CC BY
9КНИЖНОЕ ОБОЗРЕНИЕ
2017.02.046. ВАЙНРИБ Д. РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: ХАРЕЛ А. ПОЧЕМУ ПРАВО ЗНАЧИМО.
WEINRIB J. [Recensio] // The Canadian journal of law & jurisprudence. - Cambridge, 2016. - Vol. 29, N 1. - P. 267-270. - Rec. ad op.: Harel A. Why law matters. - Oxford: Oxford univ. press, 2014. - 240 p.
Ключевые слова: правовые институты; ценности; автономия личности; инструменталистский подход; государство; конституция государства; судебное рассмотрение.
Рецензия на монографию А. Харела, посвященную теоретическим основам формирования правовых институтов, написана доцентом факультета права Университета Квинс (Queen 's University) (Канада). Оспаривая доминирующий в современной (западной) правовой теории инструменталистский подход к праву, автор монографии утверждает, что правовые институты не просто средства реализации существующих в обществе ценностей, но и сами по себе представляют ценностный атрибут справедливого общества.
Теоретики права неизменно начинают свой дискурс с определения требующих защиты человеческих ценностей и затем обосновывают необходимость для этих целей правовых институтов. Несмотря на то что сторонники инструменталистского подхода расходятся в перечне ценностей, которым служит право, общим для них является упрощенное рассмотрение права как средства реализации ценностей, не зависящих от него.
Инструменталистские теории зачастую не в состоянии преодолеть две ключевые проблемы. Первая состоит в том, что социальные науки часто затрудняются подтвердить эмпирические данные об эффективности правового института, защищающего те или иные ценности (т.е. инструменталистские теории опережают свою доказательственную основу). Вторая заключается в том, что теории
предлагают обоснования правовых институтов, которые не содержат фактических аргументов, подкрепляющих и развивающих их.
Согласно инструменталистскому подходу права человека значимы потому, что они вносят вклад в реализацию социальных ценностей независимо от ценностных качеств самих прав. Сущность связи между ценностями и правами не устанавливается. Такой подход гипертрофирует понимание правовой нормы. «Быть ведомым ценностями, лежащими в основе прав, - слишком примитивно» (с. 267). К примеру, ценность автономии личности требует защиты правовыми нормами, в связи с этим правовые нормы вносят существенный вклад в само ее существование. Устанавливая правовые рамки механизма защиты, право содействует созданию культуры, в которой реализация автономии личности возможна. Цель А. Харела - выработать критерий оценки, в свете которого и социальные ценности, и правовые нормы проявят свою значимость.
Так, институт «государство» не рассматривается автором как имеющий исключительно эмпирическое основание; не обязательно лица, облеченные властью, склонны принимать более правильные решения, чем частные лица. Скорее, государство как публично-правовой институт общественного управления важно в связи с тем, что определенные социальные ценности, которые оно выражает, имеют по природе публичный характер. К примеру - наказание. Лишь государство от лица общества может наказывать за деяния, признаваемые противоправными на основании публичного акта -судебного решения именем государства. Подобная нормативная организация социальных ценностей исключает наделение одного частного лица правом наказывать другое, что нарушило бы их моральное равенство.
Другой пример - правовой институт «конституция государства». Защитники конституционализма часто отстаивают необходимость правовых гарантий и судебного контроля конституционных прав как аксиологически значимых. Критики подобного подхода указывают на неинструменталистские модели демократической основы общества - на «полноценный конституционализм» (robust constitutionalism). В основе гарантии прав лежит норма, согласно которой лицо обладает правами по отношению к государству, и возможность использования данных прав не должна отдаваться на усмотрение законодателя. А. Харел считает порочной
правовую систему, в которой предоставление пользования правами -дискреция законодателя, а не его обязанность. Значение конституционных прав не в том, что они создают ценностный эффект, а в том, что они перенастраивают взаимоотношения управляющего и управляемого за счет публичного признания норм, с одной стороны, обязывающих законодателя, а с другой - закрепляющих принцип критической оценки правомерности поведения.
Развивая мысль о том, что конституционные права приобретают ценность и в ходе судебного контроля, А. Харел анализирует правовой институт «судебное рассмотрение». Отвергая эмпирические обоснования (суды как специализированные институты в наибольшей степени подходят для вынесения решений при оспаривании прав, решения судов лучше защищают социальные ценности демократии, стабильности и т.п.), он указывает на простую связь института «судебное рассмотрение» и права на обращение в суд. Данное право подразумевает: 1) возможность лица обратиться с жалобой на нарушение его (конституционных) прав; 2) готовность государства рассмотреть обстоятельства, связанные с жалобой; 3) обязательство государства пересмотреть решение, нарушающее (конституционное) право.
Автор рецензии считает, что обоснование А. Харелом конституционных прав и судебного рассмотрения самоценны по отдельности, но не совместимы. В основе обоснования конституционных прав лежит тезис об их независимости от «доброй воли» законодателя, а судебное рассмотрение и восстановление права может напрямую зависеть от норм законодательства. Автор разделяет правовые системы с «жесткой» формой судебного рассмотрения конституционного права (когда судебная власть правомочна отменить норму закона, нарушающую конституционное право (США)) и системы с «мягкой» формой (когда судебная власть правомочна лишь признать норму закона нарушающей конституционное право (Великобритания)). В последнем случае требуется законодательное изменение (отмена) нормы, нарушающей конституционное право.
Таким образом, возникает дилемма. Говоря о том, что конституционное право не зависит от законодателя, А. Харел корректно отрицает мажоритарную демократию, однако, следуя данной логике, он отрицает и «мягкую» форму судебного рассмотрения конституционного права. Если возможность обращения в суд за
защитой конституционного права все же может быть частично реализована за счет законодателя, «мягкая» форма судебного рассмотрения допустима, однако тогда допустима и мажоритарная демократия (инструменталистский подход).
Автор рецензии отмечает также недостатки в обосновании А. Харелом значения индивидуальных прав. Если трактовать его тезис о взаимосвязи нормы права и закрепляемой ею социальной ценности как то, что автономия личности невозможна, если нет правовой защиты закрепляющих ее норм, то получается, что моральный ценностный выбор остается и при отсутствии правовой нормы. С другой стороны, если рассматривать данный тезис мягче -правовая норма содействует реализации автономии, его сложно отграничить от инструменталистского подхода.
Если значение прав заключается в предоставлении лицу возможности сделать ценностный выбор, расширяющий реализацию его автономии, тогда защита, предоставляемая носителям данных прав, следуя логике А. Харела, излишне широка. К примеру, можно представить себе право на выбор супруга. А. Харел утверждает, что лицо автономно, если оно делает выбор на основании целесообразных соображений: любви, дружбы или совместимости. Соответственно, автономия нарушена, если выбор происходит на основании неприемлемых условий, например, в ходе лотереи среди лиц, готовых вступить в брак. Но что действительно дезавуирует права в целом, включая право на выбор супруга, это то, что защита, которую они предлагают, не пропорциональна индивидуальному выбору, связанному с ценностью автономии. Возникает разрыв между институтом «права» и его ценностным обоснованием, предлагаемым А. Харелом.
А. Харел не ставит перед собой цель опровергнуть правовой инструментализм, не претендует на открытие неинструменталист-ской альтернативы. Его исследование показывает, что неинстру-менталистский подход способен обосновать отдельные правовые институты и процессы, избегая упрощений инструментализма. Монография является инновационным и глубоким изучением проблем, с которыми сталкивается теоретическое обоснование прав, публичных институтов и конституционных процедур.
Т.В. Захаров
