CC BY
26ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
2014.02.001. АРКЕЗ Х. «ВЫЗОВ» ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА. ARKES H. The natural law «challenge» // The Harvard journal of law and public policy. - Cambridge, 2013. - Vol. 36, N 3. - P. 961-975.
Хэдли Аркез, ведущий профессор права американского Института юриспруденции при колледже Амхерста, рассматривает возможности адаптации теории естественного права к особенностям развития современных государств и их правовых культур. Главная идея статьи состоит в том, что правильное понимание принципов и постулатов естественного права при их применении государственными служащими и судьями позволяет не допустить противоречий между необходимыми мерами законодательного ограничения прав и свобод и естественно-правовыми потребностями безопасности человека, защиты его нравственности и других ценностей, вытекающих из природы человека. Ученый полемизирует с теми, кто придерживается строго позитивистского подхода при оценке возможностей разрешения актуальных проблем регулирования и реализации прав и свобод.
Согласно знаменитому высказыванию Д. Уилсона в его споре с Блэкстоуном в XIX в., цель Конституции США состоит не в изобретении новых прав, а в том, чтобы обеспечить и расширить те права, которые дарованы нам самой природой. Не соглашаясь с этим, Блэкстоун утверждал, что когда человечество сознательно признает себя гражданским обществом, ограничиваемым конституцией, то оно добровольно отказывается от всего того круга не подлежащих ограничению прав, которые вытекают из самой природы, включая право на зло. В ответ Уилсон задается вопросом: «Разве когда-либо человек обладал правом делать зло?». Или тем правом, которое Линкольн назвал бы «правом делать то, что неправедно»? Х. Аркез, соглашаясь с Уилсоном, замечает, что, действительно, законы, запрещающие совершать изнасилования и убийства,
никак не лишают нас принципиального «права делать что-либо», вытекающее из естественно-правовых потребностей человека. Именно на это обратили внимание федералисты, призывая к принятию Конституции США. Целью Конституции не является ограничение естественных прав человека. Иначе, какой смысл имело присоединение к Конституции Билля о правах? Не для того ли, чтобы федеральное правительство эти права не ущемляло, а наоборот, обеспечивало в силу того, что они защищены самой Конституцией?
Переходя от общих рассуждений к конкретным аспектам современного правопонимания основ естественного права, автор останавливается на отдельных принципах и правах человека, анализирует правовые позиции судов и взгляды отдельных судей.
Первое поколение юристов в США следовало аксиоме «более поздний закон отменяет предыдущий». С принятием Конституции США это правило перестало быть абсолютным, теперь новый закон не отменяет старый, если он противоречит положениям и духу Конституции, которая, по словам Гамильтона, соединила «природу и разум человека с природой вещей». Но если такого противоречия не наблюдается, действует традиционная аксиома.
Автор ссылается на дело Gibbons v. Ogden, по которому судья Маршалл публично извинился за то, что при принятии решений он придерживался аксиом права, в том числе аксиомы устранения «противоречий законов» (более поздний закон отменяет предыдущий). Не отрицая важность следования общим аксиомам права, автор обращает внимание на особенности согласования публичных и частных интересов в оценке деятельности органов государственной власти и судов, сталкивающихся в ходе применения конкретного закона с его трактовкой на основе принципов естественного права. Аркез особо выделяет фундаментальный принцип: безопасность американского народа не должна находиться в руках представителей государственной власти и особенно судов, учитывая, что судьи не избираются и не несут прямую ответственность перед народом за свои решения, влияющие на судьбы людей. Гарантией справедливых и легитимных решений является строгое следование принципам естественного права. В то же время поиск баланса публичных и частных интересов может привести к решениям, которые противоречат этим принципам. Именно таким случаем является дело Belmont, 1937, когда публичные интересы возобладали над
частными - тогда было принято решение о выдаче активов лиц русской национальности, проживающих в Нью-Йорке, и передаче их правительству И. Сталина. В этом случае действовало правило, что судья не может вмешиваться в вопросы дипломатических отношений и тем более в дела, связанные с военной стратегией.
Отцы-основатели Федерации продемонстрировали, как следует применять принципы естественного права в тех случаях, когда нужно принять решение, ограничивающее использование этих принципов. Автор ссылается на дело McCulloch v. Maryland, по которому судья Маршалл обосновал свою позицию так: Конституция дает Конгрессу право пресекать акты пиратства на море, ибо если Конгресс может учредить почтовую связь, то он должен обеспечить защиту этой почты от воровства. В этом несложном деле была наглядно продемонстрирована роль государственных органов в обеспечении прав и свобод человека, в том числе естественно-правовых по своей природе.
В другом деле - Fletcher v. Peck - суду необходимо было дать правовую оценку попытке штата Джорджия отменить гранты на землю. Суд не просто оценил такие действия как нарушение принципа соблюдения договорных обязательств. Он обратил внимание и на принцип законности - ex post facto laws, когда соблюдение одного закона (договора) влечет соблюдение другого, более фундаментального. Суд подчеркнул, что за каждым частным законом стоит более общий. В данной ситуации штат Джорджия не был правомочен на указанные действия прежде всего в силу общих положений Конституции, касающихся разграничений прав федерации и штатов.
Дело Хелльер (Heller) касалось применения второй поправки, точнее - принципа «самосохранения», смысл которого заключается в праве невиновного отражать нападение. Это право вытекает не из текста Конституции, а из сути принципов естественного права, ради которых Конституция принималась. Данный принцип, замечает автор статьи, сегодня звучит более глобально, и его применение связано, в частности, с ответом на вопрос: имеет ли американский народ право на применение оружия массового уничтожения с целью защитить свои жизнь и свободу?
Аркез рассматривает проблемы правопонимания отдельных прав человека и пределы судейского усмотрения по трактовке со-
держания данных прав. В связи с этим он обращает внимание на социально-психологические аспекты принятия судебных решений. В своей мотивации судьи часто руководствуются страстями, симпатиями и антипатиями, а потому нет четкой уверенности в том, что они объективно оценивают действия с позиции закона (статута). Если такой субъективизм не преодолевается ясным пониманием естественно-правовой природы закона, то решения суда могут быть приняты во вред праву.
Примером неизбежного релятивизма и субъективизма судей при отсутствии естественно-правовой мотивации Аркез считает решение по делу Cohen v. California, 1971 г., касающееся свободы слова. Судья Харлан в обосновании решения высказал следующую позицию: «То, что одному человеку кажется вульгарным, для другого представляется лирикой», а потому не существует принципиальной основы, исходя из которой можно различить агрессивную, оскорбительную речь от какой-либо другой. Харлан считал, замечает автор статьи, что он внес тем самым свежую новеллу в методику использования законов позитивистской логики, но на самом деле он лишь высказал свое мнение о том, что для других очевидно. Ответчик по данному делу Cohen v. California был одет в жакет с надписью «Наплевать на проект». Судья Харлан задал риторический вопрос: как можно отличить, когда одно и то же слово является в одних случаях оскорбительным, а в других нет? И отвечая на него, вынес резолюцию о том, что надпись на жакете Коуэн является реализацией права на свободу политического слова, поскольку Коуэн осуждал проект, а не пытался над ним надругаться.
Возражая Харлану, автор считает, что моральная составляющая осуждения или одобрения построена на нашей внутренней природе, которая выражается через язык. И этот язык понятен простым людям, так же как очевидны жесты агрессии и оскорбления. Все это выстраивается в ту естественную логику языка, мотивации и деятельности, по которой можно определить, существует ли в данном случае факт злоупотребления правами человека или нет. К примеру, для простых людей не составляет труда составить список общеупотребительных слов, направленных на расовое оскорбление. У людей нет проблем с тем, как отличить горящую коробку из-под обуви от горящего креста, сжигание американского флага с целью его утилизации или как жеста, выражающего презрение к
нему. Следовательно, достаточно на основе естественно-правовых принципов обратиться к логике языка, чтобы оценить действия, связанные с реализацией права на свободу слова.
Правильная позиция суда по этому вопросу была выражена в решении по делу Chaplinsky v. New Hampshire. В этом деле суд при оценке ситуации исходил из естественно-правовой природы прав человека, признав, что установление запретов на однозначно выраженные оскорбительные слова и жесты не ущемляет свободу человека и пресекает совершение им еще более неприглядных поступков.
Однако современные судьи при решении подобных споров часто разделяют позицию по делу Коуэна, а не по делу Чаплинского. Это касается, в частности, суждений о том, что горящий крест не может быть определен как акт вандализма, ибо судья сталкивается с желанием лица выразить подобным образом свое мнение.
Если исходить из мнения судьи Скалиа о том, что закон, запрещающий свободу слова, следует оценить как «неблагоприятный и не подлежащий одобрению», тогда действительно невозможно ограничить аморальные и потому антиправовые действия «преподобного» Фреда Фелпса и его «банды», которые сопровождали похороны погибших моряков плакатами «Благодарим Бога за погибших солдат». Несмотря на несогласие судьи Алито с допустимостью таких действий, суд посчитал, что закон не содержит положений, позволяющих ограничивать действия Фреда Фелпса, в том числе выдворять лиц, выражающих свое мнение в такой форме, с места событий. Если бы полицейские руководствовались позицией суда по делу Чаплинского, то с легкостью могли бы пресечь аморальные действия банды Фреда Фелпса. Но сейчас, констатирует Аркез, наступила эра «пост-Чаплинского», и такие люди, как «преподобный» Фред Фелпс прикрываются конституционным правом на свободу слова, в то время как семьи погибших моряков вынуждены страдать от их надругательств.
При рассмотрении проблем реализации социальных и экономических прав человека автор статьи обращает внимание на дела, связанные с оценкой косвенного влияния на правовой статус субъектов права. Так, в одном из дел было отмечено, что если федеральное правительство не имеет правомочий регулировать зарплату, это не значит, что оно косвенным образом не влияет на это,
устанавливая налоги. В этом же ключе судья Джон Робертс определил, что нет способа принудить людей покупать медицинскую страховку, но Конгресс может этого добиться опосредованно, путем установления налогов.
Актуальным для американского общества остается вопрос о расовой дискриминации. В контексте применения 14-й Поправки к Конституции США интерес представляет дело о межрасовых браках - Loving v. Virginia. По этому делу сенатор Трамбэл убедил судей в том, что в 14-й поправке нет ничего, что могло бы изменить законы штатов Иллинойс и Вирджинии, запрещающие межрасовые браки. Автор статьи считает, что в данном деле следовало исходить не из буквального толкования содержания 14-й поправки, а применить фундаментальный принцип неправомерности расовой дискриминации. Именно эта идея была заложена в 14-й поправке.
Размышляя о пределах регулирования социальных и экономических прав простых людей, Аркез анализирует знаменитое дело Adkins v. Children's Hospital. Судья Сазерленд выступил категорически против патерналистского акта, устанавливающего минимальную зарплату для женщины в Округе Колумбия. Данный закон на практике привел к тому, что места, где могли бы работать женщины, были заняты мужчинами. Аргументы судьи Сазерленда, подчеркивает Аркез, основаны на фундаментальных аксиомах естественного права и морали судьи, обязанного отклонить детерминизм во всех его проявлениях. Это касается и расовой, и гендерной, и классовой принадлежности.
О важности учета естественных прав свидетельствует судебная правовая позиция в отношении абортов. Верховный суд США в деле Roe v. Wade определил, что право решения вопроса об абортах находится в ведении штатов. Формально это решение было верным. Но если судить с позиции естественного права, то следует задаться вопросом: а есть ли принципиальная правовая основа для того, чтобы лишить правовой защиты тех, кто должен родиться? Решение этого вопроса в пользу детей очевидно.
Умение следовать естественно-правовой природе Конституции является справедливым требованием к судебным решениям. Аркез считает, что позитивистский подход не позволяет увидеть то, что находится в сердцевине и составляет суть вопроса. Позитивизм не обеспечивает безопасность, благоразумие, всесторонний, пол-
ный и достоверный анализ причин и мотивацию решений, которые принимаются, законов, которые формируются.
И.А. Умнова
2014.02.002. ИСАЕВ И.А. НОРМАТИВНОСТЬ И АВТОРИТАРНОСТЬ: ПЕРЕСЕЧЕНИЯ ИДЕЙ. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2014. -432 с.
Работа посвящена актуальнейшей проблеме юриспруденции и политической теории - метафизике власти и закона в их сложном взаимодействии. Показываются исторические и концептуальные истоки двух важнейших категорий и принципов правовой и политической науки.
Авторитаризм как принцип властвования рождается на заре современности, и нормативное мышление активно его подхватывает. Обе идеи развиваются и действуют в контексте политической культуры, обусловливаются религиозными и идеологическими факторами своей эпохи. На уровне правовой философии идеи проявляются во взаимодействии таких факторов, как правовые категории и политическая воля. Наше политическое бытие и правовое сознание постоянно находятся под влиянием этих идей, родившихся на заре модернизма и не утративших действенности до настоящего времени.
В первых главах работы представлен онтологический анализ становления и развития того важнейшего фактора современной истории, которым оказывается «воля к власти». Метафизика его нарастания определила контуры политического и правового контекстов, которые были свойственны рассматриваемой исторической эпохе. В последующих главах уже на феноменологическом уровне анализируются конкретные проявления этой воли, нашедшие зеркальное отражение в таких феноменах, как принуждение, насилие и нормирование. Власть и закон вступают в сложнейшие переплетения и взаимодействия, формируя реальность и картину мира, которые и становятся современностью.
Автор стремится разобраться, каким образом из декларированных демократии и «народной воли» в течение довольно короткого исторического времени вырос политический режим, обозначаемый обычно как авторитарный. При этом анализ осуществляется в значительной мере в сфере собственно правовых идей, т.е. той суб-
