначно.
Так, согласно ст. 236.7 УПК, « ...протокол осмотра подписывается следователем и всеми участниками следственного действия, которые вправе требовать внесения в него своих замечаний. Если протокол составлен на нескольких страницах, то каждый его лист подписывается всеми участниками следственного действия» (12, с. 244-245).
Аналогичные положения содержат статьи УПК, регламентирующие порядок протоколирования эксгумации (ст. 237.5 УПК), освидетельствования (ст. 238.7 УПК), опознания (ст. 241.2 УПК) обыска и выемки (ст.
247.2 УПК), наложения ареста на имущество (ст. 252.2 УПК), ареста на почтовую, телеграфную и другую корреспонденцию (ст. 258.2 УПК), проверки наказаний на месте (ст. 261.2 УПК), следственного эксперимента (ст.
263.2 УПК), изъятия образцов (ст. 276.2 УПК).
Таким образом, выходит, что протокол следственного действия подписывают лишь потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, защитник, гражданский ответчик, понятой, специалист, эксперт, свидетель, переводчик и т.д., т.е. все, кроме представителя свидетеля и правопреемника потерпевшего.
Между тем, УПК предусматривает участие в эксгумации (ст. 237 УПК) близких родственников; в освидетельствовании (ст. 238 УПК) - врача или специалиста в области судебной медицины; в опознании лица (ст. 239 УПК) - не менее трех статистов; при обыске и выемке (ст. 244 УПК) - лица, в отношении которого производится обыск; в наложении ареста на имущество (ст. 251 УПК) - собственника, владельца имущества или членов их семей, специалиста - товароведа, работников охраны; в аресте на корреспонденцию (ст. 257 УПК) - начальника и работников учреждения связи; в перехвате переговоров (ст. 259 УПК) - уполномоченного лица; при проверке показаний на месте (ст. 260 УПК), следственном эксперименте (ст. 262 УПК) и изъятии образцов для исследования (ст. 275 УПК) -специалиста, педагога, врача и других лиц.
Кроме того, криминалистика рекомендует привлекать к участию в обыске, наложении ареста на имущество, изъятии образцов и др. действиях специалистов (в широком смысле этого слова) в области искусства,
ювелиров, нумизматов, филателистов, биологов, физиков и т. п. (6, с.363, 380,381,395; 7, с. 476, 516, 542, 587).
Так, В.В. Егошин, исследуя методику расследования незаконной охоты, при производстве некоторых следственных действий предлагает привлекать работников милиции, вооруженных автоматическим оружием, специалиста в области ветеринарии, егеря охотничьего хозяйства, инспектора лицензионно-разрешительной системы, военнослужащих - пограничников и др. (3, с.84).
В.Т. Абасов к участию в процессуальных действиях предлагает привлекать психологов и наркологов (1, с. 71), С.С. Юсубов - подсобных рабочих (14, с. 56-57), С.Г. Усманов - бухгалтеров, экономистов, аудиторов, ревизоров и др. (13, с. 96), К.Н. Салимов и Б.А. Алиев - взрывотехников и кинофотодокументалистов, (11, с.155), Ю.В. Новикова - работников ЖЭУ (9 с.107) и. т.п.
По действующему УПК никто из перечисленных лиц за исключением специалистов в понятии ст. 96 УПК, а также работники дознания (инспектора и оперуполномоченные различных служб органов МВД, МНБ, ГТК и др.) правом подписания протокола процессуального действия не наделены, что является неверным.
Представляется, что УПК должен быть дополнен положениями о статусе лица, присутствующего при производстве процессуального действия и обязательном подписании протокола всеми его участниками.
Для этого содержание ст.ст. 7.0.18 и 7.0.29 УПК следует объединить, включить в них представителя свидетеля и правопреемника потерпевшего, в ст. 7.0.29 УПК дать понятие лица, участвовавшего в уголовном процессе и наделить всех обязанностью подписания протокола.
Не исключены ситуации, когда лицо, присутствующее при производстве процессуального действия, но не являющееся участником уголовного процесса, более полно и объективно, нежели последние, будет наблюдать, запомнит и воспроизведет динамику и результаты действия. Кроме того, и это главное, отсутствие в протоколе данных всех вольных или невольных участников процессуального действия есть свидетельство его неполноты, и, следовательно, незаконности.
Помимо изложенного, представляется необходимым контурно остановиться на следующих проблемах участия в досудебном производстве.
Так, согласно ст. 7.0.2 УПК, заявитель - лицо, обратившееся в органы, осуществляющие уголовнопроцессуальную деятельность или в суд за защитой своих действительных, либо предполагаемых прав. Однако, при таком толковании в разряд заявителей не попадают свидетели преступлений, законопослушные граждане, пожелавшие поделиться с компетентными органами информацией о готовящемся либо совершенном преступлении в отношении третьих лиц, да и явившиеся с повинной.
Согласно ст. 90.1.1 УПК, в качестве подозреваемого признается физическое лицо, в отношении которого вынесено постановление о задержании для предъявления обвинения. Согласно ст. 91 УПК, обвиняемым признается физическое лицо, в отношении которого следователем, прокурором или судом (?) вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.
Налицо коллизия между двумя нормами: не может лицо одновременно быть и подозреваемым, и обвиняемым, даже если в отношении него вынесено по-
становление о задержании для предъявления обвинения, поскольку задерживать придется лицо, уже получившее статус обвиняемого.
Согласно ст. 94 УПК понятым является лицо, не заинтересованное в уголовном процессе, по своему согласию привлеченное к участию в проведении следственных действий, предусмотренных статьями 236 (осмотр), 242 (обыск и выемка), 246 (личный обыск и выемка) для подтверждения выявленных фактов, их содержания, хода и результатов следственных действий.
По непонятным причинам, участие понятых в эксгумации, освидетельствовании, опознании, наложении ареста на имущество, корреспонденцию, проверке показаний на месте и следственном эксперименте исключено, хотя значение результатов этих следственных действий общеизвестно.
Кроме того, в законе не оговорено с какого времени лицо приобретает статус понятого и наделяется соответствующими правами и обязанностями, что способно привести к казусным ситуациям. Так, согласно ст. 236 УПК, по окончании осмотра составляется протокол, в котором указываются данные понятых и производится отметка о разъяснении им прав обязанностей и ответственности. Аналогичная ситуация при производстве обыска, личного обыска и выемок.
Возникает вопрос: какой статус имеет лицо в ходе следственного действия, если о правах, обязанностях и ответственности оно уведомляется лишь по его завершению? Может ли в этом случае лицо беспричинно отказаться от участия в следственном действии и подписания протокола и будет ли нести за это ответственность? Да и о какой ответственности может быть речь, если согласно ст. 94.4.1. УПК участие в следственном действии является правом, а не обязанностью?
Согласно ст. 95 УПК, лицо, осведомленное об обстоятельствах, имеющих какое-либо значение по делу, может быть вызвано и допрошено в качестве свидетеля. В УПК не оговорено с какого времени лицо приобретает статус свидетеля и наделяется соответствующими правами и обязанностями. Согласно ст. 230 УПК о допросе свидетеля, составляется протокол, в вводной части которого производится отметка о разъяснении свидетелю его прав, обязанностей и ответственности.
Статья 178 УПК предусматривает принудительный привод лица, вызываемого в качестве свидетеля.
Однако, может возникнуть ситуация, когда лицо, после привода к следователю и ознакомления с правами, даст показания о полном отсутствии у него информации, имеющей какое-либо значение по делу. К примеру, в связи с нахождением в другом государстве. В этом случае получится, что лицо приобретет статус свидетеля вопреки его содержанию, определенному в ст. 95 УПК.
Парадоксальный характер имеет и вопрос о статусе руководителей следственного подразделения, который в УПК должным образом не определен.
Наделение начальника следственного подразделения процессуальными полномочиями дает основание считать его субъектом уголовного процесса, а при реализации им вышеуказанных прав или обязанностей, он становится участником уголовного судопроизводства. Однако, в УПК отсутствует норма, непосредственно предусматривающая процессуальное положение (статус) начальника следственного
подразделения, что, с нашей точки зрения, является неверным.
Представляется, что права начальника следственного подразделения не соответствуют возложенным на него обязанностям, в связи с чем он, по сути, превращается в администратора. Р.Т. Мансуров справедливо отмечает, что если начальник следственного подразделения обязан «осуществлять контроль за своевременным принятием со стороны следователя необходимых мер для раскрытия, расследования и пресечения преступления», то необходимо установить правовой механизм реализации им этой функции (8, с.97).
Нелогично и положение, предусматривающее обязанность начальника следственного подразделения «принимать необходимые организационные меры для всестороннего, полного и объективного производства предварительного следствия по уголовным делам», поскольку он лишен права проверять материалы уголовного дела, давать следователю обязательные для исполнения письменные указания о производстве отдельных следственных действий или принятии необходимых процессуальных решений, лично выполнять отдельные следственные действия по находящемуся в производстве следователя уголовному делу или принимать участие в их проведении, изымать уголовное дело из производства одного следователя и передавать его другому следователю.
Положения ст.85.6.1 УПК о том, что начальник следственного подразделения вправе давать следователю поручения о производстве отдельных процессуальных действий по уголовному делу, также являются декларативными, поскольку уголовно-процессуальным законодательством Азербайджанской Республики не предусмотрены формы таких поручений и обязанность следователя их выполнять (8, с.98-99).
Представляется, что в УПК не конкретизирован также статус заместителя начальника следственного подразделения, который приобретает полномочия начальника следственного подразделения только при отсутствии последнего (ст. 85.6 УПК АР). Как справедливо отмечает Р.Т. Мансуров, в этом случае возникают вопросы, связанные как с понятием термина «отсутствие», так и с документами, подтверждающими данный факт: следует ли считать «отсутствием» нахождение начальника следственного подразделения в отгуле в связи с участием в поминках родственника, решением внезапно возникших личных либо семейных проблем и т.п. и каким документом должен быть удостоверен этот факт (8, с.98-99).
С нашей точки зрения, в целях устранения указанных пробелов и обеспечения возможности осуществления начальником следственного подразделения и его заместителем реального контроля за деятельностью следователей, ему необходимо возвратить права, которыми он обладал до 01 сентября 2000 года.
Список литературы:
1. Абасов В.Т. Особенности расследования незаконного оборота наркотиков. Уфа, «Лантия», 2009 г. - 276 с.
2. Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962. - 426 с.
3. Егошин В.В. Методика расследования незаконной охоты. М.: «Юрлитинформ», 2002 - 136 с.
4. Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971. - 196 с.
5. Конституция Азербайджанской Республики. Баку, Ганун, 2008 - 46 с.
6. Криминалистика: Учебник. / Под ред. А.Г. Филиппова и А.Ф. Волынского. - М.: Спарк, 1998 - 543 с.
7. Криминалистика. Учебник для ВУЗов. Под ред. Сулейманова Д.И. - Баку: «Ишыг» , 2000 - 680 с.
8. Мансуров Р.Т. Проблемы процессуальных полномочий начальника следственного подразделения и руководителя органа дознания. Наука и образование, №3 - Баку, «Тефеккюр», 2003, с.96-101.
9. Новикова Ю.В. Расследование краж, совершенных группой лиц. М.: «Юрлитинформ», 2005. - 204 с.
10. Рахунов Р.Д. Участники уголовнопроцессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961; - 206 с.
11. Салимов К. Н., Алиев Б.А. Методика расследования террористических преступлений. Баку, «Ганун», 2003 - 536 с.
12. Уголовно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики. - Баку: ЮЛ, 2001.- 568 с.
13. Усманов С.Г. Расследование хищений. - Уфа, «Лантия», 2008. - 422 с.
14. Юсубов С.С. Расследование убийств. Нальчик, «Темп», 2008 - 299 с.
Рецензия:
Статья Джамалова И.Д. посвящена важным проблемам уголовного процесса и криминалистики в их соотношении и взаимосвязи - участникам досудебного производства, их статусу и коллизиям уголовнопроцессуального закона в этой части.
До настоящего времени в науке и практике отсутствует единая точка зрения относительно системы участия в досудебном уголовном производстве, ее структурных элементах, что определяет актуальность и научно-практическую значимость труда Джамалова И.Д.
Методы и источники, использованные Джамаловым И.Д., полученные результаты и сделанные выводы, структура и содержание статьи, свидетельствуют о творческом подходе автора к затронутым проблемам, проявленном аналитическом мышлении и трудолюбии.
Заслуживают внимание предложения Джамалова И.Д. по совершенствованию действующего законодательства.
Статья представляет несомненный научный интерес, соответствует требованиям, предъявляемым к подобным работам и может быть рекомендована к публикации.
Научный консультант
доктор юридических наук
Сулейманов Д.И.
