CC BY
20G©4 ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО ^D
DOI: 10.24412/2076-1503-2023-7-451-455 ПАТЮЛИН Г.С.,
NIION: 2018-0076-7/23-569 младший научный сотрудник
MOSURED: 77/27-023-2023-7-569 сектора конституционного права
и конституционной юстиции Института государства и права Российской академии наук, e-mail: g.patulin@gmail.com
ЗАРУБЕЖНЫЕ КОНСТИТУЦИОНАЛИСТЫ О КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМЕ
Аннотация. Книга «Конституция свободы: введение в юридический конституционализм» [1] представляет собой фундаментальный труд о природе современного конституционализма, вызовов, с которыми он сталкивается, причинах и следствиях искажения его принципов, норм и институтов. Авторы показывают, каким образом современные политические режимы ограничивают само существо парламентской демократии, разделения властей, независимость правосудия, права человека, оставляя при этом нетронутыми все формальные аспекты конституционализма или даже используя их (вопреки их природе) для установления соответствующих ограничений. Таким образом иллюстрируется разрыв между демократией и конституционализмом. Авторы исследуют социальные и политические практики правительств, которые увеличивают или уменьшают масштаб свободы и позволяют выявить препятствия, затрудняющие эффективную реализацию принципов конституционализма. Демонстрируя провалы конституционализма - несостоявшиеся и несостоятельные государства и правительства (institutional failure, failed governments and states), они представили на суд читателю целый ряд его современных искажений и проблем.
Ключевые слова: конституция, конституционализм, разделение властей, правительство, парламент, государство, право, права человека.
PATIULIN G.S.,
associate researcher, constitutional law and constitutional justice sector, Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences
FOREIGN CONSTITUTIONALISTS ON CONSTITUTIONALISM
Annotation. The book "The Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism" is a fundamental work on the nature of modern constitutionalism, the challenges it faces, the causes and consequences of the distortion of its principles, norms and institutions. The authors show how modern political regimes restrict the very essence of parliamentary democracy, separation of powers, independence of justice, human rights, while leaving intact all formal aspects of constitutionalism or even using them (contrary to their nature) to establish appropriate restrictions. This illustrates the gap between democracy and constitutionalism. The authors investigate the social and political practices of governments that increase or decrease the scale of freedom and identify obstacles that hinder the effective implementation of the principles of constitutionalism. Demonstrating the failures of constitutionalism-failed states and governments, they presented to the reader a number of its modern distortions and problems.
Key words: constitution, constitutionalism, separation of powers, government, parliament, state, law, human rights.
Как указывают сами авторы авторы, Андраш Шайо и Рената Уитц, причиной, побудившей их написать книгу «Конституция свободы: введение в юридический конституционализм», стало осознание хрупкости консти-
туционной демократии и того, что ее крах стал реальным сценарием. Парадоксально, но авторы полагают причиной тот факт, что конституция может быть использована против демократии, когда забывается или извращается основное
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2023
назначение конституции - предотвращение деспотизма. Более того, авторы утверждают, что конституционная демократия более хрупка и менее естественна, чем автократия. Все больше людей считают автократию привлекательной, т.к. им никогда не приходилось прочувствовать или узнать на собственном опыте, что такое деспотизм. Развитию автократии весьма способствует и культ простых решений. Авторы обозначают в качестве цели своего труда напоминание о том, что конституционализм может быть демонтирован своими же собственными средствами [1, p. 2].
Авторы основываются на либеральном подходе к демократии и конституционализму, полагая, что последний обязан либерализму многими категориями, которыми он оперирует, а также глоссарием для их описания. Конституционализм, отмечают они, стал (и останется) возможным благодаря людям, которые будучи обеспокоены свободой (freedom) общества и своими свободами (liberty) внутри этого общества, идентифицировали себя как либералы. При этом в современном мире понятие «либерализм» размывается, а сам он, как явление и идеология, подвергается критике, влекущей за собой также критику конституционализма и прав человека [1, p. 3]. Тем не менее, политически организованное сообщество по-прежнему существует именно в рамках конституционного правопорядка, заданного конституционализмом. Важно отметить, что, отмечая влияние политико-правовых и философских идей на развитие конституционной мысли, авторы не рассматривают конституционализм (и конституции) в исключительно в качестве практического развития различных течений политической философии.
Методологической основой исследования стал сравнительный конституционный анализ. Ни одну национальную систему нельзя понять, не поместив ее в сравнительную перспективу, иначе сущее будет восприниматься как единственно возможный вариант. Никакой конституционный строй не является (не)правильным сам по себе. Он быть оценен таким образом исключительно с учетом исторического, культурного, социального контекста его построения и существования. Авторы также использовали эмпирический подход, проанализировав, как функционирует государственное управление в демократических странах, идентифицировав глубинные принципы их функционирования, модели конституционного правления.
Первые главы книги посвящены фундаментальным вопросам взаимосвязи конституций и конституционализма и ключевых направлений общественно-политической мысли. Авторы раскрывают понятие «конституционализм» и его связь с конституциями, указывая, что он представ-
ляет собой совокупность ожиданий относительно поведения правительства, набор взаимосвязанных концепций, принципов и практик организации, устройства государственной власти, которые устанавливали бы ее ограничения с целью предотвращения деспотизма [1, p. 13]. Это предполагает, что власть может быть ограничена путем разделения властей, внедрения системы сдержек и противовесов и защитой основных прав в соответствии с предварительно принятыми властью обязательствами. В парадигме конституционализма конституции создаются народом и для народа, это политический продукт, возникающий в определенных исторических условиях; они отвечают на практические запросы. Достигнутые обществом основополагающие компромиссы и гарантии, закрепленные в текстах конституций, определяются страхом перед прискорбным прошлым и надеждой избежать повторения когда-то допущенных ошибок. Именно поэтому конституции рассматриваются авторами как превентивные обязательства, которые должны стоять на страже свободы.
Конституционализм предполагает прямое действие конституций и наличие механизмов их самозащиты. Этим объясняется особая смысловая нагрузка, которая ложится на положения конституций, в отношении которых установлен особый порядок внесения изменений или отмены. Идеи конституции и ограниченного правления рассматриваются в контексте политических и социальных условий, определяющих трудности, с которыми они могут столкнуться. Авторы уделяют особое внимание истории разработки конституций, ее ключевым событиям. Они справедливо отмечают, что чем более разнообразным, неоднородным является общество, тем сложнее установить правила, которые устроили бы всех. Поэтому важнейшими факторами, влияющими на формирование конституционного порядка, являются гомогенность и плюрализм общества. Кроме того, для поддержания конституционного правопорядка необходимо научить людей уважать систему, созданную от их имени, и в то же время осуществлять конституционный контроль над властью, которую они учреждают [1, p. 8, 69-86].
Народ авторы воспринимают и изучают в качестве созидательной и разрушительной силы, определяющей конституции и правительства, неотъемлемой части конституционной системы сдержек и противовесов. Демократия сопоставляется с конституционализмом, чтобы продемонстрировать, каким содержанием их взаимодействие наполняет конституцию. Принято считать, что демократия является наиболее удачной формой правления. И хотя значение демократии для развития конституционализма несомненно
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2023
высоко, авторы в тоже время затрагивают проблематику конституционных инструментов укрощения власти большинства (в т.ч. уделяя значительное внимание эволюции всеобщего избирательного права и последствиям его реализации). Более того, суть конституционализма раскрывается через идею обуздания, ограничения власти большинства, способствующей стабильной деятельности правительства и защите меньшинств, т.е. равным свободам для всех. В то же время это позволяет поднять вопрос о компетентности народа, избирателей, особенно с учетом популистских демократий. Последние, по сути, могут использовать и зачастую используют народное волеизъявление для ослабления ограничений власти и конституционных гарантий. В связи с этим «общая воля» и ее проявления в ходе референдумов, всенародных голосований, всеобщих выборов таят опасность неконтролируемого изменения ценностных основ демократического общества [1, рр. 95-99].
Этим активно пользуются популисты, говорящие об утрате идентичности, отстаивании «общих» интересов «простого народа», восстановлении суверенитета, национальной идентичности, безопасности и национальных границ. Авторы приходят к выводу о необходимости конституционной организации демократии - защиты конституций для сохранения либеральной демократии путем принятия контрмажоритарных мер против диктатуры большинства. К числу таких мер они относят конституционное правосудие, защиту меньшинств и сменяемость власти.
Много внимания авторы уделяют анализу функционирования разделения властей и системы сдержек и противовесов. Авторы сопоставляют классические и современные представления о принципе разделения властей и констатируют отдаление современных концепций от их изначального смысла Они подробно анализируют механизмы горизонтального и вертикального разделения властей1, сдержек и противовесов, их функционирование в различных системах, прослеживают возникновение в них дисбаланса между ветвями власти. Рассматривая, как устроены системы правления, основанные на разделении или по крайней мере распределении властей, пребывающих в процессе постоянного уравновешивания, авторы отмечают, что уравновешивание
1 Так, например, исследуя вопросы разделения властей по вертикали и федеративную организацию государства, А. Шайо и Р. Уитц приходят к выводу, что федерализм не сводится исключительно к методам территориальной организации власти. Он также позволяет снижать социальную напряженность, способствуя как реализации свобод личности, так и предотвращению деспотизма, существенно затрудняя монополизацию власти федеральным центром [1, рр. 212-216].
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2023
- не самая удачная метафора, подразумевающая, что отношение между ветвями неустойчиво и любую ситуацию, которую можно считать равновесием, чрезвычайно легко нарушить. Обычно презюмируется, что конституционные правила наделяют ветви власти достаточным инструментарием для борьбы с экспансией других ветвей во избежание патовой ситуации. И здесь авторы обращают внимание на чрезвычайную важность человеческого фактора - средства, предназначенные для создания противовесов, могут оказаться недостаточными, поскольку люди, работающие в конкретном органе власти, утрачивают интерес к их использованию. Интересно отметить, что одним из наиболее серьезных вызовов, с которым выпало столкнуться современному конституционализму, по мнению авторов выступает ощутимый перекос в пользу исполнительной власти, который идея разделения властей в ее исторических, исходных конфигурациях не смогла предвидеть и предотвратить [1, рр. 137, 158].
Об исполнительной власти авторы пишут, что в современных государствах это наиболее могущественная, полно укомплектованная кадрами, но притом аморфная ветвь власти. Доверие правительству или его главе в парламентских системах и связанные с этим проблемы (которые в значительной мере связаны с организацией электоральной системы) являются ключевыми моментами, определяющими возможность формирования диктатуры исполнительной власти. Проблема заключается в снижении уровня ответственности и подотчетности исполнительной ветви в условиях партийной дисциплины. Институт как юридической, так и политической ответственности правительства перед парламентом все в большей степени становится лишь формальностью, закрепленной в документах, утрачивая реальное содержание [1, р. 294]. Конституционная перспектива рассмотрения этих вопросов уступает место технократической (оценке эффективности) в виде формальной и сложной процедуры «вотума недоверия» или необходимости министров отвечать на неудобные вопросы. Для раскрытия и обоснования этих тезисов авторы рассматривают в ретроспективе истории некоторые типичные институциональные решения относительно конституирования исполнительной власти. Рассмотрены истоки исполнительной власти и порядок осуществления ею ключевых полномочий, в том числе исполнительного нормотворчество и разработки бюджета. На основе проведенного анализа авторы демонстрируют, что исполнительную власть можно сдерживать благодаря системе сдержек и противовесов, не прибегая к урезанию ее полномочий.
Относительно законодательной власти и современного парламентаризма делается вывод, что в результате исторического развития демократия свелась к представительной системе правления. Выдвинут тезис, согласно которому после Второй мировой войны парламент из представительного органа власти фактически трансформировался в «конвейер по производству законов» [1, pp. 239, 256]. При этом современное состояние парламентаризма обуславливается двумя противоположными направлениями его развития -фрагментацией партийного представительства и фактической узурпацией власти парламентским большинством. В то же время авторы признают, что и поныне законодательные органы являются наиболее представительной ветвью власти и единственным местом для открытой дискуссии, а потому конституционное правление без них немыслимо. В связи с этим часть работы посвящена вопросам и проблемам современного законодательного процесса, поскольку именно на уровне институтов и процедур (бикамерализм в действии, работа комитетов, парламентские фракции, партийная дисциплина, защита прав оппозиции) определяется судьба демократического контроля, сдержек и противовесов [1, pp. 227-256]. Законодательный орган одновременно выступает в качестве инструмента представительства и инструмента принятия политических решений, что должно быть отражено в правилах его работы, которая должна оставаться прозрачной и востребованной в системе государственного управления.
Давая общий очерк развития полномочий конституционного контроля и его основных форм, особое внимание авторы уделяют конституционным судам. А. Шайо и Р Уитц концентрируются на конституционном контроле законодательства и исследуют практические последствия толкования конституций, а также поднимают вопрос об отличии уместных реформ системы правосудия от техник подчинения судов воле того или иного актора [1, pp. 337-347, 341-371].
Одним из важнейших компонентов реального конституционализма является принцип верховенства права. Рассматривая формальные и содержательные элементы последнего, в особенности его воплощение в жизнь в практике администрации и судов, авторы доказывают, что, несмотря на неудобства и опасности юридического формализма, именно он во многом поддерживает целостность конституционной системы как таковой [1, pp. 302-325]. Говоря о правах человека, А. Шайо и Р. Уитц отмечают, что часто они формулируются универсалистски и содержат множество бескомпромиссных общих принципов. Однако, за редкими исключениями (касающимися человече-
ского достоинства или запрета пыток), статьи конституций, закрепляющие основные права, определяют и возможности их ограничения. Преобладающие техники достижения возможных ограничений основных прав (особенно анализ пропорциональности) предоставляют широчайшие возможности для превращения прав в скромные напоминания о том, что должна была защищать конституция, когда устанавливала ограничения полномочий государства [1, pp. 403-416].
Рассматривая кризисные ситуации и современные проблемы конституционализма (по утверждению авторов, их история часто начинается еще до принятия той или иной конституции), А. Шайо и Р. Уитц уделяют особое внимание трем сценариям развития событий, вызывающим опасения. Во-первых, это наличие чрезвычайных обстоятельств, влекущих за собой переход к диктатуре. Чрезвычайные полномочия власти предусмотрены конституциями любого типа (и демократические, недемократические). Официальная цель чрезвычайных полномочий проста: восстановить конституционную нормальность после потрясений. Привлекательность чрезвычайных полномочий также ясна: трудно не воспользоваться моментом конституционно разрешенной диктатуры, ссылаясь притом на общее благо [1, p. 424].
Во-вторых, это идея воинствующей демократии, возникшая в 1930-е годы, которая предоставляет возможности для злоупотребления властью и его оправдания. Воинствующая демократия предусматривает чрезвычайные превентивные действия против тех, кто стремится ее уничтожить, используя основные права и политическое представительство для получения доступа к политической власти в ущерб всем остальным. Парадокс такого режима заключается в том, что они направлены на ограничение доступа к политической сфере и основных прав, чтобы сохранить разнообразие и конкурентоспособность политического дискурса даже перед лицом народной поддержки политических деятелей, которые вот-вот будут исключены [1, p. 433].
В-третьих, это концепция превентивного государства, получившая развитие после террористических актов в Нью-Йорке 11.09.2001. Несмотря на заключенную в превентивном государстве угрозу конституционализму, в сложившейся атмосфере страха перед терроризмом его сложно обуздать. Государство, занимающееся борьбой с терроризмом, действует как превентивное государство, как средство предотвращения преступности и беспорядков в целом. Носители конституционных полномочий пытаются поймать правонарушителей до свершения правонарушения, лишь на основе оценки угрозы. Когда чувство
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2023
угрозы становится всепроникающим, правительства применяют меры ко всем субъектам права, чтобы определить, кто из них потенциально опасен, в то время как стандарты оценки конституционности (или, по крайней мере, допустимости) подобных мер постепенно исчезают. Принудительные превентивные меры (как правило, превентивное задержание) сами по себе весьма противоречивы. Кроме того, правительства требуют разрешения на общее наблюдение за всеми жителями, а не только за теми, кто предположительно каким-либо образом или в каком-либо смысле связан с предполагаемым или потенциальным (и совсем необязательно являющимся им в действительности) «террористом». Как только будет введена презумпция опасности, гражданин должен будет доказывать отсутствие угрозы со своей стороны, чтобы претендовать на свободу, что явно противоречит фундаментальному положению о правовой свободе и презумпции невиновности. Проблему авторы в связи с этим видят в том, что многие общества все больше демонстрируют готовность обменять свободу на обещание безопасности [1, р. 440].
Заключительная часть работы посвящена анализу сравнительно нового явления - многоуровневого конституционализма, предпосылкой формирования которого стало возникновение новой наднациональной конституционной сущности, построенной на общих ценностях и принципах, содержание которых уточняется, как пишут авторы, «на ходу». Выстраивающаяся многоуровневая конституционная сеть вобрала в себя некоторые суверенные полномочия государственной власти на национальном уровне, не предоставив ничего взамен. Феномен «многоуровневого конституционализма», по мнению авторов, оказался несостоятелен: наднациональные институты европейской интеграции (например, Европейский Суд по правам человека) получили некоторые важные конституционно-правовые полномочия национальной исполнительной власти, не обладая их демократической легитимностью и адекватными механизмами обеспечения принятых решений. Следствием стало ограничение власти национальных государств (правительств), причем не только извне, но и внутри стран. Это определило популистскую реакцию на интеграционные процессы во имя сохранения так называемой «конституционной идентичности национальных государств»: кризис доверия, «дефицит демократии», признание нереализуемости основополагающего принципа субсидиарности, стремление национальных правительств противодействовать
решениям наднациональных институтов (прежде всего судов) либо использовать их в интересах своей внешней и внутренней политики [1, p. 461, 463, 470]. Кроме того, авторы критикуют систему наднациональных механизмов защиты прав человека и конституционных ценностей, полагая, что упование на нее обесценивает их. По сути, здесь они воспроизводят девиз Рудольфа Фон Йеринга («в борьбе обретешь ты право свое»), указывая, что для защиты прав и свобод, конституционных ценностей, прежде всего необходимо самостоятельное осознание их значимости и достоинств конституционализма, а значит, готовность отстаивать их прежде всего на национальном уровне.
По сути, в своем труде авторы объясняют необходимость защиты классического либерального конституционализма от возможных деформаций, влекущих утрату свободы и размытие самой его сути как явления и ключевого основания политико-правовой организации социума. Говоря о «конституции свободы», А. Шайо и Р. Уитц раскрывают общие условия и гарантии ее осуществления, вызовы, с которыми сталкивается реализация данного общественного идеала. Они отмечают, что конституционализм фактически перестает быть ценностью и все более воспринимается в качестве формальных элементов (нормативного, институционального, функционального) политической системы. Главные трудности, с которыми в настоящее время сталкивается конституционализм носят, как ни странно, отнюдь не правовой характер. Они прежде всего обусловлены глобальными политическими изменениями, происходящими в том или ином социуме, присущей ему политической культуре, перестройкой избирательных систем, трансформацией политических режимов, правилами взаимодействия элит и экспертного сообщества. Обозначенные вызовы могут быть преодолены конституционным строительством, основанном на поиске компромисса между классическими либеральными принципами и ценностями, и актуальными социальными вызовами, и осуществляемом с учетом результатов междисциплинарных и сравнительно-правовых исследований.
Список литературы:
[1] Sajó A., Uitz R. Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism. Oxford University Press, 2017. 418 p.
Spisok literatury:
[1] Sajó A., Uitz R. Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism. Oxford University Press, 2017. 418 p.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 7 • 2023
