CC BY
22КРИМИНАЛИСТИКА, СУДЕБНО-ЭКСПЕРТНАЯ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
УДК343 (075.4) АЛЕКСАНДР АЛЕКСАНДРОВИЧ БАБУШКИН,
кандидат юридических наук, начальник отдела ФГКУ «ВНИИ МВД России»
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО КОНТРОЛЯ ЗА ЛИЦАМИ, СКЛОННЫМИ К СОВЕРШЕНИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Аннотация: На сегодняшний день с учетом возникновения новых вызовов и угроз безопасности личности, общества и государства со стороны различных деструктивных сил (как внутренних, так и внешних) актуальны вопросы законодательного регулирования деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел по осуществлению контроля за лицами, состоящими на оперативных и профилактических учетах полиции. Обращено внимание на пробелы и противоречия, имеющиеся в действующих законодательных актах, регламентирующих основы оперативно-розыскной деятельности.
В ходе работы автор использовал диалектический метод познания, а также историко-правовой метод, метод системного и сравнительного анализа, метод контент-анализа специальной литературы, законодательных и ведомственных нормативных актов. Это позволило выявить имеющееся противоречие между потребностью в повышении эффективности оперативно-розыскного контроля за лицами, склонными к совершению преступлений, и неполнотой современных научно обоснованных представлений о характере деятельности оперативных подразделений полиции по данному направлению, что, в свою очередь, негативно влияет на формирование ее законодательных основ.
На основе анализа современной правоприменительной практики и результатов проведенных научных исследований предложены и обоснованы меры по совершенствованию оперативно-розыскного законодательства в части расширения возможностей полиции по превентивному воздействию на лиц, склонных к совершению преступлений.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, органы внутренних дел, оперативно-розыскной контроль, лица, склонные к совершению преступлений, законодательные основы.
A. A. Babushkin, Candidate of Juridical Sciences, Head of department, National Research Institute of the Ministry of Interior of the Russian Federation; e-mail: babushkin-a@mail.ru, tel.: 8 (495) 690-28-51.
The legislative framework of operational-investigative monitoring of persons likely to commit crimes
Abstract: Today, taking into account the emergence of new challenges and threats to the security of the individual, society and the state by various destructive forces (both internal and external), the issues of legislative regulation of the operational units of the internal Affairs bodies on the implementation of control over persons who are on the operational and preventive records of the police are of increased relevance. Close attention should be paid to the gaps and contradictions in existing legislation governing the basis of operational investigative activity.
In the course of work on the presented article the author used the dialectical method of cognition, as well as the historical and legal method, the method of system and comparative analysis, the method of content analysis of special literature, legislative and departmental normative acts. This made it possible to identify the existing contradiction between the need to increase the efficiency of operational investigative control over persons prone to committing crimes, and the incompleteness of modern scientifically sound ideas about the nature of the activities of operational units of the police in this area, which, in its eyes, negatively affects the formation of its legislative framework.
On the basis of the analysis of modern law enforcement practice and the results of the conducted scientific research, the measures to improve the operational and investigative legislation in terms of expanding the capacity of the police to prevent the impact on persons prone to commit crimes are proposed and justified.
Key words: operational-search activity, internal affairs bodies, operational-search control, persons prone to committing crimes, legislative framework.
Стержнем законодательной основы оперативно-розыскного контроля (далее - ОРК) за лицами, склонными к совершению преступлений, несомненно, является Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД»)1, закрепляющий предупреждение преступлений в качестве одной из общих задач оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД).
По этой причине именно данный законодательный акт в первую очередь нуждается в детальном изучении и объективной оценке с позиции однозначности в понимании, действенности и достаточности правовых норм, формирующих нормативные рамки упреждающей деятельности оперативно-розыскных органов в отношении лиц, склонных к совершению преступлений. При этом речь идет об оперативно-розыскных мероприятиях (далее - ОРМ) и действиях, обусловленных не наличием сведений о конкретных фактах преступной деятельности фигурантов, а именно их общей антисоциальной установкой.
Выявленные в результате наших исследований пробелы и противоречия в ФЗ «Об ОРД» в этой части не соответствуют целям и задачам действующей Стратегии национальной безопасности Российской Федерации2 и фактически являются серьезным препятствием для ее полноценной реализации.
В связи с этим напомним, что национальная безопасность включает в себя все виды безопасности, предусмотренные Конституцией и законодательством Российской Федерации, прежде всего государственную, общественную, информационную, экологическую, экономическую, транспортную, энергетическую безопасность, а также безопасность личности. При этом среди основных угроз государственной и общественной безопасности отмечены следующие:
деятельность преступных организаций и группировок, в том числе транснациональных, связанная с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, организацией незаконной миграции и торговлей людьми;
преступные посягательства, направленные против личности, собственности,государственной власти, общественной и экономической безопасности; коррупция.
1 См.: Об оперативно-розыскной деятельности : Федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ : ред. от 6 июля 2016 г // СПС КонсультантПлюс.
2 См.: О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации : Указ Президента Рос. Федерации от 31 дек.
2015 г. № 683 // СПС КонсультантПлюс.
Противодействие данным угрозам относится в том числе к компетенции государственных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, которые для успешного выполнения возложенных на них задач должны иметь необходимый объем законодательно закрепленных полномочий.
Сказанное в большей степени касается законодательных норм, устанавливающих основания для проведения ОРМ, поскольку они во многом определяют некие границы дозволенности в ОРД. Ранее на эту проблему обращал внимание В. Г. Бобров, который обозначил следующие недостатки действующей редакции ст. 7 ФЗ «Об ОРД», определяющей основания для проведения ОРМ:
отсутствие правовой основы для осуществления разведывательно-поисковой работы с целью обнаружения признаков преступлений;
непозволительность получения информации о замышляемых преступлениях в рамках правового поля;
отсутствие упоминания о возможности проведения ОРМ в профилактических целях [1].
Проведенное исследование оперативно-розыскного законодательства и правоприменительной практики заставляет поставить на обсуждение ряд вопросов, имеющих принципиальное значение для понимания соответствия ОРД своему предназначению, т. е. ее законодательно закрепленным целям.
От чего или от кого защищает ОРД личность, общество и государство? Законодатель дает конкретный ответ на этот вопрос - «от преступных посягательств», при этом не добавляя слово «лиц».
Не проясняет данный вопрос законодательно закрепленное понятие преступления, которым в соответствии со ст. 14 УК РФ признается «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». И только в комментариях к данной статье можно найти разъяснение, что преступлением признаются только физические действия человека или несовершение им определенных действий3.
На наличие субъекта (конкретного физического лица) как обязательного элемента преступления в данном определении указывает то, что общественно опасное деяние должно быть совершено виновно, т. е. лицо подлежит ответственности только за те общественно опасные действия (бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых уста-
3 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Чучаева. М., 2009. С. 24-25.
новлена его вина (ст. 5 УК РФ). При этом надо отметить, что в случае отсутствия надлежащего субъекта человеческое действие или бездействие остается общественно опасным деянием, не переходящим в преступление или преступное посягательство.
Основываясь на сказанном, можно ответить на поставленный вопрос следующим образом: ОРД защищает личность, общество и государство от лиц, которые виновно совершают общественно опасные деяния, запрещенные УК РФ.
Рассматривая ст. 1 ФЗ «Об ОРД»4 в системной связи со ст. 14 УК РФ5, можно говорить о наличии обязательного признака преступных посягательств, от которых призвана защищать ОРД, - общественной опасности виновного деяния человека, т. е. способности его причинять вред или создавать угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. В связи с этим закономерен следующий вопрос: «Является ли предупреждение причинения вреда целью ОРД?».
Исследуя данный вопрос с позиции задач ОРД, которые подчинены общей цели, следует на него ответить положительно, поскольку одной из таких задач, как мы указывали выше, является предупреждение преступлений. Однако при раскрытии содержания данной задачи чаще используется законодательно не закрепленная категория «оперативно-розыскные меры» вместо термина «оперативно-розыскные мероприятия».
Так, по мнению некоторых авторов, задача предупреждения преступлений заключается в принятии оперативно-розыскных и иных мер, основанных на оперативных данных, при помощи которых возможно недопущение совершения противоправных действий, а также недопущение общественно опасных последствий или их минимизация.
При этом не анализируется соотношение понятий «оперативно-розыскные меры» и «оперативно-розыскные мероприятия». Такая терминологическая неопределенность увеличивается при изучении понятия «основания для проведения ОРМ». В упомянутых комментариях к ст. 14 УК РФ содержится тезис о том, что основаниями для проведения ОРМ являются фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того
4 См.: Об оперативно-розыскной деятельности : Федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ : ред. от 6 июля 2016 г. // СПС КонсультантПлюс.
5 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13
июня 1996 г. № 63-Ф3 : ред. от 18 июля 2017 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 25, ст. 2954.
или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации6.
Из данного определения буквально следует, что указанные фактические данные должны содержать сведения об уже совершенном преступлении, т. е. когда ущерб личности, обществу или государству уже нанесен. Представляется, что подобный подход не соответствует сущности ОРД, ее изначальному предназначению, поскольку не охватывает ключевую особенность данного вида социальной практики - возможность упреждающего воздействия на объект с целью недопущения наступления общественно опасных последствий.
Похожим образом комментируется разведывательно-поисковый характер ОРД. В частности, отмечается, что, по сути, ОРД носит разведывательно-поисковый характер, т. е. напрямую связана с проникновением в среду лиц, совершающих преступления, с целью получения необходимой информации о совершенных и готовящихся преступлениях.
Из сказанного следует вывод, что если подходить к вопросу строго формально, то разведывательно-поисковый характер ОРД задействуется только после того, как то или иное лицо уже совершило одно или несколько преступлений, т.е. путем внедрения к нему можно эти преступления раскрыть и предупредить новые. При этом речь не идет в целом о предупреждении преступлений, а говорится именно о конкретных «готовящихся» деяниях. Фактически за рамками данного определения остаются замышляемые преступления, а также индивидуальная профилактическая работа, направленная на недопущение возникновения преступных замыслов.
Указанное обстоятельство вызывает справедливые вопросы у ряда специалистов. Интерес в связи с этим представляет мнение А. Ю. Шумилова, который отмечает, что в комментируемой статье (ст. 7 ФЗ «Об ОРД»), по существу, отсутствует важнейшее основание для проведения ОРМ. То, которое предопределяет предупредительный, поисковый характер ОРД и без которого все без исключения ОРМ согласно предписаниям ч. 1 ст. 7 обязаны проводиться с заданным опозданием, а достижение целей ОРД и решение ее задач выглядят достаточно проблематично.
6 См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 2014. С. 26, 128.
Речь идет о явной недостаточности фиксации в ФЗ «Об ОРД» только группы оснований для проведения ОРМ исключительно в связи с наличием ставших известными органам, осуществляющим ОРД, сведений о ряде деяний, событий и лиц (п. 2 ч. 1)7.
При этом А. Ю. Шумилов задает очевидный вопрос: как эти «сведения» стали известны субъекту ОРД без совершения им соответствующих ОРМ (исключение - заявление о совершенном преступлении и т. п.)? Ведь согласно ст. 7 ФЗ «Об ОРД» их наличие не следствие (результат) осуществления ОРМ, а первичное основание для их проведения.
Видимо, в ФЗ «Об ОРД» необходимо предусмотреть, считает он, предписание о соответствующем основании (например, с формулировкой «необходимость поиска латентных преступлений и решения задачи предупреждения совершения преступлений»)8.
С учетом вышеизложенного можно резюмировать, что в соответствии с действующей законодательной конструкцией, если органы, осуществляющие ОРД, не имеют сведений о конкретном преступлении, то специальные силы, средства и методы не применяются. Более того, имея сведения о лицах, уже ранее совершавших преступления и имеющих личностную антиобщественную установку, которая проявляется в нарушении ими режима в местах лишения свободы, в совершении ими административных правонарушений после освобождения, оперативно-розыскные органы в соответствии с законодательством не имеют правовых оснований для проведения ОРМ до того момента, пока эти лица не начнут подготавливать либо совершать конкретное преступление.
Можно высказать мнение, что зачастую нет необходимости принимать меры для отказа убийцы, грабителя, квартирного вора от совершения преступления, тем самым фактически освобождая его от уголовной ответственности, когда имеется возможность вменить данным лицам покушение на преступление. Куда важнее для оперативных подразделений ОВД принимать меры по предотвращению реального ущерба для жизни и здоровья людей, общественной и государственной безопасности.
7 См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / автор-сост. А. Ю. Шумилов. М., 2004. С. 104.
8 См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / автор-сост. А. Ю. Шумилов.
М., 2004. С. 104.
Увязывая применение сил, средств и методов ОРД со сведениями о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, законодатель уже на ранней стадии их проверки, когда еще нет ни одного процессуального документа (исключение - когда уже возбуждено уголовное дело), существенно ограничивает возможность проведения ОРМ квалификацией (предварительной) возможного преступления.
Напомним, что в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренные УК РФ, классифицируются на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. Данная классификация имеет для организации и осуществления ОРД ОВД существенное значение, несмотря на то, что они все являются преступными посягательствами, от которых в соответствии со ст. 1 ФЗ «Об ОРД» личность, общество и государство должны быть защищены.
Так, проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.
В соответствии с ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» прослушивание телефонных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений.
Также проведение оперативного эксперимента, несмотря на то, что данное ОРМ не ограничивает конституционные права граждан, допускается только при аналогичном условии. При этом не берется в расчет, что преступления небольшой тяжести, как правило, содержатся в первой части статей Особенной части УК РФ9, а в остальных - в
9 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ : ред. от 18 июля 2017 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 25, ст. 2954.
соответствии с квалифицирующими признаками, которые должны выявляться и документироваться в первую очередь с применением специальных сил, средств и методов ОРД, тяжесть преступлений увеличивается (соответственно меняется и их подследственность).
Указанные ограничения, наряду с отсутствием законодательных оснований для проведения ОРМ в рамках ОРК, когда должно осуществляться наблюдение за лицами, не просто потенциально создающими угрозу охраняемым законом объектам, но и уже ранее осуществившими преступные посягательства, создают существенную проблему для полноценного задействования в обеспечении национальной безопасности Российской Федерации имеющихся в распоряжении МВД России оперативно-розыскных сил, средств и методов.
Законодатель, несмотря на противоречивую формулу оснований и условий для проведения ОРМ, не случайно не отождествляет цель ОРД с предупреждением, пресечением и раскрытием конкретного преступления, поскольку это в большинстве случаев приводило бы к задействованию возможностей ОРД с опозданием, когда уже охраняемым законом объектам нанесен ущерб, в том числе невосполнимый.
Кроме того, как уже отмечалось, при таком подходе всегда остается неразрешенным вопрос: «Откуда и в рамках какой деятельности должна поступать первичная информация, содержащая сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении?». Как известно, неопределенность в данном вопросе создает условия для осуществления сотрудниками оперативных подразделений различного рода фальсификаций.
Решение важнейшей задачи предупреждения совершения преступлений возможно на системной основе только при условии, что сотрудники оперативных подразделений ОВД будут иметь возможность на законных основаниях выявлять у лиц, имеющих криминальный опыт, процесс формирования преступного замысла. Ранее в ведомственных нормативных актах, регламентирующих ОРД ОВД, использовался термин «замышляемые преступления». После перехода на законодательное регулирование ОРД ОВД он более не применяется, хотя весьма точно выражает превентивную сущность ОРД, при том, что отождествлять замышляемое преступление с подготавливаемым в уголовно-правовом смысле неверно.
Очевидно, что когда выявляется факт подготовки к совершению конкретного преступления,
возникает проблема дефицита времени для получения в результате ОРМ необходимой информации, организации его предупреждения и предотвращения общественно опасных последствий. При этом преступления, на раскрытие которых задействуются силы, средства и методы ОРД ОВД, как правило, подготавливаются в условиях неочевидности и с использованием необходимых средств маскировки.
Отказ от осуществления ОРК за лицами, от которых в силу их криминального опыта и противоправного поведения можно ожидать совершения преступлений, как и от оперативно-профилактического наблюдения за иностранными гражданами, прибывающими в нашу страну, в том числе из так называемых зон хаоса, влечет реальную опасность для охраняемых законом объектов и не соответствует поисково-разведывательной сущности ОРД, ее целям и предназначению.
Таким образом, можно констатировать наличие существенного противоречия в действующем оперативно-розыскном законодательстве, которое, тем не менее, возможно устранить точечно, не нарушая его основной конструкции. При этом в самом ФЗ «Об ОРД» (в чч. 2 и 3 ст. 7) закреплена его превентивная составляющая.
Так, в ч. 2 установлено, что органы, осуществляющие ОРД, в пределах своих полномочий вправе собирать данные, необходимые для принятия определенных решений, в том числе о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, о допуске к участию в ОРД или о допуске к материалам, полученным в результате ее осуществления, и т. д. При этом подразумевается с учетом требований ст. 8, что проводимые ОРМ не будут ограничивать конституционные права и свободы граждан.
В ч. же 3 ст. 7 законодатель прямо устанавливает, что органы, осуществляющие ОРД, при наличии запроса, направленного в соответствии с Федеральным законом «О противодействии коррупции»10, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации в области противодействия коррупции, в пределах своих полномочий проводят ОРМ в целях добывания информации, необходимой для принятия указанных в вышеназванном законе решений, которые не связаны с подготовкой или совершением конкретного преступления.
10 См.: О противодействии коррупции : Федер. закон от 25 дек. 2008 г № 273-Ф3 : ред. от 30 окт. 2018 г. // СПС Кон-сультантПлюс.
В данном случае установление ограничения на проведение ОРМ в полном объеме может также вызывать сомнения, поскольку во всех случаях деятельность оперативных подразделений ОВД основана, с одной стороны, на добровольном волеизъявлении самого лица, претендующего на ту или иную государственную должность, с другой стороны, на необходимости принятия мер по недопущению возможных негативных последствий для общества и государства в случае назначения на соответствующие должности лиц, причастных к противоправной деятельности.
Таким образом, мы не можем поддержать позицию тех специалистов, которые комментируют ст. 7 ФЗ «Об ОРД» следующим образом: «Основаниями для проведения ОРМ являются фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации»11.
Резюмируя вышеизложенное, в качестве вывода можно отметить проблему необоснованного сужения сферы ОРД ОВД в современных условиях, что значительно снижает ее эффективность в обеспечении национальной безопасности Российской Федерации.
В целях приведения системы оснований для проведения ОРМ в соответствие с требованиями обеспечения национальной безопасности в свете новых вызовов и угроз нами предлагается п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» изложить в следующей редакции:
«Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1. Наличие:
1) постановления следователя, руководителя следственного органа, дознавателя о возбуждении уголовного дела;
2) судебного решения об установлении в отношении лица административного надзора (на весь период его осуществления);
3) судебного решения об условно-досрочном освобождении лица (на период неотбытой части наказания);
4) приговора суда об условном осуждении лица (на период испытательного срока);
5) приговора суда об осуждении лица за со-
11 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 2014. С. 128.
вершение тяжкого или особо тяжкого преступления (до погашения или снятия судимости в установленном порядке)».
Также предлагается ч. 2 рассматриваемой статьи, которая содержит перечень полномочий оперативно-розыскных органов по сбору данных, необходимых для принятия соответствующих решений, дополнить пунктом 9 следующего содержания:
«О достоверности и полноте сведений, представляемых иностранными гражданами и лицами без гражданства для легализации своего пребывания на территории Российской Федерации, а также о соответствии целей прибытия и фактически осуществляемой деятельности в Российской Федерации указанных лиц требованиям российского законодательства и интересам национальной безопасности Российской Федерации с момента их прибытия на территорию Российской Федерации или письменного изъявления желания об этом в установленном порядке».
В качестве пояснения следует отметить, что в отношении лиц, имеющих судимость за совершение тяжких и особо тяжких преступлений, но не находящихся под административным надзором, а также иностранных граждан предлагается проводить лишь те ОРМ, которые не ограничивают конституционные права человека и гражданина.
На данный момент соответствующий законопроект подготовлен ФГКУ «ВНИИ МВД России», предварительно согласован с оперативными подразделениями центрального аппарата МВД России и проходит установленную процедуру в рамках законодательной инициативы.
Список использованной литературы
1. Бобров В. Г. Законодательство Российской Федерации об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности в современных условиях : межвуз. сб. науч. тр. - М., 1993. С. 39-42.
References
1. Bobrov V. G. Problemy teorii i praktiki operativno-rozysknoj deyatel'nosti v sovremennykh usloviyakh : mezhvuz. sb. nauch. tr. (Problems of the theory and practice of operational investigative activities in modern conditions: intercollegiate collection of scientific papers), Moscow, 1993, pp. 39-42.
