CC BY
41если все-таки лишить советы по лицензированию иммунитета, идея их создания потеряет смысл, так как деятельность, которая в любой момент может быть оспорена (а решения отменены), не дает большого положительного эффекта. Тем более что, как уже было сказано, члены советов как практикующие специалисты приближены к реальной действительности и способны заметить возможную угрозу общественной безопасности. Стоит отметить, что советы являются, помимо прочего, выразителями идеи федерализма, которая для США имеет огромное значение.
Р.Б. Багреев
2014.01.021. ДАВАЛОС ТОРРЕС М.С. СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ: ПРОЕКТ ДЛЯ МЕКСИКИ.
DAVALOS TORRES M.S. Corporate veil piercing: А proposal for Mexico // Mexican law rev. - Mexico, 2012. - Vol. 5, N 1. - P. 81-123. -Mode of access: http://info8.juridicas.unam.mx/pdf/mlawrns/cont/9/arc/ arc3.pdf
Статья преподавателя Института правовых исследований Национального автономного университета Мехико Марии Сусанны Давалос Торрес посвящена вопросу внедрения в мексиканское право доктрины «снятия корпоративной вуали».
Обращаясь к историческим корням доктрины, автор напоминает, что для предпринимателей XIX в. потребовались инновационные формы ведения бизнеса и ограничения риска ответственности. Для стимулирования инвестиций в крупные проекты были приняты современные корпоративные законы. Ограниченная ответственность, безусловно, сыграла на руку и мелким предпринимателям. Являясь важным стимулом полезной и важной деятельности, краеугольным камнем корпоративного права, ограниченная ответственность одновременно служила и стимулом для ведения под корпоративным прикрытием мошеннических операций за счет кредиторов.
Возможности для злоупотребления ограниченной ответственностью зависят от корпоративной структуры и типа инвестирования в компанию. Если в компании немного акционеров и они активно участвуют в управлении, увеличивается вероятность того, что они будут вовлекать компанию в наиболее рисковую деятельность за счет интересов кредиторов, чтобы максимизировать при-
быль. В особенно печальном положении оказываются кредиторы по деликтным требованиям и кредиторы, которые вступили в отношения с компанией, полагаясь на недостоверную информацию или под влиянием обмана.
В США для целей неприменения норм об ограниченной ответственности в случаях обмана и иных нарушений со стороны акционеров разработана доктрина, которая получила название «снятие корпоративной вуали» (piercing the corporate veil). Суды применяют ее, когда приходят к выводу, что формально корпоративный долг по справедливости является долгом стоящего за корпорацией лица, например ее акционера. С одной стороны, доктрина эффективна в борьбе со злоупотреблениями, с другой - цитирует автор Стефена Б. Прессера (Stephen B. Presser) - применяется «редко, бессистемно и жестко» (с. 85).
Автор рассматривает возможность применения доктрины в Мексике к таким юридическим лицам, как корпорации (акционерные общества). Он разграничивает публичные и закрытые корпорации. В первых большое число акционеров, акции могут свободно отчуждаться, акционеры, как правило, не только не управляют корпорацией, но и не контролируют менеджеров. Во вторых, наоборот; среди кредиторов корпораций важно различать добровольных (договорных) и невольных (по деликтным обязательствам). Автор дает краткий обзор идей Р. Познера (R. Posner), Ф. Истер-брука (F. Easterbrook) и Д. Фишела (D. Fishel), Х. Хансманна (H. Hansmann) и Р. Краакмана (R. Kraakmann) об ограниченной ответственности: ограничение ответственности необходимо, так как помогает существенно снизить транзакционные издержки (Познер); ограниченная ответственность избавляет акционеров от необходимости осуществлять избыточный контроль друг за другом и за менеджерами, обеспечивает свободное движение капитала и влияние качества управления корпорацией на курс акций, стимулирует инвестирование в высокорисковые проекты (Истербрук, Фи-шел), снижает расходы на осуществление контроля для личных кредиторов акционеров и переносит бремя контроля за финансовым состоянием корпорации с акционеров на более приспособленных к этому кредиторов (Хансманн и Краакман).
Однако ограничение ответственности имеет и отрицательные стороны. Особенно это проявляется в закрытых корпорациях и в отношении невольных кредиторов.
Обращаясь к корням мексиканского корпоративного законодательства, которое на этапе своего становления было представлено Торговым кодексом, а затем - Общим законом о коммерческих обществах, автор подчеркивает, что в Мексике корпорация не может учреждаться одним лицом - необходимо по крайней мере два лица, поскольку создание корпорации трактуется как реализация конституционного права на объединение и поскольку корпорация считается результатом договора между инвесторами. Общий закон содержит некоторые положения, направленные на недопущение злоупотреблений ограниченной ответственностью: нормы о минимальном капитале (для корпораций с постоянным и с переменным капиталом различаются правила изменения капитала, но минимум капитала одинаковый - 50 тыс. песо, это сравнительно небольшая сумма); об ограничениях на выплату дивидендов; в Федеральном гражданском кодексе есть нормы о сделках, заключенных путем обмана.
Общий закон также требует от мексиканских компаний создавать резервы на покрытие непредвиденных убытков, отчисляя в резервный фонд ежегодно 5% от прибыли до достижения им 20% акционерного капитала. Резервный фонд может инвестироваться, но не расходоваться в текущей предпринимательской деятельность; его можно тратить только в случае убыточности деятельности корпорации. За нарушение требований законодательства о формировании резервного фонда предусмотрены санкции: неограниченная ответственность управляющих (уплаченные ими суммы, однако, потом могут взыскиваться с акционеров). Несмотря на подкрепление санкциями, эти требования легко обойти (с. 98). Автор отрицательно оценивает привязку резервного фонда к акционерному капиталу, величину которого определяют сами акционеры.
Что касается выплаты дивидендов (решение принимают акционеры по итогам утверждения годового финансового отчета управляющих и по их предложению), то тут тоже есть свои законодательные ограничения, подкрепленные санкциями. Но если менеджеры солидарно отвечают перед кредиторами компании в размере всех неправомерно распределенных сумм, то акционеры -
лишь в размере неправомерно полученной суммы каждый. То, что акционеры сами и определяют величину акционерного капитала, и принимают решение о выплате дивидендов, создает почву для злоупотреблений с их стороны.
Федеральный гражданский кодекс также предусматривает такой механизм защиты прав кредиторов, как подача исков об обманных сделках: иске о симуляции сделки (acción contra la simulación), паулинов иск (acción pauliana), косвенный иск (acción oblicua). Первые два средства имеют аналоги в праве США (в Единообразных законах об обманных сделках и предоставлении информации 1918 и 1984 гг. и Кодексе о банкротстве). С помощью иска о симуляции сделки кредитор может оспорить сделку, совершенную должником с целью скрыть имущество. В соответствии со ст. 2180 Федерального гражданского кодекса Мексики под симуляцией понимаются действия сторон договора по предоставлению ложных заверений, что влечет обман кредиторов одной из сторон. Автор ссылается на доктринальный источник, в котором выделяются две разновидности таких сделок: мнимые, лишь создающие видимость передачи имущества (concealed), и притворные (misrepresented), в ходе которых передача имущества происходит, но для кредиторов одной из сторон намеренно создается искаженная картина (например, дарение камуфлируется под куплю-продажу). Единственный способ оспаривания таких сделок - это доказать факт обмана, т.е. намерение должника ввести кредитора в заблуждение. Тогда переданное имущество подлежит возврату. Однако если имущество уже было приобретено добросовестным третьим лицом за справедливую цену, вернуть имущество нельзя. Тяжелое бремя доказывания, лежащее на истце, затрудняет применение этого средства.
Другим средством является паулинов иск. Он тоже направлен на оспаривание обманной сделки, однако отличается от иска против симуляции тем, что доступен только кредиторам, осуществившим инвестирование до совершения сделки. Иск применим во всех случаях, когда сделка является причиной неплатежеспособности должника или усугубляет ее. На кредиторе лежит бремя доказывания вреда. Паулинов иск может предъявляться кредитором не только собственно должнику, но и третьим лицам, и реституция может осуществляться вне зависимости от того, возмездно ли было отчу-
ждено имущество. Безвозмездность отчуждения порождает презумпцию обмана, в иных же случаях кредитор доказывает недобросовестность сторон сделки. Если имущество было добросовестно приобретено третьим лицом, его истребование становится невозможным, однако кредитор может предъявить иск к первоначальному отчуждателю. Как и с иском против симуляции, трудность составляет доказывание истцом намерений должника.
Обманные сделки регулируются в Мексике также Законом о банкротстве, который уполномочивает управляющего оспаривать в суде сделки, совершенные с намерением обмануть кредиторов. Положения этого закона имеют два отличия от Федерального гражданского кодекса: в них содержится перечень сделок, которые пре-зюмируются обманными; в случае аннулирования сделки имущество передается в конкурсную массу, которая впоследствии распределяется между всеми кредиторами.
Косвенный иск дает возможность преследовать должников должника. Однако процессуальные ограничения затрудняют применение этого средства. Автор обращает внимание на то, что у банкротных судов недостаточно полномочий для того, чтобы субординировать требования инсайдеров и самой корпорации.
Автор делает вывод о явной недостаточности и неадекватности существующих правовых средств защиты кредиторов корпораций в мексиканском праве: слишком много полномочий у акционеров в отношении уставного капитала, слишком непосильное бремя доказывания возлагается на кредиторов, оспаривающих сделки. В поисках лучших примеров автор обращается к американской доктрине снятия корпоративной вуали.
Введение (наряду с такими средствами, как договорные условия, требования к минимальному капиталу, возможность признания сделки недействительной и возврата переданного имущества) столь жесткой меры, как «снятие корпоративной вуали», было вызвано необходимостью лишить инвесторов стимулов заниматься злоупотреблениями.
Какие-либо ясные правила в настоящее время отсутствуют, но в доктрине отмечаются два подхода, используемые судами при разрешении дел о снятии корпоративной вуали.
Первый подход, берущий начало в 1931 г., может быть описан как «инструментальность» или «alter ego»: истцу надо доказать,
что дочерняя компания за счет ее кредиторов использовалась как инструмент в интересах акционеров материнской компании. Должен быть продемонстрирован полный контроль материнской компании над дочерней, к признакам которого могут быть отнесены следующие: материнская компания владеет всеми или большинством акций дочерней компании; директора и менеджеры материнской компании принимают участие в управлении материнской; материнская компания финансирует дочернюю; материнская компания участвовала в инкорпорации дочерней; недокапитализа-ция дочерней компании; дочерняя компания ведет бизнес исключительно с материнской; дочерняя компания использует только имущество материнской; материнская компания использует имущество дочерней как свое собственное (так называемые факторы судьи Пауэлла (Powell). Второй момент - несправедливое причинение материнской компанией вреда кредиторам дочерней. Де-ликтные кредиторы всегда удовлетворяют этому требованию (с. 105).
Описанный подход был расширен и доработан в 1938 г., когда были названы три обстоятельства, подлежащие доказыванию: материнская компания контролирует дочернюю до такой степени, что у дочерней отсутствует собственная воля и она превращается в подразделение своего акционера; материнская компания использует свои контрольные полномочия для совершения обмана, невыполнения обязательств или недобросовестного поведения; это влечет необоснованные убытки для кредитора.
Наконец, в 1957 г. было предложено снимать корпоративную вуаль, если суд установит, что «если материнская и дочерняя компании будут расцениваться как самостоятельные юридические лица, это повлечет несправедливые последствия» (с. 106).
Второй подход основан на концепции агентских отношений: когда дочерняя компания действует от лица материнской как агент, убытки от такой деятельности должны ложиться на материнскую компанию. Этот вариант используется реже. Но какой бы подход ни применялся, ключевыми факторами, которые суды принимают во внимание, являются: контроль (важны характер и степень); не-докапитализация корпорации; несоблюдение необходимых корпоративных процедур; обман, неправомерное (недобросовестное) поведение. Как правило, эти факторы оцениваются в совокупности и
по-разному работают для деликтных и договорных кредиторов. Автор приводит мнение Роберта Кларка (Clark): «снятие корпоративной вуали» - хорошая альтернатива другим средствам защиты прав кредиторов, поскольку не требуется анализ каждой конкретной сделки. Вместе с тем неопределенность с результатами применения доктрины снятия корпоративной вуали отрицательно сказывается на инвестировании, и появляются сторонники отказа от этого средства защиты (например, Стефен Бэйнбридж (Bainbridge). В качестве альтернатив снятию корпоративной вуали предлагаются страхование, ответственность менеджеров и даже введение неограниченной долевой ответственности акционеров по деликтным обязательствам для всех предпринимательских юридических лиц (предложение Хансманна и Краакмана) (с. 114).
Автор считает, что гибкое средство защиты предпочтительнее жестких норм. Но абсолютно необходимы систематизация и совершенствование доктрины «снятия корпоративной вуали».
Попытки укоренить данную доктрину на мексиканской почве предпринимались с 1939 г. Законом о публичной продаже акций акционерных обществ (тогда, правда, акционерных обществ с большим количеством акционеров в стране не было, а правительство чрезмерно вмешивалось в экономику) была введена субсидиарная ответственность лиц, контролирующих корпорацию, по внедо-говорным обязательствам, вытекающим из правонарушений. Однако большинство положений этого Закона отменены, и неясно, действует ли статья «о снятии корпоративной вуали». После экономического кризиса 1994 г., сопровождавшегося чередой банкротств, вызванных недобросовестным поведением акционеров компаний, появился проект закона о непризнании юридической личности корпорации. В качестве предмета доказывания для кредитора были определены объективный элемент (наличие контроля) и субъективный элемент (злоупотребления юридической личностью с целью обмана кредиторов или нарушения императивных норм права). Для упрощения доказывания каждого из элементов был сформулирован ряд презумпций. Законопроект содержал неясные и противоречивые положения и трактовал «снятие корпоративной вуали» как меру, применимую лишь в исключительных случаях.
Автор, соглашаясь с необходимостью имплементации доктрины «снятия корпоративной вуали» в мексиканское право, предлагает альтернативу этому проекту. Прежде всего дополнения следует внести в Общий закон о коммерческих обществах в качестве отдельной его главы. Ответственность акционеров должна быть субсидиарной по отношению к ответственности корпорации, а не солидарной. С учетом судебной практики США мексиканским судам надо будет учитывать следующие факторы: недокапитализа-цию или неплатежеспособность компании; уклонение от соблюдения корпоративных процедур (эмиссии акций, созыва собраний акционеров или проведения заседаний совета директоров); повседневный контроль материнской компании над дочерней; введение в заблуждение; причинение истцу убытков. Деликтные кредиторы должны быть освобождены от предоставления каких-либо доказательств помимо недокапитализации или неплатежеспособности ответчика.
Е.Г. Афанасьева
2014.01.022. МАНКОВЕЦКИЙ Б.И., ХАММОНДЗ Л.Ф. ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ И БАНКРОТСТВО: СЕДЬМОЙ ОКРУГ ПОМОГАЕТ ЛИЦЕНЗИАТУ ТОВАРНОГО ЗНАКА, ТЕРПЯЩЕМУ БЕДСТВИЕ ПРИ БАНКРОТСТВЕ ЛИЦЕНЗИАРА.
MANKOVETSKIY B.I., HAMMONDS L.F. Trademarks md bankruptcy: Seventh circuit provides lifeline for trademark licensees confronting licensor bankruptcy. - Моde of access: http://www.metro corpcounsel.com/articles/20532/trademarks-and-bankruptcy-seventh-cir cuit-provides-lifeline-trademark-licensees-confr
Кодекс США о банкротстве (Bankruptcy code) содержит некоторые положения, направленные на защиту лицензиатов в случае банкротства лицензиаров. Так, ст. 365(n) дает лицензиату возможность сохранить права, полученные в соответствии с лицензионным договором, от которого банкрот-лицензиар отказался в соответствии со ст. 365(a). Правда, данная мера защиты не распространяется на товарные знаки, однако недавнее решение апелляционного суда седьмого округа по делу Sunbeam Products, Inc. v. Chicago American Manufacturing, LLC, 686 F. 3 d 372 (7 th Cir. 2012) дает лицензиатам товарных знаков некоторую надежду на продолжение использования товарного знака.
