CC BY
214
ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ
Каргина Л.А., к.э.н., доцент кафедры «Торговое дело и предпринимательство» МосАП Лебедева С.Л., к.ф.-м.н., доцент кафедры «Математика и информационные технологии» МосАП
В работе рассмотрены основные положения законодательной базы электронной коммерции в нашей стране и в других странах. Показаны основные недоработки в этой сфере.
Ключевые слова: право, электронная цифровая подпись, электронный обмен данными, электронный документ, электронная коммерция.
THE LEGAL FRAMEWORK OF E-COMMERCE
Kargina L., Ph.D., assistant professor of Commerce and entrepreneurship chair, MosAP Lebedeva S., Ph.D., assistant professor of Mathematics and Information Technologieschair, MosAP
This article is about the most important points of the ecommerce low base in our country and other countries. We tried to show negative points in this area.
Keywords: low, electronic signature, electronic data interchange, electronic document, ecommerce.
Основной правовой принцип электронной коммерции в России состоит в том, что стороны не вправе ставить под сомнение законность и действительность сделки только на том основании, что она совершена электронным способом. Однако добиться неукоснительного соблюдения этого принципа исключительно на основании специального соглашения между сторонами об использовании при совершении сделок электронных средств не всегда возможно, что часто порождает специфические юридические сложности. В частности, отсутствует определенность в вопросе о том, все ли положения такого соглашения будут обладать равной юридической силой в случае судебного разбирательства, учитывая, что в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон по договору оспорить законность передачи тех или иных сообщений на том основании, что в данном случае требуется письменный документ либо документ, заверенный собственноручными подписями сторон. Таким образом,, чисто договорный подход к электронному обмену данными (ЭОД) наряду с такими преимуществами, как гибкость и разнообразие возможных условий, является ограниченным, ибо он не в состоянии преодолеть правовые препятствия использованию ЭОД, которые могут возникать в силу императивных положений закона (или прецедентного права).
Кроме того, стороны такого договора не могут эффективно регулировать права, обязанности и ответственность третьих лиц-посредников между составителями и адресатами электронных сообщений. Посредник, не будучи стороной такого соглашения, является тем не менее важнейшим участником процесса электронной коммерции. Речь идет о независимых поставщиках услуг, системных службах или сетях, которые оказывают содействие при организации связи, например, эксплуатации электронного почтового ящика, куда могут направляться сообщения, хранении сообщений или других более сложных операциях , например, торговых системах.
Для того, чтобы помочь странам преодолеть подобные правовые препятствия, в 1995 г. Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) был разработан Типовой закон «О правовых аспектах электронного обмена данными». Закон представлен в качестве модели, с помощью которой страны могут в национальном законодательстве решить основные проблемы, связанные с юридической значимостью записей в памяти ЭВМ, требованием письменной формы, удостоверением подлинности, общими условиями, распределением риска и ответственностью при несоблюдении сторонами обязательств, возникающих из договоров, заключенных при помощи электронных средств. Типовой закон предусматривает равный правовой режим для бумажной документации и компьютеризированной информации. Предполагается, что с помощью включения предусматриваемых им процедур в национальное законодательство для урегулирования тех ситуаций, когда стороны выбирают электронные средства передачи данных, государство, принявшее подобный законодательный акт, создает правовую среду, нейтральную (без каких-либо предпочтений) по отношению к различным носителям информации. На 29-й сессии ЮНСИТРАЛ, проведенной в Нью-Йорке 14 июня 1996 г., были утверждены новый текст Типового закона и его новое название: «О коммерческих операциях с применением электронных средств». Большая часть текста соответствует раннему проекту, однако значительно отличается от него порядком статей.
Что же касается правовой ситуации в России, то отечественное законодательство довольно оперативно и в то же время не согласованно и противоречиво отреагировало на мировой прогресс в области электронных сделок. В наиболее общем виде вопрос представлен в Законе «Об информации, информатизации и защите информации». Прежде всего, этот закон ввел два обобщающих понятия: «документ» (документированная информация) и «информационная система» . Первое понятие означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.
Второе понятие относится к организационно-упорядоченной совокупности документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.
В ст. 5 Закона говорится, что данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическая сила документа может подтверждаться электронной цифровой подписью. Обновленное гражданское законодательство (п. 2, ст. 434 ГК РФ), перечисляя способы заключения договоров в письменной форме, указывает, что договор может быть заключен также путем обмена документами посредством «телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Таким образом, современный гражданский закон признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной выше статье ГК, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы. В российской практике электронного документооборота распространенным средством защиты информации является так называемая электронная цифровая подпись (ЭЦП). Последняя одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи ЭВМ документации, а также свидетельством того, что она составлена и подписана должным образом уполномоченным лицом. Технология цифровой подписи позволяет защитить информацию от несанкционированного прочтения, изменения и подлога вне зависимости от степени защиты канала связи. В соответствии с ч. 2, ст. 160 Гражданского кодекса РФ при совершении сделок допустимо использование «электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон». Таким образом, сделки, совершенные с применением («подписанные») ЭЦП, отвечают формальным требованиям простой письменной формы. Данной норме ГК корреспондируют рекомендации, содержащиеся в письме Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587: в случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в кото-
рой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающие из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.
Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказательства тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В данном вопросе, как это случается и в зарубежной практике, принцип договорной свободы в согласовании сторонами электронной подписи при совершении сделок, реализованный в Рекомендациях Высшего арбитражного суда РФ, вошел в противоречие с общим административным подходом к электронному Документообороту на уровне закона. Так, в соответствии с п. 2, ст. 5 Закона «Об информации, информатизации и защите информации» документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а вовсе не только договоренностью сторон. Примечательно, что в российской договорной практике можно констатировать наличие абсолютно тех же проблем, что и в странах, где уже давно применяется электронный обмен данными, а именно:
- неопределенность относительно юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно неформализованную процедуру электронного заключения сделок, в случае судебного разбирательства;
- отсутствие четких указаний (или ограничений) закона относительно того, какие документы могут (или не могут) быть использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения и требований к структуре и форме такого сообщения;
- неопределенность позиции законодателей, а также Высшего арбитражного суда относительно такой категории, как электронная подпись. Не ясно, какие именно средства защиты информации от несанкционированного доступа получили правовое признание -только электронная цифровая подпись или вся совокупность аналогов собственноручной подписи, используемых при электронном обмене данными (шифры, коды, пароли и т.д.);
- отсутствие прямой обязанности посредников - поставщиков услуг по организации электронной связи (в частности, торговых систем) - хранить, предоставлять по запросу сторон или официальных органов, а также подтверждать подлинность созданных и переданных с их помощью электронных документов.
Помимо обозначенных существует еще одна проблема электронных сделок: в российских подзаконных актах сохраняются в настоящее время и прямые требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, целесообразность которых объясняется только тем, что бумажный документ может быть сразу же прочитан, а сообщения, передаваемые с помощью электронной связи, - лишь после распечатки на бумаге или воспроизведения на экране компьютера. Как и на международном уровне, такие соображения, а также несогласованность и противоречия в нормативных актах представляют собой реальные правовые препятствия развитию современных средств передачи данных в сфере правового регулирования коммерческой деятельности. Соответственно в отечественном законодательстве следует более обстоятельно отражать электронный обмен данными с точки зрения оптимального соотношения норм административного и частного права и разработать все необходимые критерии соблюдения обязательной письменной формы при использовании электронных документов. Данная задача потребует создания новых правил как на уровне закона, так и на уровне отраслевых подзаконных актов. Следует обратить внимание законодателей на данную проблему, поскольку финансовый рынок активно использует для заключения сделок в России электронный обмен данными на базе всевозможных телекоммуникационных систем - как частных (Reuter), так и государственных (платежная система Банка России). Создание системы расчетов в режиме реального времени предполагает в ближайшем будущем отказаться от использования в работе Банка России и кредитных организаций бумажных носителей первичной информации
и перейти к работе с электронными документами. В первую очередь необходимо расширение законодательного толкования таких понятий, как: «электронный обмен данными», «письменная форма», «подпись», «подлинник» и др., не только фрагментарно в ГК РФ, а в обстоятельном специальном законе. При подготовке последнего целесообразно исходить из так называемого «функционально-эквивалентного подхода». Смысл такого подхода заключается в том, чтобы проанализировать цели и функции тех традиционных юридических требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге, чтобы установить, как они могут быть достигнуты с помощью методов, используемых при электронной передаче данных.
К названным функциям относятся: обеспечение того, что документ будет понятен широкому кругу лиц; неизменность документа с течением времени; создание возможностей для воспроизведения документа таким образом, чтобы каждая сторона имела одни и те же данные; создание возможности для удостоверения подлинности данных посредством подписи, а также обеспечение того, что документ будет иметь форму, приемлемую для государственных органов и судов. Мировая практика показывает, что применительно ко всем функциям бумажного документа электронные записи позволяют обеспечить такой же уровень безопасности, как и документы, изготовленные на бумажном носителе, большую степень надежности и скорость обработки, особенно при определении источника данных и их содержания. Однако применение функционально-эквивалентного подхода не должно привести к установлению подзаконными актами для пользователей систем электронной передачи данных более жестких стандартов надежности (и связанных с ними расходов), чем те, которые действуют в сфере обращения бумажных документов. Закон должен применяться к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте коммерческой деятельности. Подобным законом необходимо ввести в правовой оборот также ряд следующих понятий:
- электронное сообщение - означает информацию, производимую, направляемую, получаемую или хранимую с помощью электронных, оптических или аналоговых средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграммы, телекс или факс, но не ограничиваясь этим;
- электронный обмен данными (ЭОД) - означает передачу от компьютера к компьютеру с помощью электронных средств информации с использованием согласованных стандартов для структуризации информации;
- «отправитель» электронного сообщения - лицо, от имени которого должно быть направлено или подготовлено сообщение до хранения, если таковое имело место; исключается лицо, действующее в качестве посредника в отношении этого сообщения;
- «адресат» электронного сообщения - лицо, которое, как предполагает отправитель, должно получить сообщение; исключается лицо, действующее в качестве посредника в отношении этогосооб-щения данных; - «посредник» в отношении конкретного электронного сообщения - лицо, которое от имени другого лица посылает, получает или хранит это сообщение или предоставляет другие услуги в отношении этого сообщения;
- «информационная система» - система для подготовки, направления, получения, хранения или иной обработки электронного сообщения.
Помимо введения в правовой оборот указанных выше понятий представляется целесообразным отразить в законе следующие ключевые позиции. Эффективность, действительность и «подтвержда-емость» информации не могут отрицаться только на том основании, что она представляется в форме электронного сообщения. В случаях, когда законодательством предусматривается представление информации в письменном виде, этому требованию удовлетворяет электронное сообщение, если содержащаяся в нем информация может быть использована для последующей ссылки.
Если законодательством предусматривается обязательное наличие подписи какого-либо лица, это требование удовлетворяется в отношении электронного сообщения при условии, что в качестве аналога собственноручной подписи используется метод идентификации этого лица. Используемый метод идентификации должен быть надежным при подготовке, представлении и одобрении данным лицом информации, содержащейся в электронном сообщении.
Если законодательство требует представления или сохранения информации в своей первоначальной форме, то этому требованию удовлетворяет электронное сообщение в тех случаях, когда:
а) существует надежная гарантия сохранности информации с момента ее первой подготовки в окончательном виде в форме электронного сообщения или в иной форме;
б) требуется представление информации, и эта информация может быть представлена в полной и неизмененной форме. Уровень требуемой надежности определяется с учетом цели подготовки информации и с учетом всех соответствующих обстоятельств. Допустимость и доказательная сила электронных сообщений. При любом судебном разбирательстве неправомерно отрицать доказательную силу сообщения только на том основании, что оно имеет форму электронного сообщения. Сохранение данных (сообщений).
Если законодательством предусматривается обязательное сохранение документов, записей или информации в течение определенного периода времени, то этому требованию удовлетворяет сохранение электронного сообщения при выполнении следующих условий:
содержащаяся в нем информация может быть использована для последующей ссылки;
электронное сообщение сохраняет формат, в котором оно было подготовлено, передано или получено, или формат, который может быть показан для точного отражения подготовленной, направленной или полученной информации;
такая информация (при ее наличии) сохраняется в той мере, в какой она позволяет определить источник и направление сообщения, а также дату и время его подготовки или получения.
Сторона по договору может выполнить данные требования, используя услуги третьего лица (системы), при соблюдении изложенных условий. Заключение и исполнение договоров. С точки зрения заключения договора, если иное не предусмотрено сторонами, предложение заключить договор (оферта) и его принятие (акцепт) могут выражаться с помощью электронных сообщений. Если при составлении и заключении договора используются электронные сообщения, то этот договор не может быть признан недействительным лишь на том основании, что для этой цели использовались электронные сообщения. В настоящее время большинство правовых вопросов, связанных с применением современных средств передачи данных, на практике регулируется в контексте конкретных коммерческих договоров. В конце 1999 г. российской общественности был представлен для обсуждения проект Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», который был разработан ВНИ-ИПВТИ в соответствии с Планом подготовки проектов федеральных законов на 1999-2000 гг., утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 мая 1999 г. № 803-р, а также во исполнение распоряжения Правительства Российской Федерации от 22 ноября 1997 г. № 1670-р и приказа Минсвязи России (бывшего Ростелекома России) от 20 августа 1999 г. № 38 «О совершенствовании законодательной работы в отрасли телекоммуникаций». На современном этапе развития общества в Российской Федерации в процессы повседневной деятельности активно внедряются информационно-телекоммуникационные технологии. В этих условиях использование корпоративных, региональных и глобальных телекоммуникаций для обеспечения нормальной деятельности системы государственного управления и деловой жизни общества приобретает первостепенное значение. Информация, представленная в электронной форме и отображенная в компьютерах и в телекоммуникационных сетях, т.е. электронный документ, существенным образом отличается от привычной для нас формы представления информации на бумажных носителях. Электронный документ далеко не во всех случаях обретает необходимую юридическую силу. Потребность в придании электронному документу юридической значимости, аналогичной значимости бумажного документа, остро ощущается в финансово-кредитной сфере деятельности, а также в системе государственного управления.
Существенную необходимость в регулировании отношений, связанных с использованием электронных документов, испытывает коммерческая среда, где ускорение делового оборота повышает темпы развития экономики, что так необходимо России в настоящее время. Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» призван заложить законодательные основы нормативного регулирования отношений, связанных с использованием особого вида подтверждения подлинности электронных документов - электронной цифровой подписи. Этот закон должен развить нормы ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, установившие, что использование электронной цифровой подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми
актами или соглашением сторон. Кроме того, разрабатываемый федеральный закон призван раскрыть системообразующие нормы п. 3 ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации», согласно которым «юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью». Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» должен служить юридическим фундаментом совершенствования системы государственного управления и развития кредитно-финансовой и коммерческой сфер. Следует отметить, что ряд развитых стран, в частности США, Канада, ФРГ и другие европейские страны, уже приняли соответствующие законодательные акты. Комиссией ООН по праву международной торговли в 1996 г. разработан примерный свод правил, регулирующих порядок проведения сделок в электронном виде, - Типовой закон «Об электронной коммерции».
Литература:
1. www.omc.com
2. www.ecommerce.com
3. www.ebusiness.com
4. www.amazon.com
