CC BY
192010.02.005. БЕРНС У. НЕЛЕГИТИМНОСТЬ ОБРАЩЕНИЙ К ЕСТЕСТВЕННОМУ ПРАВУ ПРИ ИНТЕРПРЕТАЦИИ КОНСТИТУЦИИ США.
BERNS W. The illegitimacy of appeals to natural law in constitutional interprétation // Berns W. Democracy and the constitution: Еssays. -Wash., 2006. - P. 17-28.
Федеральные судьи для обоснования своих конституционных решений обычно не прибегают к естественному праву, пишет автор. Чаще всего они обращаются к конституционным положениям. И это не случайно. Их полномочия ограничены решаемыми делами и спорами - в данном случае делами, возникающими «в связи с Конституцией» или «законами Соединенных Штатов», - которые они решают в соответствии с конституционными положениями. Большинство этих положений касается прав, защита которых, как следует из Декларации о независимости, является целью правительства.
Действительно, было несколько случаев, когда судьи Верховного суда обращались к чему-то, формально схожему с естественным правом. Например, в деле Calder v. Bull (1798) судья Сэмюель Чейс обосновал свое решение «на первых принципах общественного договора» (что привело к протесту, поскольку суд не уполномочен считать законодательный акт недействительным на основании того, что он противоречит «естественной справедливости»), а судья Уильям Джонсон (1810) обосновал недействительность закона штата ссылкой на «основание и природу вещей: принцип, который налагает законы даже на Бога».
Современные судьи избегают ссылок на «естественную справедливость» или на «основу и природу вещей» в пользу конституционных текстов, которые делают такие отсылки излишними. Эти тексты оказались более ёмкими и удобными, чем представляли себе первые судьи. Так, судья Уильям О. Дуглас в деле о контроле рождаемости в Коннектикуте (1965) обратился к различным гарантиям Билля о правах и нашел в них «полутени, образуемые эмана-циями», которые, в свою очередь, содержали «право на неприкосновенность супружеской жизни». Это право было найдено в Девятой поправке к Конституции США.
Не нашла поддержки «философия естественного права о должном процессе» и у судьи Хьюго Л. Блэка. Он в каждом деле
отрицал существование у суда полномочий для обращения к ней. «Если эти формулы, основанные на "естественной справедливости" или других вещах, означающих то же самое, будут преобладать, то они потребуют от судей при определении того, что конституционно, а что нет, руководствоваться их собственной оценкой того, какие именно законы являются неблагоразумными или ненужными» (цит. по: с. 18).
Автор отмечает, что Блэк не видел разницы между естественным правом, или справедливостью, и закрепленными правами. Не различает их и известный теоретик права Роскоу Паунд. Надеясь вдохнуть жизнь в «забытую» Девятую поправку1, он считает, что основатели Конституции, обращаясь к правам, сохраняемым народом (retained by the people), имели в виду естественные права или (подобно Блэку, который их смешивал) естественное право. Этим он показывает, что попросту не желает воспринять понимание этих прав, или этого права, присущего времени основания Конституции. Подобно тем юристам и ученым, которые продвигают дело «живой конституции», он выступил с идеей изменяющегося права и прав, меняющихся, но остающихся естественными. «В отличие от права природы XVIII в., - утверждает он, - возрожденное естественное право не является зафиксированной системой четко сформулированных правил, прочно установленных навсегда». То же самое верно и для естественных прав. «С этой точки зрения Девятая поправка является торжественной декларацией того, что естественные права являются зафиксированной категорией разумных человеческих ожиданий в цивилизованном обществе, заложенных раз и навсегда в нескольких разделах Конституции» (цит. по: с. 18). Сама же идея природы просто исчезает из теоретических размышлений Паунда. Что есть это естественное в конкретном праве или в праве в целом, что не имеет фиксированного определения, задается вопросом автор, как может природа снабдить нас стандартом, с помощью которого мы можем измерить наше право и политику, если, как и они сами, идея природы меняется со временем? Ясно, что те, кто впервые использовал понятие «природа», в связи ли с правом (Цицерон и Фома Аквинский) или правами (То-
1 Pound R. Introduction // Forgotten ninth amendment. - Indianapolis, 1955. -Р. 3-27.
мас Гоббс и Томас Джефферсон), намеревались дать такой критерий и понимали его значение как зафиксированное. Идея фиксированного значения, а не сама идея или необходимость критерия, является неприемлемой для многих современных судей и юристов конституционного права.
По мнению Бернса, естественное право и естественные права не взаимозаменяемые понятия. И это продемонстрировано на примере работы Верховного суда. Судья Блэк может осуждать своих коллег за использование, как он называет, «философии естественно-правового должного процесса». Но естественное право, строго говоря, не играло никакой роли в некоторых делах, особенно в таких пресловутых, как: Griswold v. Connecticut, Roe v. Wade, а также Bowers v. Hardwick (1986) - деле, в котором поддерживались законы штата Джорджия против содомии. В них судьи (в деле Bowers -четверо, бывшие в меньшинстве) полагались не на естественное право, а на конкретное право - на право неприкосновенности частной жизни: право на контрацепцию, аборт, содомию, на все практики, особо осуждаемые естественным правом.
Что же тогда мы подразумеваем под моральной философией, и какова ее роль в конституционном толковании? Декларация независимости начинается с обращения к «законам природы и Богу природы», а в следующем параграфе утверждается, что правительство создается для охраны «неотчуждаемых прав», которыми всех в равной мере наделил Создатель. Это право на жизнь, свободу и стремление к счастью. Законы и права имеют своим источником или являются даром Создателя, «Бога природы». Но кто он?
Согласно известному католическому теологу Джону Кортни Мюррею, он - это Бог, открывший себя в Библии. Декларация независимости признает суверенитет этого библейского Бога. А права, о которых в ней говорится, это права англичан и продукт «христианской истории». Эти права, даже в той форме, в которой они присутствуют в Билле о правах, «подчинены традиции естественного права, идее, что человек имеет определенные врожденные обязанности именно как человек». То есть права человека проистекают из его обязанностей. Обязанности первичны, права - вторичны или производны. Джон Локк все это видел иначе. Он считал, что в природном состоянии правит закон природы, обязывающий каждого «настолько, насколько он может, сохранять остальное че-
ловечество», но делать это следует только в том случае, «если это не противоречит его собственному сохранению».
Сегодня уже очевидно, что в Декларации говорится не только о правах англичан, но и о «некоторых неотчуждаемых правах», которые являются, как это утверждал Локк, первичными. Но чтобы понять «законы природы или Бога природы», к кому следует обращаться, спрашивает Бернс: к Фоме Аквинскому или к Джону Лок-ку? Он подробно излагает взгляд Мюррея на различие между понятиями «естественное право» у Аквинского и «право природы» у Локка.
Оправданно ли поступают судьи, когда объявляют законы неконституционными на основании того, что они противоречат естественному праву? Первоначальное естественное право было отвергнуто основателями Конституции в пользу законов природы, как они были определены Гоббсом и Локком. Отвергнутое естественное право направляет человеческие поступки посредством команд и запретов к ряду целей, которыми обладает естественный порядок, «берущий начало в самосохранении и воспроизведении посредством жизни в обществе, направленной к познанию Бога». Согласно такому естественному праву, самосохранение является обязанностью (самоубийство запрещено), а с точек зрения Гоббса и Локка, - это право (right). Новые законы природы, считают они, просто направляют нас на поиски мира путем вступления в договор с другими, по которому мы входим в гражданское общество и соглашаемся сдать наши естественные права и полномочия в обмен на гражданские права и свободы, которые должно охранять правительство. Таким образом, наши естественные права на жизнь и свободу мы обменяли на гражданские, в данном случае конституционные права, которых нельзя лишить без должной правовой процедуры. Но, как предполагают религиозные положения Первой поправки, наше естественное право сознания не отдано, мы его не можем отдать. И это более чем какой-либо другой принцип характеризует американскую систему самоуправления: законы могут лишить нас жизни и свободы, но не права стремиться к счастью, каким мы его для себя определили. В этом отношении, которое по праву можно назвать решающим, мы управляемы самими собой, а не правом. Другими словами, правительство Соединенных Штатов вместо того, чтобы опираться на естественное право, предписы-
вающее средства достижения разнообразных целей, данных природой, указывающее нам, как прожить наши жизни, - оно должно оставить нас в покое.
Но если по Конституции Конгрессу запрещено принимать во внимание естественное право, когда он законодательствует, не следует ли из этого, что и судьям это запрещено, когда они осуществляют правосудие? Исходя из факта, что традиционное естественное право зиждется на положениях, которые ни один современный юрист не примет, не означает ли это, что судейские ссылки на такое право являются лишь прикрытием для представления судьи о том, какой должна быть политика правительства?
Девятая поправка, утверждает автор, говорит не о естественном праве, а о правах, «удерживаемых народом». Что же это за не-перечисленные права, и подлежат ли они защите в суде? Билль о правах задумывался как документ, возлагающий ограничения только на федеральное правительство. Ему запрещалось «отрицать или умалять права, сохраняемые народом». Но начиная с 1925 г. Верховный суд инкорпорировал большинство положений Билля о правах, включая и Девятую поправку, в положение о должном процессе Четырнадцатой поправки, делая их применимыми в качестве ограничений как для федерального правительства, так и для штатов.
Автор подчеркивает, что это касалось только дел, рассматриваемых в штатах, но никогда не применялось в отношении федерального законодательства. Но почему? Неужели Конгресс никогда не издал закона, который бы лишал человека этих неперечислен-ных прав? Или, может быть, судьи не осмеливаются обратиться к этим правам, чтобы опротестовать закон, принятый конституционным большинством? Автор считает, что для уяснения положений Девятой поправки необходимо выяснить вопрос: а намеревались ли сами основатели позволить судьям использовать такую чрезвычайную власть? Начать следует с того, чего основатели не сделали -они нигде определенно не санкционировали какой-либо судебный пересмотр и многократно отвергали призыв Мэдисона о создании ревизионного совета с правом «исследовать каждый акт национального законодательства до введения его в действие», - и что они действительно сделали. Например, они создали страну, управляемую тщательно разработанным конституционным большинством, и уполномочили это большинство создавать все необходимые и со-
ответственные законы для исполнения полномочий, возложенных Конституцией на правительство Соединенных Штатов, департамент или должностное лицо. Но они не уполномочили судейство отменять эти законы на основании соответствия праву, «сохраняемому народом».
Выясняя цель Девятой поправки, автор обращается к процессу прохождения Билля о правах в Палате представителей Первого конгресса. Рядом штатов была внесена поправка о закреплении права народа решать нужно ли, как, где и кому управлять им, короче, права, использованного в 1776 г. Во время дебатов о ратификации в штате Вирджиния Патрик Генри, известный антифедералист, говорил: «Существуют определенные политические максимы, которые ни один свободный народ не должен забывать... что все люди от природы свободны и независимы, и обладают определенными врожденными правами, которых при вхождении в общество никаким договором они не могут быть лишены или лишить свое потомство» (цит. по: с. 26). Его коллега Эдмунд Рэндолф также считал, что в Билле о правах необходим «вечный критерий. вокруг которого люди могут объединяться», если или когда законодательная власть будет нарушать пределы своей власти. Другими словами, Конституция должна напоминать народу о его высшем суверенитете, или его праве «ограничить или свергнуть» правительство, которое, по его суждению, нарушило доверие, на котором оно зиждилось.
Воспитывает ли постоянное подчеркивание права свергнуть правительство своего рода народную поддержку, в котором нуждается любое правительство? Федералисты не сомневаются в истинности этих принципов, в том, что они образуют конечный источник и оправдание правления. «Проблема в том, что, несмотря на свою истинность, эти принципы могут угрожать управлению. Даже разумные и хорошо учрежденные правительства нуждаются и заслуживают презумпции легитимности и постоянства. Билль о правах, который выставляет эти принципы на передний план, стремится лишить управление этой презумпции» (цит. по: с. 27).
И эти принципы, замечает автор, не были выставлены «на передний план», они были вверены Девятой поправке. Именно там, в гораздо менее заметном месте и изложенные языком, более трезвым, чем тот, который использовал Патрик Генри, они служат в
качестве напоминания народу, что он является источником полномочий, осуществляемых правительством.
Тот факт, что Девятая поправка цитировалась в ходе дебатов о выходе штатов из федерации и эти дебаты были насыщены заявлениями, что право народа отозвать свое согласие является фундаментальным правом, сохраняемым народом, не доказывает, заключает автор, что такое видение этой поправки верное. Но все, что было высказано в ходе этих дебатов антифедералистами, очень напоминало обстановку 1788 г. А если это именно то, что они понимали под правом, «сохраняемым народом», то такое право определяется не каким-либо судом, федеральным или судом штата, а завоевывается на поле сражения.
К.Ф. Загоруйко
2010.02.006. ВУЛФ Г. В ПОИСКАХ ПРАВОСУДИЯ.
WOOLF H., baron, lord. The ригеий of justice. - Oxford: Oxford univ.
press, 2008. - ХХ, 436 р.
Автор книги с 1955 г. был барристером (адвокат высшей квалификации), затем судьей отделения Королевской скамьи в Верховном суде, лордом по апелляциям в Судебном комитете Палаты лордов, до 2005 г. - главным судьей Англии и Уэльса. Вулф - профессор, почетный доктор многих университетов и колледжей в Великобритании.
В предисловии книги ее издатель К. Кэмбелл-Холт пишет: многие думают, что английское право достаточно определенно, но на деле это не так. Суды интерпретируют правовые нормы неодинаково, применяют их к разным фактам, заполняют пробелы в праве. Лорд Вулф показывает это, раскрывает новые тенденции в развитии английского права и предлагает свои решения, в том числе и по совершенствованию подготовки судей. Автор, как говорится в книге, отходит от ранее существовавшего узкого понятия права и рассматривает его в публичном аспекте как поиск справедливости (в этом смысле говорится о правосудии, по-английски это одно и то же слово - justice). Лорд Вулф почти не ссылается на научные работы (хотя кратко упоминает о роли «академиков» - академической науки, с. 25), он исследует законодательство, доклады различных парламентских комитетов, проверявших те или иные ситуации, решения судов, мнения известных судей, и на этом строит свои
