CC BY
14делу Grossman, и квалифицировать долги, возникающие после подачи заявления о банкротстве, но до утверждения плана реструктуризации, с учетом доктрины управленческих издержек.
Е.Г. Афанасьева
2015.04.021. СВИТ ТВ. III, ЛАЙЗЕМЕР Дж.Э. ПРЕДБАНКРОТ-НЫЙ ВЫКУП АКЦИЙ КАК МОШЕННИЧЕСКАЯ СДЕЛКА. SWETT T.W. III, LIESEMER JA. Pre-bankruptcy LBOs as fraudulent transfers// Review of banking a. financial services. - Boston, 2013. -Vol. 29, N 8. - P. 91-103. - Mode of access: http://www.lexology.com/ Iibrary/detail.aspx?g=6f7f4b8f-4e70-42e0-94bd-89a634780575&utm_ source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Bo dy+-+Federal+section&utm_campaign=ACC+Newsstand+subscriber+ daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2013-09-06&u tm_term=
Ключевые слова: банкротство; США; оспаривание сделок; иски; мошеннические сделки.
Авторы статьи - практикующие юристы.
Иски о мошеннических сделках (fraudulent transfer suit) в рамках банкротства лицо, уполномоченное управлять имуществом должника, т.е. управляющий (bankruptcy trustee), или сам «должник во владении» (debtor-in-possession) подает в целях аннулирования совершенных до подачи заявления о банкротстве сделок, чтобы вернуть переданные по таким сделкам деньги или иное имущество в конкурсную массу.
Выделяют два типа мошеннических сделок. «Действительно мошеннические сделки» совершаются с намерением обмануть кредиторов или затянуть исполнение обязательств перед ними. Большинство судов при этом принимает во внимание намерения должника, но иногда значение придается и добросовестности его контрагента.
Поскольку должники, пытающиеся утаить свое имущество от кредиторов, редко признаются в своих намерениях, в праве сформулированы некоторые презумпции, из которых выводится намерение обмануть кредиторов (признаки мошенничества - badges of fraud). Например: имущество передавалось инсайдеру; должник сохранил владение или контроль в отношении переданного по
сделке имущества; сделка была совершена тайно; на момент совершения сделки к должнику был предъявлен иск или существовала угроза предъявления иска; сделка была совершена в отношении практически всего имущества должника; должник исчез; должник переместил или скрыл свое имущество; полученное должником по сделке встречное предоставление не является разумно эквивалентным; на момент совершения сделки должник был неплатежеспособен или его неплатежеспособность наступила вскоре после совершения сделки; сделка была совершена незадолго или вскоре после возникновения крупного долга; должник передал значительную часть своих предпринимательских активов лицу, которое передало их инсайдеру должника.
Вторую категорию составляют «предполагаемые мошеннические сделки» - constructive fraudulent transfer. Для оспаривания сделки по этому основанию от кредитора не требуется доказывать действительное намерение должника. Ему достаточно доказать, что должник передал свое имущество без справедливого встречного удовлетворения и одновременно выполнялось одно из следующих условий: должник на момент совершения сделки был неплатежеспособен или должник стал неплатежеспособным в результате исполнения сделки. Как правило, о неплатежеспособности свидетельствует превышение общей суммы задолженности над общей стоимостью активов.
Возможен и другой вариант предполагаемой мошеннической сделки: должник отчуждает имущество или налагает на себя обязательство без справедливого встречного удовлетворения, при этом он занимался бизнесом или участвовал в сделке, для которых остающегося имущества было недостаточно.
В большинстве штатов приняты законы о мошеннических сделках на основе либо Единообразного закона о мошеннических сделках (Uniform fraudulent transfer act (UFTA), либо Единообразного закона о мошеннической передаче имущества (Uniform fraudulent conveyance act (UFCA) (он более старый из этих двух в сущности похожих законов и взят за образец в 40 штатах и округе Колумбия).
Как же нормы законодательства о мошеннических сделках (мошеннической передаче имущества) сочетаются с федеральным законодательством о банкротстве? Суды при рассмотрении дел об
оспаривании предбанкротных сделок ориентируются и на прецеденты других штатов; кроме того, управляющие и «должники во владении» могут учитывать право штата дополнительно к нормам федерального Кодекса о банкротстве. И те и другие нормы нацелены на защиту интересов кредиторов. Поэтому трактовки судами законов штатов о мошеннических сделках (передаче имущества) применимы в качестве прецедентов как руководство для толкования федерального законодательства, и наоборот.
Суды и законодательство штатов широко трактуют понятие сделки (передачи имущества). Например, UFTA определяет ее как «любого рода распоряжение имуществом или долей в имуществе, прямое и непрямое, условное или безусловное, вольное или невольное, включая уплату денег, освобождение от нее, передачу имущества в пользование, возложение обязательства или обременения».
Могут ли требования об аннулировании мошеннических сделок предъявлять кредиторы? Тут надо учитывать правила об автоматическом моратории (automatic stay), который вступает в действие сразу же после того, как должник подает заявление о банкротстве, и распространяется на исполнение должником обязательств перед кредиторами. Данная мера призвана предотвратить «гонку кредиторов». Помимо прочего автоматический мораторий распространяется на любые действия по взысканию или исполнению требований в отношении должника и получению во владение его имущества. Суды толкуют это таким образом, что мораторий распространяется и на иски по оспариванию добанкротных сделок, направленные на возвращение переданного по таким сделкам имущества. То есть мораторий препятствует предъявлению кредиторами исков об аннулировании мошеннических сделок, что в отсутствие банкротства было бы для них возможно по законодательству штатов.
В соответствии с Кодексом о банкротстве управляющий или «должник-во-владении» в рамках процедуры, предусмотренной гл. XI Кодекса, наделяются исключительным правом оспаривания мошеннических сделок в интересах кредиторов, в то время как сами кредиторы не могут этого сделать из-за моратория.
Статья 548 Кодекса о банкротстве представляет собой федеральное законодательство о мошеннических сделках, в соответст-
вии с которым управляющий может оспаривать умышленные или предполагаемые мошеннические сделки, совершенные в течение двух лет до момента подачи заявления о банкротстве. Вместе с тем по ст. 544 (b) Кодекса о банкротстве управляющий может добиваться возврата имущества должника, оспаривая сделки по иным основаниям, по которым их мог бы оспорить кредитор с необеспеченным требованием. В определенных ситуациях выгоднее основывать требования на законодательстве штата. Например, законодательство штата может позволять оспаривать сделки, совершенные ранее, чем за два года до подачи заявления о банкротстве. Так, в штате Нью-Йорк этот срок (reach-back period) составляет шесть лет (с. 94).
В судебной практике нет единогласия по вопросу о том, как трактовать требование о возврате мошеннически переданного имущества, которое может предъявить управляющий. Входит оно в конкурсную массу или нет? Большинство судов дает отрицательный ответ на этот вопрос, но некоторые суды, напротив, включают такое требование в конкурсную массу. В таком случае возникает следующий вопрос - как быть, если управляющий уклоняется от предъявления такого требования? Возобновляется ли в этом случае право кредитора на подачу такого иска?
По гл. XI иногда правомочия управляющего могут осуществлять иные лица, например, «должник-во-владении». В случае же, если «должник-во-владении» совсем не справляется со своими функциями или действует недобросовестно, суд может отстранить его и назначить управляющего. В некоторых юрисдикциях допускается назначение в таких обстоятельствах на место «должника-во-владении» официального комитета кредиторов по необеспеченным требованиям, и тогда иски об оспаривании мошеннических сделок и возвращении имущества в конкурсную массу может предъявлять комитет. Это просто необходимый шаг в том случае, когда надо оспорить сделку между «должником-во-владении» и лицом, которое его контролирует, например контролирующим акционером.
Таким образом, мошеннические сделки могут оспариваться не только управляющим и «должником-во-владении», но иногда также и комитетом кредиторов, и авторы вводят для этих лиц собирательное понятие представителя конкурсной массы (representative of the estate). Представители конкурсной массы могут оспаривать
мошеннические сделки не только в суде, который рассматривает дело о банкротстве, но и в любом федеральном районном суде (за исключением случаев, когда сумма сделки меньше определенного минимума, - тогда дело об оспаривании сделки рассматривается судом по месту нахождения ответчика). Однако чаще всего такие иски подаются в суд, который рассматривает дело о банкротстве, вне зависимости от местонахождения ответчика.
По общему правилу (ст. 546 (а) Кодекса о банкротстве) представитель конкурсной массы располагает двухгодичным сроком с момента подачи заявления о банкротстве, чтобы предъявить иск об оспаривании мошеннической сделки. Большинство судов считает этот срок сроком исковой давности, а не преклюзивным сроком, следовательно, при определенных обстоятельствах он может приостанавливаться и продлеваться. Например, основанием для приостановления его течения является введение моратория.
Авторы подробно рассматривают связь институтов предбан-кротных мошеннических сделок и покупки акций «компании-цели» в кредит, в расчете на выплату их будущих дивидендов (leveraged buyout (LBO)), «левереджированный выкуп». Иногда для такой операции инвесторы специально учреждают холдинговую компанию. Возврат кредита может быть обеспечен активами «компании-цели», в результате чего «компания-цель» оказывается гораздо более обремененной долгами, чем до выкупа ее акций. В случае секьюритизации активов «компании-цели» для обеспечения кредита, выданного банком на осуществление LBO, ее кредиторы с необеспеченными требованиями могут попасть в невыгодное положение, если «компания-цель» станет неплатежеспособной и в ее отношении начнется процедура банкротства. Гораздо привлекательнее положение акционеров «компании-цели», продающих свои акции: они либо получают деньги либо становятся кредиторами по обеспеченным требованиям.
Если «компания-цель» начинает испытывать финансовые трудности и подает заявление о банкротстве, представитель конкурсной массы может попробовать добиться аннулирования LBO как мошеннической сделки. При этом ответчиком будет банк, кредитовавший LBO, поскольку именно кредитный договор с банком и сделки, направленные на его обеспечение, и будут оспариваться. Кроме того, в определенных обстоятельствах ответчиками по иску
об аннулировании предполагаемой мошеннической сделки могут быть бывшие акционеры «компании-цели», если они получали оплату за счет активов, выведенных из «компании-цели».
Если акции «компании-цели» торгуются публично, могут возникнуть сложности с идентификацией ее бывших акционеров, которым могут быть адресованы иски. Авторы предлагают в качестве возможных вариантов затребование сведений у депозитария и подачу коллективных исков против группы ответчиков - акционеров, продавших акции.
Авторы также выработали некоторые рекомендации бывшим акционерам, которые могут быть привлечены в качестве ответчиков по таким искам. Тонкости оспаривания предбанкротных сделок LBO и особенности участия в таких процессах бывших акционеров, являющихся институциональными инвесторами, рассмотрены в статье на примерах выкупа акций химической компании «Lyondell Chemical Company» и медиа-холдинга «Tribune Company».
Е. Г. Афанасьева
2015.04.022. СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО И РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ.
Litigation and dispute resolution / Ed. by M. Madden. - 2 ed. - L.: Global legal group, 2013. - 288 p.
Ключевые слова: судебное разбирательство; судебная система; медиация; Австрия; Болгария; Бельгия; Англия и Уэльс; Португалия.
В книге рассматриваются судебные системы, судебный процесс и альтернативные способы разрешения споров в странах Европы и иных государствах, в частности Канаде, Корее, Мексике и Пакистане. Монография написана международным коллективом авторов.
К. Эдер (Ch. Eder), К. Хаузер (Ch. Hauser) и А. Вульфф (A. Wolff) подчеркивают, что наличие кодифицированных законов, доступность электронных ресурсов информации и средств подачи исковых заявлений с помощью сети Интернет обеспечивают эффективность судебной процедуры и единообразие правоприменительной практики в Австрии.
