CC BY
15Значительное внимание в монографии уделяется правовому статусу арбитражного управляющего в процедурах несостоятельности в России и в Германии.
Для обозначения неблагополучного финансового состояния должника используются различные понятия: «несостоятельность», «неплатежеспособность», «неоплатность», «банкротство». При этом автор подчеркивает, что понятие «банкротство» не должно использоваться в цивилистическом аспекте, оно является уголовно-правовым. В гражданском законодательстве Германии применяется понятие «Insolvenz» («несостоятельность»), Анализируются признаки несостоятельности и отмечается, что российский законодатель не обозначил неплатежеспособность как основание для введения процедур несостоятельности, хотя и указал на наличие признаков несостоятельности (банкротства), установленных законодательством, на определенный размер задолженности перед кредиторами. Отсутствие данного понятия порождает проблему введения процедур над имуществом вполне состоятельных должников.
В работе также детально исследуются особенности правового регулирования процедур несостоятельности в России и Германии.
Н.В. Крысанова
2015.04.020. ТУРАК А.Дж. ПОЧЕМУ РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ «РАЙТ» «НЕ ОЛЛ-РАЙТ»: КАК ТРЕТИЙ ОКРУГ СНОВА ОШИБСЯ В ТОЛКОВАНИИ КОДЕКСА О БАНКРОТСТВЕ. TURAK A.J. Why Wright was wrong: How the third circuit misinterpreted the Вankruptcy code... again // Со1итЫа law review. - N.Y., 2013. - Vol. 113, N 8. - P. 2191-2225. - Mode of access: http://co lumbialawreview.org/wp-content/uploads/2013/12/Turak-Final.pdf
Ключевые слова: банкротство; США; автоматический мораторий; план реструктуризации долгов; погашение долгов.
В 2000 г. ведущий американский производитель стекловолокна «Owens Corning» подает заявление по гл. 11 Кодекса США о банкротстве. При этом у него годовой доход в 5 млрд долл. и открытая кредитная линия на 500 млн долл. от Банка Америки (хотя компания осуществляла деятельность в Огайо, инкорпорирована она была в штате Делавэр, как и многие другие крупные корпорации; она подала заявление о банкротстве по месту учреждения, по-
этому дело рассматривал суд третьего округа). На такой шаг эту, казалось бы, вполне благополучную компанию заставила пойти перспектива «асбестовой ответственности» на 7 млрд долл. Хотя корпорация перестала торговать асбестовой продукцией еще в 1972 г., в 90-х ее захлестнула волна из тысяч исков. Путем подачи заявления о банкротстве она надеялась урегулировать задолженность по «асбестовым требованиям» и продолжать вести свой в остальном жизнеспособный бизнес. Это хорошая иллюстрация преимуществ, которые дает должнику предусмотренный гл. 11 Кодекса США о банкротстве механизм реструктуризации: можно взять паузу, провести организованные переговоры со всеми кредиторами, урегулировать свою задолженность перед ними, а тем временем продолжать вести бизнес. Однако это получится, только если все предбанкротные требования удастся урегулировать в процессе такого банкротства. Является ли право на получение платежей требованием («claim») в контексте законодательства о банкротстве? -очень важный вопрос. Потому что только на «требования» распространяются автоматический мораторий (automatic stay) и погашение долгов (discharge).
В Кодексе о банкротстве определяется понятие «требование»: согласно ст. 101(5)(A) требование представляет собой право на получение платежа. Суды по-разному толкуют это определение.
В ходе банкротства по гл. 11 «Owens Corning» провела переговоры с «асбестовыми» и с договорными кредиторами и получил их согласие на реструктуризацию задолженности путем создания траста в пользу «асбестовых жертв» на 5,2 млрд долл. В 2006 г. суд утвердил этот план. Однако в 2009 г. компания сталкивается с коллективным иском по поводу лопающихся кровельных плиток. Обладали ли эти истцы правами требования, которые уже были сняты с «Owens Corning» в результате предшествовавшей процедуры банкротства? На этот вопрос суд третьего округа ответил в решении по делу Wright vs Owens Corning («дело Райт»), включив в «требования» те долги, которые возникли в период до утверждения плана реструктуризации задолженности компании в ходе банкротства. При этом, считает автор, был проигнорирован как буквальный смысл Кодекса о банкротстве, так и его задачи.
В первой части статьи Алиша Турак комментирует гл. 11 Кодекса США о банкротстве, акцентируя внимание на разграничении понятий требований и управленческих издержек.
Глава 11 подходит для тех случаев, когда бизнес столкнулся с финансовыми трудностями, но жизнеспособен, и предпринимательские активы эффективно используются должником. Кратко смысл гл. 11 можно охарактеризовать следующим образом. Во-первых, с момента подачи заявления о банкротстве образуется бан-кротное имущество (bankruptcy estate), которое обособляется от должника, и все добанкротные требования предъявляются в отношении этого имущества, а не в отношении должника. Во-вторых, с подачей заявления автоматически вступает в действие мораторий на удовлетворение любых требований к должнику. В результате должник получает передышку (breathing space). Иногда, правда, мотивом подачи заявления по гл. 11 является не спасение предприятия, а продажа компании как работающего бизнеса (с. 2195). Глава 11 предусматривает утверждение реорганизационного плана (плана реструктуризации задолженности). Исключительное право на предложение плана принадлежит должнику; если же должник в установленный срок этого не сделает или если кредиторов не устроит его план, они могут предложить свой альтернативный план. Важность плана в том, что его утверждение связывает и должника, и кредиторов, а также освобождает должника от добанкротных долгов вне зависимости от того, одобрил ли план конкретный кредитор и требовал ли он от должника уплаты долга. Такой порядок установлен только для долгов, квалифицируемых как «требования» в смысле Кодекса о банкротстве.
Обычно должникам выгодна квалификация долгов как требований (чтобы они считались погашенными), а кредиторам - наоборот, выгоднее, чтобы долги перед ними не считались требованиями и сохранили силу. Это справедливо именно для банкротства по гл. 11, поскольку оно имеет реабилитационную направленность и ликвидации имущества должника не предвидится. Естественно, при банкротстве по ликвидационной гл. 7 Кодекса кредиторы, наоборот, заинтересованы в том, чтобы долги перед ними считались требованиями, поскольку, когда процесс банкротства завершится, имущество должника прекратит свое существование и взыскивать долги будет уже не с кого.
Обладание требованием, конечно, предоставляет и определенные права. Например, голосовать по вопросу об одобрении плана: он должен быть одобрен в каждом классе большинством кредиторов, которые в совокупности представляют не менее двух третей требований. Такие права важны для тех кредиторов, которые имеют с должником деловые связи и намерены продолжать сотрудничество с ним (партнеры по бизнесу, институциональные инвесторы). А для деликтных, «одноразовых» кредиторов это несущественно, им важнее получить выплаты.
Кодекс о банкротстве дает определение требования, но неясным остается вопрос о том, в какой временной промежуток оно должно возникать. К примеру, возможны сложности с определением добанкротного или послебанкротного характера долга, если вредоносное поведение должника совершалось до подачи заявления о банкротстве, а вредные последствия наступили уже после. Постбанкротные долги могут быть квалифицированы уже не как требования, а как управленческие издержки должника. Для них устанавливается приоритет, чтобы контрагенты не отшатнулись от должника и продолжали иметь с ним дело, иначе ни о каком восстановлении платежеспособности не будет и речи. Это, например, арендные платежи, расходы на адвокатов. В решении по делу Reading (после подачи заявления о банкротстве по небрежности должника возник пожар, в результате которого кредитору были причинены убытки) суд отметил, что потерпевшие от деликтов серьезно отличаются от других кредиторов, для которых продолжение должником предпринимательской деятельности благотворно. Поэтому квалифицировать постбанкротные требования потерпевших от деликтов как управленческие издержки и отдавать им приоритет перед банкротными требованиями справедливо (с. 2203). Согласно прецеденту по делу Reading, долг может квалифицироваться как управленческие издержки, если он возник в результате ведения должником предпринимательской деятельности и если было бы явно несправедливо подчинить его банкротным правилам о моратории и списании. Районные и окружные суды стали активно применять этот прецедент, признавая управленческими издержками достаточно широкий круг долгов, не только классических де-ликтных, но и, например, вытекающих из нарушений интеллектуальных прав, а также из неисполнения договоров.
Во второй части статьи рассматриваются многочисленные правила, с помощью которых окружные суды определяют, в какой момент должен возникнуть долг, чтобы считаться требованием в смысле законодательства о банкротстве. Для решения этого вопроса американская судебная практика с годами выработала пять различных правил («тестов»). Так что право на получение платежа по одному и тому же основанию в одном округе может быть квалифицировано как требование, подлежащее рассмотрению в банкротном деле (с капитализацией), а в другом - квалифицироваться как управленческие расходы и получить приоритет перед всеми необеспеченными требованиями.
В основе большинства из этих правил лежат признаки, существование которых важно определить на момент подачи заявления о банкротстве: наличие права на получение выплат, поведение должника, возникновение отношений между должником и кредитором, предвидимость вреда. Пятое правило («Piper test») стоит особняком, поскольку в нем придается значение моменту утверждения плана. Автор подробно рассматривает все пять выработанных судами правил (как они появились, как применяются и за что критикуются) и заключает, что правило, основанное на критерии предвидимости, - наиболее популярное и вызывает меньше всего замечаний.
Первое правило - «state law accrual test»: требование возникает тогда, когда у кредитора появляется право на получение выплат по праву штата (а не по законодательству о банкротстве). Суд третьего округа сформулировал его в решении In re M. Frenville Co. По этому правилу достаточно широкий круг долгов попадает в категорию постбанкротных и, следовательно, не охватывается мораторием и не подлежит списанию. Правило это подвергается серьезной критике за слишком ограничительный подход к определению требования, при том что Кодекс о банкротстве исходит, наоборот, из его широкого понимания.
Второе - правило добанкротного поведения («prepetition conduct test») - устанавливает, что требование возникает в момент совершения должником действий или бездействия, влекущих ответственность. Это очень широкое определение требования, которое сильно сужает возможности признания долгов внебанкротны-ми. Например, если компания выпускает вредоносную продукцию
до подачи заявления о банкротстве, а после этого момента кредитор покупает продукцию и претерпевает вред, считается, что это добанкротное требование. Правило было сформулировано судом четвертого округа в решении по делу Grady vs A.H. Robins Co. и встретило резкую критику, поскольку его применение может привести к тому, что требования лиц, которых нельзя идентифицировать на момент банкротства, и даже тех, которые еще не родились к этому моменту, могут быть погашены.
Третье - правило добанкротных отношений («prepetition relationship test») - было выработано в 2010 г. судом третьего округа в деле Grossman's путем корректировки правила добанкротного поведения (как отмечает автор, после 26 лет применения судом округа одного из самых сомнительных прецедентов In re M. Frenville Co). Правило «отношений до подачи заявления о банкротстве» придает значение моменту, когда кредитор купил дефектный товар (т.е. когда возникли отношения между кредитором и должником или контакт кредитора с товаром должника), и несколько ограничивает предыдущее правило. Например, в случае, когда товар изготовлен до подачи заявления о банкротстве, а куплен - после, по правилу поведения требование будет существовать, а по правилу отношений - нет.
Четвертое - правило предвидения («fair contemplation test») -было сформулировано для исправления предыдущего правила и в основном применялось к случаям загрязнения окружающей среды. В качестве примера можно назвать решение суда девятого округа In re Jensen. Цель выработки правила - найти компромисс между банкротным законодательством и законодательством о защите окружающей среды, у которых разные задачи. Долг, согласно этому правилу, считается требованием, если стороны на добанкротной стадии могли его разумно предвидеть. Распространено мнение, что правило добанкротных отношений и правило предвидения - практически одно и то же правило.
Пятое - правило Пайпер («Piper test»), - сформулированное судом одиннадцатого округа в решении In re Piper Aircraft, совмещает правила отношений, возникших до утверждения плана, и до-банкротного поведения: поведение должника, выразившееся в производстве и продаже предположительно дефектного товара, должно завершиться до момента подачи заявления о банкротстве, а
контакт кредитора с этим товаром может состояться и позже, но до утверждения плана реструктуризации. Это правило, считает автор, не стоит переоценивать: оно родилось в достаточно специфических обстоятельствах и не вышло за пределы одиннадцатого округа.
И вот в 2012 г. вместо того, чтобы применить недавно сформулированное в деле Grossman 's правило добанкротных отношений, суд третьего округа придумал новое правило.
Дело касалось дефектной кровельной плитки: заказчики Райт и Вест наняли подрядчиков для покрытия крыш плиткой, изготовленной должником, причем работы по заказу Райт завершились до того, как должник подал заявление о банкротстве, а по заказу Веста -после, но до утверждения плана реструктуризации. Плитки лопнули, и крыши у истцов стали протекать. Оба предъявили гарантийные требования к изготовителю плитки, «Owens Corning», а ответчик отказался их удовлетворить, сославшись на то, что они погашены в результате его банкротства. Хронология событий была такова: Райт приобрела кровельные плитки в конце 1998 или в начале 1999 г.; в 2000 г. должник подал заявление о банкротстве; в 2005 г. приобрел плитки Вест; в 2006 г. был утвержден план; в 2009 г. плитки лопнули и протекли.
В этом деле, считает автор, суд третьего округа, попытавшись разъяснить недавно сформулированное им самим правило добанкротных отношений, только все испортил. Он необоснованно расширил понятие требования - оно существует, когда до утверждения плана о реструктуризации было совершено вредоносное поведение или потерпевший подвергся воздействию дефектной продукции. На первый взгляд, это выгодно должникам. Но, с другой стороны, такое правило не стимулирует вступать с ними в отношения в период банкротства, по крайней мере, до того, как будет утвержден план. Следовательно, перспективы восстановления платежеспособности должника от подобных решений только ухудшаются.
А. Турак доказывает, что наличие требования следует определять на момент подачи заявления о банкротстве, а не на момент утверждения плана. Поэтому решение по «делу Райт» - неверное и неэффективное, в нем неправильно истолкованы нормы и смысл гл. 11 Кодекса о банкротстве. Автор считает, что суду третьего округа надо вернуться к правилу, сформулированному в решении по
делу Grossman, и квалифицировать долги, возникающие после подачи заявления о банкротстве, но до утверждения плана реструктуризации, с учетом доктрины управленческих издержек.
Е.Г. Афанасьева
2015.04.021. СВИТ ТВ. III, ЛАЙЗЕМЕР Дж.Э. ПРЕДБАНКРОТ-НЫЙ ВЫКУП АКЦИЙ КАК МОШЕННИЧЕСКАЯ СДЕЛКА. SWETT T.W. III, LIESEMER J A. Pre-bankruptcy LBOs as fraudulent transfers// Review of banking a. financial services. - Boston, 2013. -Vol. 29, N 8. - P. 91-103. - Mode of access: http://www.lexology.com/ library/detail.aspx?g=6f7f4b8f-4e70-42e0-94bd-89a634780575&utm_ source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Bo dy+-+Federal+section&utm_campaign=ACC+Newsstand+subscriber+ daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2013-09-06&u tm_term=
Ключевые слова: банкротство; США; оспаривание сделок; иски; мошеннические сделки.
Авторы статьи - практикующие юристы.
Иски о мошеннических сделках (fraudulent transfer suit) в рамках банкротства лицо, уполномоченное управлять имуществом должника, т.е. управляющий (bankruptcy trustee), или сам «должник во владении» (debtor-in-possession) подает в целях аннулирования совершенных до подачи заявления о банкротстве сделок, чтобы вернуть переданные по таким сделкам деньги или иное имущество в конкурсную массу.
Выделяют два типа мошеннических сделок. «Действительно мошеннические сделки» совершаются с намерением обмануть кредиторов или затянуть исполнение обязательств перед ними. Большинство судов при этом принимает во внимание намерения должника, но иногда значение придается и добросовестности его контрагента.
Поскольку должники, пытающиеся утаить свое имущество от кредиторов, редко признаются в своих намерениях, в праве сформулированы некоторые презумпции, из которых выводится намерение обмануть кредиторов (признаки мошенничества - badges of fraud). Например: имущество передавалось инсайдеру; должник сохранил владение или контроль в отношении переданного по
