CC BY
251
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Людмила Георгиевна ЕФИМОВА,
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) [email protected] 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЫ БАНКОВСКИХ СДЕЛОК
Аннотация. В статье автор обосновывает точку зрения на правовую природу электронной формы договоров как на новую форму сделок, отличную от простой письменной и нотариальной. Автор сравнивает правовые особенности простой письменной формы сделок и электронной формы. Поставленная проблема рассматривается на примерах из практики кредитных организаций и судебной практики. Отдельное внимание уделено правовым особенностям заключения сделок в электронной форме. Дается понятие «аутентифицирован-ный документ».
Ключевые слова: форма сделки, электронная форма сделки, банковские сделки в электронной форме, правовая природа электронной формы сделок, электронная подпись, заключение договоров в электронной форме.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.29.1.022-041
L. G. YEFIMOVA, D. Sc. (Law), Professor, Head of the Department of Banking Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected] 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9 LEGAL ASPECTS OF ELECTRONIC BANKING TRANSACTIONS Review. In this article the author proves the point of view on the legal nature of electronic forms of contracts as a new form of transactions, which is different from simple written and notarial transaction. The author compares the legal aspects of the simple written transaction and electronic forms to justify this legal position. The problem is considered on the examples from practices of credit institutions and judicial practice. Special attention is paid to the legal characteristics of the transactions in electronic form. The concept of «authenticated document» is given. Keywords. The form of transaction. Electronic form of transaction. Electronic banking transactions. The legal nature of electronic transactions. Digital signature. Conclusion of electronic contracts.
© Л. Г. Ефимова, 2017
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
Появление современных компьютеров и систем связи существенно изменило формы и методы обращения к банковским счетам и проведения операций по ним1. Речь идет не только о расчетных сделках, но также о межбанковских кредитных договорах, сделках купли-продажи валюты (конверсионные сделки), ценных бумаг и т.п., заключаемых с помощью различных информационных технологий и технических устройств, отличительной особенностью которых являются их возможности по созданию документов в цифровом виде. Если указанный электронный документ включает реквизиты соответствующего договора (оферты, акцепта), то говорят, что сделка заключена в электронной форме.
Гражданский кодекс Российской Федерации не устанавливает обязанности сторон использовать при заключении договора в электронной форме какие-либо конкретные информационные технологии и (или) технические устройства. Аналогичное правило содержится, например, в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», согласно которому одним из принципов использования электронной подписи является возможность использования участниками электронного взаимодействия по своему усмотрению любой информационной технологии и (или) технических средств, позволяющих выполнить требования применительно к использованию конкретных видов электронных подписей.
Таким образом, виды применяемых информационных технологий и (или) технических устройств должны определяться сторонами самостоятельно. Например, они могут согласовываться в заключенном сторонами рамочном договоре, определяющем порядок и условия заключения договоров в электронной форме.
К числу информационных технологий, которые могут использоваться при заключении банковских договоров в электронной форме, в частности, относятся:
— технологии удаленного банковского обслуживания (интернет-банк, банк — клиент и т.п.);
— обмен письмами по электронной почте;
— использование кодов, паролей, логинов, смс-сообщений;
К числу технических устройств, например, относятся:
— компьютер;
— планшет для формирования факсимильной подписи;
— сканер отпечатков пальцев для формирования ключей электронной подписи;
— смартфон;
— терминал оплаты и т.п.
В банковской практике продолжается внедрение информационных технологий, что приводит к усложнению правового обеспечения договорной работы. В частности, кредитные организации заинтересованы в переходе на электронный документооборот, в том числе путем заключения договоров в электронной Р форме.
Например, в одном из банков была предпринята попытка решить эту задачу с использованием следующей процедуры. Е
П
К
1 Липис А., Маршалл Т., Линкер Я. Электронная система денежных расчетов. М. :
Финансы и статистика, 1988. С. 13.
П
к к
s К
науки ъ
Этап 1. Между банком и заемщиком заключается рамочное соглашение в виде единого документа на бумажном носителе, имеющего собственноручные подписи клиента и представителя банка. В указанном соглашении сторонами согласовывается порядок заключения в будущем кредитных договоров, в том числе в электронной форме с использованием оборудования, входящего в программно-аппаратный комплекс и предусматривающего возможность использования средств электронной подписи (планшетов, сканеров отпечатков пальцев и т.п.). В рамочном соглашении определяется порядок генерирования и применения неквалифицированной электронной подписи заемщика, порядок проверки указанной подписи и порядок рассмотрения споров, связанных с использованием электронной подписи и заключением кредитного договора в электронной форме. В рамочном договоре стороны признают, что кредитные договоры, заключенные в электронной форме, и договоры, заключенные на бумажном носителе, имеют равную юридическую силу.
Этап 2. На экране планшета заемщик указывает свою фамилию, имя и отчество, затем расписывается определенное количество раз в соответствии с рамочным соглашением. Средствами электронной подписи фиксируется угол наклона, давление пера и скорость росчерка заемщика. Затем заемщик в соответствии с условиями рамочного соглашения определенное количество раз прикладывает палец руки к экрану сканера. Полученная биометрическая информация заемщика используется для генерации открытого и закрытого ключей электронной подписи заемщика.
Этап 3. Банк и заемщик заключают кредитный договор, перед непосредственным подписанием которого проводится идентификация заемщика в соответствии с требованиями Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
После согласования всех условий подготовленный проект кредитного договора на бумажном носителе в 1 экземпляре подписывается банком и заемщиком и передается заемщику.
На экран монитора компьютера (планшета) выводится экземпляр кредитного договора банка, подлежащий оформлению в электронной форме. Заемщик знакомится с содержанием электронного экземпляра кредитного договора, сверяет его со своим экземпляром на бумажном носителе. После этого электронный экземпляр кредитного договора подписывается электронными подписями банка и заемщика с использованием указанных средств электронной подписи.
Этап 4 может появиться, если кредитный договор предусматривает предоставление кредита траншами. В этом случае заемщик запрашивает предоставление очередного транша кредита, оформив заявление с использованием вышеуказанных средств электронной подписи. Он проставляет на экране собственную подпись и отпечаток пальца. Программа извлекает из памяти компьютера соответствующую введенным биометрическим данным заемщика электронную подпись и включает ее в заявление, которое оказывается подписанным электронной подписью заемщика.
В результате применения указанного механизма происходит частичный переход банка на электронный документооборот.
Очевидно, что повсеместный переход на электронный документооборот требует адекватного правового регулирования. Эта задача постепенно решается как в Российской Федерации, так и в международной банковской практике.
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
Унифицированные акты Международной торговой палаты, принятые в последнее время, содержат нормы, регулирующие электронную форму банковских сделок.
Например, ст. 2 Унифицированных правил Международной торговой палаты для гарантий по первому требованию (ICC Uniform Rules for Demand Guarantee s, URDG, публикация № 758, в редакции 2010 г.) определяет документ как подписанную или неподписанную запись информации на бумажном носителе или в электронной форме, которая может быть воспроизведена в осязаемой форме лицом, которому она представлена. Для целей указанных правил документ включает требование и обосновывающее заявление. Обращает внимание, что действующая редакция URDG даже не употребляет термин «письменная форма документа», хотя он содержится в ст. 2 редакции 1992 г.
В соответствии со ст. А1/Б1 Incoterms 2010 за электронными сообщениями признается тот же эффект, что и за бумажными документами, если стороны договорились об этом или если это является принятым. Так, в пояснениях содержится определение следующего термина: «Электронная запись или процедура: набор информации, состоящий из одного или нескольких электронных сообщений, и, когда это применимо, функционально выполняющий ту же функцию, что и бумажный документ». Данная формула облегчает эволюцию к новым электронным процедурам в период действия Incoterms 2010.
В действующем российском законодательстве есть две нормы, допускающие заключение договоров в электронной форме.
Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ сделка в электронной форме должна быть подписана. В соответствии с Федеральным законом от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее — Закон об электронной подписи) для этого может быть использована электронная подпись — простая или квалифицированная.
Помимо электронной подписи (ЭП) ст. 160 ГК РФ позволяет применять другие аналоги собственноручной подписи субъектов права. В качестве таковых могут служить, например, коды пользователей системы REUTERS, код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой пластиковой карты (PIN-код). Они должны выполнять ту же роль, что и ЭП, когда применение последней невозможно или нецелесообразно.
Во-вторых, при заключении договора в электронной форме между отсутствующими необходимо, чтобы сторона, получающая оферту или акцепт, смогла достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Если использовать терминологию URDG 2010, то такой документ будет называться аутентифицированным.
Правовая природа электронной формы сделки традиционно определяется в литературе как разновидность простой письменной формы2.
--и
2 См. Мальцев Ю. В., Молчанов В. А., Шерстобитов А. Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота в банковской практике // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М. : ЮрИнфор, 1994. С. 110—111 ; Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью // Хозяйство и право. 1994. № 5. С. 64, 67.
П
к к
s К
науки ъ
Представляется, что такой вывод на сегодняшний день нуждается в пересмотре.
Во-первых, не во всех случаях использования договаривающимися сторонами информационных технологий при заключении банковских договоров можно сделать вывод о том, что такой договор совершен именно в письменной форме. Законом установлены формальные признаки письменной формы сделки, которые должны быть выполнены.
Во-вторых, даже если сторонами выполнены все требования, установленные законодательством для письменной формы сделки, свойства электронной формы заключенного ими банковского договора могут оказаться настолько отличными от традиционной письменной формы гражданско-правовой сделки, что возникает обоснованное сомнение, действительно ли электронная форма и простая письменная форма сделки — это одно и то же.
Первая проблема связана с тем, что, используя информационные технологии в процессе согласования условий будущего договора, стороны не всегда заключают договор именно в письменной форме. Например, по скайпу, телефону, факсу и с использованием подобных средств связи стороны могут просто вести переговоры. Контрагенты, находящиеся друг от друга за многие тысячи километров, могут непосредственно воспринимать друг друга. Если в этом случае стороны принципиально договорятся о заключении договора, возникает вопрос, в каких случаях такой договор будет заключен в устной, а в каких — в письменной форме?
Ввиду недостаточной приспособленности понятийного аппарата теории гражданско-правовых сделок к сделкам, совершаемым с использованием информационных технологий, на практике появились затруднения при использовании терминов «устная» и «письменная» форма сделки применительно к договорам в электронной форме.
Из Гражданского кодекса РФ следует, что сделка может быть заключена в устной либо в письменной форме (простой или квалифицированной — нотариальной). Различия между устной и письменной формой заключаются в способах волеизъявления, для которых законом установлены особые правовые режимы, учитывающие особенности каждого из них.
При заключении договора в устной форме воля субъекта права выражается путем словесного сообщения о своем желании заключить сделку, которое адресовано другой стороне правоотношения. Такое волеизъявление воспринимается второй стороной непосредственно и вопросов о принадлежности такого волеизъявления к конкретному субъекту права, как правило, не возникает. Поэтому этот способ волеизъявления мало урегулирован законом.
При заключении договора в письменной форме на бумажном носителе волеизъявление контрагентов должно быть, во-первых, облечено в форму документа (п. 1 ст. 160 ГК РФ) и, во-вторых, должно содержать физические подписи заключивших его лиц.
В число обязательных реквизитов договора как документа входят наименование сторон, согласованные ими существенные условия договора, подписи сторон, их адреса и платежные данные, дата и место заключения договора.
Подписи каждого из контрагентов этого договора выполняют две функции. Во-первых, в силу уникальности физической подписи любого человека она позволяет его идентифицировать. Во-вторых, физическая подпись человека явля-
в
ЕСТНИК Пф"мовв Л Гб й фб о-7
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности электронной формы банковских
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сдел°К
ется последним элементом его волеизъявления, после выполнения которого договор следует считать окончательно заключенным, при условии, конечно, что требование закона о согласовании всех существенных условий договора является выполненным.
При заключении договора между отсутствующими все указанное выше является справедливым, однако стороны вынуждены оформить не один, а минимум два документа — оферту и акцепт.
Таким образом, основным критерием для квалификации формы сделки в качестве письменной или устной является соответственно наличие или отсутствие документа как некой совокупности реквизитов на материальном носителе.
Однако документ может существовать не только на бумажном, но и на магнитном, оптическом и тому подобном носителе.
Для квалификации формы сделки как электронной недостаточно, чтобы она была совершена в процессе использования ее сторонами информационных технологий. Например, в ходе переговоров с использованием информационных технологий стороны могут договориться, что условия согласованного ими договора должны быть зафиксированы на бумажном носителе. Разумеется, в данном случае договор не может считаться заключенным в электронной форме.
Допустимо вести речь о заключении банковского договора в электронной форме только тогда, когда такой договор материализован в виде файла машинной информации, имеющего признаки документа. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» электронный документ — это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. В свою очередь, документированная информация — зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.
Таким образом, под электронным документом закон предлагает понимать совокупность реквизитов, зафиксированных на материальном носителе в электронном виде.
Аналогичный подход применим и в тех случаях, когда сделка заключается с использованием иных средств связи, если оферта и акцепт имеют форму документа. Например, в соответствии с п. 4 ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.) под письменным уведомлением понимаются телеграммы, телексы и любые другие виды сообщений, которые можно воспроизвести в форме документа. Аналогично в ст. 2 URDG 1992 выражение «в письменной форме» включает электронную документацию, а также телеграм- Р
мы, телексы, телефаксы. Д
Таким образом, необходимым признаком письменной формы сделки, заключенной как на традиционном бумажном носителе, так и с использованием ин- Е формационных технологий, является наличие документа — определенной совокупности реквизитов, включающих в том числе условия сделки, наименование сторон, платежные реквизиты и подписи сторон. науки1
1/2017
>
Вторая проблема связана с тем, что договор в электронной форме имеет достаточно много особенностей, отличающих его от договора, заключенного в простой письменной форме. Это обстоятельно вынуждает сомневаться, что электронная форма договора представляет собой разновидность простой письменной формы сделки.
Например, договор в электронной форме существует в виде файла, т.е. определенного набора байтов машинной информации, записанного на жестком диске компьютера (определенная последовательность нулей и единиц) или на другом соответствующем носителе. В своем первоначальном виде он мало напоминает традиционный документ. Его изображение на экране компьютера отличается от его первоначального вида (файла), поскольку преобразовано компьютером в человекочитаемую форму.
Таким образом, электронный документ уже отличается от документа в бумажной системе делопроизводства.
Кроме того, такие используемые в «бумажном делопроизводстве» понятия, как «первый (второй и т.д.) экземпляр документа», «копия», «подлинник», изменяют свой первоначальный смысл, когда мы пытаемся использовать их в электронном документообороте. Руководствуясь общими параметрами, мы должны были бы признать в качестве оригинала документа соответствующий файл машинной информации о документе, записанный на жестком диске компьютера в момент его создания. Изображение документа, которое даже его автор видит на экране своего монитора, следовало бы уже рассматривать как копию, не говоря уже о том изображении, которое появляется на мониторе получателя информации или в виде распечатки на его принтере. Однако бесполезность подобного подхода очевидна.
Поэтому в международном частном праве и, в частности, в актах МТП, постепенно меняется понятийный аппарат, традиционный для обычной бумажной формы сделки. Например, в ч. 2 ст. 7 Модельного закона «Об электронной торговле», принятого на 31-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ (постановление № 31-12 от 25 ноября 2008 г.) подлинниками сообщения в электронной форме являются все его экземпляры (файлы), которые подписаны электронной подписью автора сообщения.
Аналогичный подход использован в ст. 2 URDG 2010, где термин «подписанный документ» определяется как такой документ, оригинал которого подписан электронной подписью выдавшего его лица.
Отсюда следует, что копиями следует считать все остальные файлы этого же сообщения, переписанные на другой носитель и аутентичные по содержанию. Однако чтобы иметь юридическое значение, такая копия должна быть удостоверена электронной подписью соответствующего лица, отличного от подписи автора документа, например лица, имеющего право удостоверения в соответствии с порядком, установленным законом или иными нормативными правовыми актами, а также соглашением сторон (ч. 3 ст. 7 Модельного закона «Об электронной торговле»).
Однако подобный подход все же не решает проблему о порядковом номере соответствующего экземпляра электронного документа применительно к тем ситуациям, когда этот документ либо не предназначен для преобразования в бумажную форму, либо по своему назначению должен порождать необходимые
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
правовые последствия уже в электронной форме. Например, речь идет о платежном поручении, которое должно являться основанием для совершения расчетной операции именно в электронной форме. Кроме того, компьютерная информация обладает способностью к тиражированию неограниченное количество раз, причем полученные копии невозможно отличить одну от другой и установить, в какой последовательности они появились.
Представляется, что проблема разграничения экземпляров одного и того же документа может быть решена следующими тремя способами.
Во-первых, в электронном документообороте можно вообще отказаться от использования номеров экземпляров электронных документов. По такому пути пошли авторы Правового руководства ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств, подготовленного секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (Нью-Йорк, 1987)3. ЮНСИТРАЛ вообще не интересует, какой экземпляр расчетного документа представляется клиентом в банк — об этом не сказано ни слова. И это не случайно. В разделе «Документы, подлинность которых должна устанавливаться» Правового руководства подчеркивается, что банк должен определить только подлинность полученного им поручения, в том числе выяснить, действительно ли оно направлено его клиентом. Дело в том, что такое поручение представляется банку в единственном экземпляре.
При анализе текста Правового руководства необходимо учесть, что электронный и бумажный документооборот использует разные приемы накопления и передачи информации о платежах. Если при электронном переводе используются промежуточные банки, то для каждой операции о переводе средств должно составляться новое поручение и подлинность каждого такого поручения должна устанавливаться отдельно. Содержание поручения клиента может быть передано промежуточному банку в виде копии, снятой обслуживающим банком.
При «бумажных расчетах» к платежному поручению обслуживающего банка, адресованного промежуточному банку, прилагается один из экземпляров поручения клиента. Также решается и другая аналогичная проблема. При использовании бумажного документооборота первый экземпляр поручения клиента всегда остается в обслуживающем банке в качестве правового основания произведенной им операции. Электронный документооборот предполагает, что эту роль должен выполнять оригинал поручения клиента.
Таким образом, в электронных расчетах не используются какие-либо иные экземпляры поручения клиента, кроме первого (и единственного). Место вторых и последующих экземпляров занимают копии с оригинала поручения, снятые обслуживающим банком. Следовательно, проблема определения номера экземпляра документа, составленного в электронной форме, не решается правовой наукой потому, что она решена техническими средствами.
Во-вторых, в случае появления какой-либо необходимости, допустимо и в электронном документообороте восстановить привычный для «бумажного» Р
документооборота порядок учета экземпляров одного и того же документа.
Для того чтобы соответствующий документ, включая договор, можно было считать экземпляром другого документа, необходимо, чтобы он имел дополни-
3 Текст опубликован в книге: Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996. С. 430.
п к
н к
науки
тельный реквизит, содержащий порядковый номер этого экземпляра. В противном случае аутентичный по содержанию договор, подписанный электронными подписями сторон, придется считать самостоятельной сделкой, совершенной в единственном экземпляре, а не экземпляром другого договора. В результате может оказаться, что сторонами заключено два разных договора с одинаковым содержанием, а не один договор в двух одинаковых экземплярах.
В-третьих, договор может быть составлен в нескольких экземплярах на разных носителях в случае смешанного, электронно-бумажного документооборота. Например, один экземпляр договора может существовать на бумажном носителе, а другой экземпляр этого же договора — в электронной форме.
Таким образом, разные экземпляры одного и того же договора, для которого законодательством предусмотрена простая письменная форма, допустимо одновременно фиксировать на разных носителях, т.е. в электронной форме и на бумажном носителе. В рассматриваемом случае оформление «бумажных» экземпляров договора можно выполнять по традиционным правилам бумажного документооборота. Однако для исключения каких-либо споров представляется необходимым указывать, что соответствующий документ является «экземпляром клиента» или «экземпляром банка».
При заключении договора в электронной форме не могут быть использованы традиционные физические подписи контрагентов. Казалось бы, законодательство решило эту проблему, заменив физическую подпись аналогом собственноручной подписи соответствующего лица, частным случаем которой является электронная подпись. Однако между физической и электронной подписью существуют серьезные качественные различия, которые объясняют разную правовую природу рассматриваемых правовых явлений.
Обычная физическая подпись представляет собой условное графическое обозначение фамилии человека.
В соответствии со ст. 2 Закона об электронной подписи, электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.
Такое определение неточно отражает сущность электронной подписи.
Электронная подпись представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации ЭП. ЭП является аналогом физической подписи субъекта права и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним. ЭП предназначена не только для определения лица, подписавшего документ, как указано в Законе об электронной подписи, но также для обеспечения подлинности документа, его целостности и авторства. ЭП жестко увязывает в одно целое содержание документа и ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи4.
См.: Лебедев А. Н. Открытые системы для закрытой информации // Открытые системы. 1993. Вып. 3. С. 32 ; Операционные технологии межбанковского финансового рынка. М. : Дело, 1994. С. 101. (МФД на рынке капитала. Вып. 5).
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
Суть процедуры использования ЭП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного — для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого — для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, что именно данная последовательность бит была передана и подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки5.
Из приведенного описания усматривается, что явление, называемое в законе электронной подписью, на самом деле подписью не является.
В отличие от физической подписи лица, электронная подпись — набор нулей и единиц. Она лишь условно связывается с лицом, составившим документ, посредством процедуры генерации электронной подписи. Указанная связь, которая порождает соответствующие правовые последствия, основывается на законе.
Физическая подпись уникальна и в течение жизни человека меняется очень редко. Ее довольно сложно подделать, а электронная подпись в принципе может быть вычислена, все зависит от времени, находящегося в распоряжении преступника. Поэтому, в отличие от физической подписи человека, электронная подпись обязательно должна обновляться.
Физическая подпись может принадлежать только человеку. Поэтому, если договоры заключаются от имени юридических лиц на бумажных носителях, то на них проставляются физические подписи тех людей, которые являются единоличными исполнительными органами контрагентов — юридических лиц и которые действуют от их имени без доверенности. Электронная подпись технически может принадлежать как физическому, так и юридическому лицу. Поэтому при необходимости допустимо разграничить электронную подпись физического лица, которое занимает должность директора юридического лица, и самого юридического лица.
Таким образом, электронная подпись представляет собой личный пароль субъекта права, который в силу закона выполняет все традиционные функции физической подписи человека, хотя ею и не является.
Факт проставления электронной подписи под электронным документом одновременно доказывает три факта:
1) что документ составлен конкретным лицом;
2) что он является подлинным и
3) что он исходит от стороны по договору.
Все указанные выше отличия электронной формы сделки и сделки, заключенной в традиционной простой письменной форме на бумажном носителе, позволяют сделать вывод, что электронная форма документа не является раз- Р новидностью простой письменной формы договора, а представляет собой качественно новый способ волеизъявления. По указанной причине электронная форма сделки нуждается в специальном правовом регулировании. Представляется неправильным искусственно приспосабливать к электронной форме сделки
5 Операционные технологии межбанковского финансового рынка. С. 19.
1/2017
I m п
к □
науки
>
законодательство, устанавливающее требования к простой письменной форме сделки.
Несостоятельность попыток механического перенесения правил бумажного документооборота на электронную форму сделок наиболее очевидна при анализе процедуры заключения договоров в электронной форме. Так, при заключении договора в простой письменной форме требуется согласование всех существенных условий этого договора, материализация их на бумажном носителе в форме документа, а затем — подписание его сторонами этого договора.
При разработке правового механизма заключения договоров в электронной форме законодатель скопировал эту процедуру, механически заменив «бумажный» носитель информации на электронный без учета правовых особенностей электронного документооборота.
В результате появилось два правила, которые были подробно рассмотрены выше:
1) договор обязательно должен быть подписан (п. 2 ст. 160 ГК РФ);
2) помимо подписи требуются какие-то дополнительные данные, подтверждающие, что электронное сообщение исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Отсюда формально вытекает, что электронная подпись сама по себе не может служить тем обстоятельством, которое подтверждает авторство документа, что уже вызывает обоснованные возражения.
Для изучения особенностей процедуры заключения договора в электронной форме вначале рассмотрим, являются ли договоры, заключаемые в электронной форме, сделками между присутствующими или между отсутствующими. Такой анализ необходим потому, что оба рассматриваемых правила должны применяться одновременно только тогда, когда договор заключается между отсутствующими.
Если договаривающиеся стороны физически находятся в одном месте и являются присутствующими, но по какой-то причине приняли решение оформить свое соглашение в виде единого электронного документа, то для окончательного оформления их договора требуются только их электронные подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ). Выполнение правила п. 2 ст. 434 ГК РФ представляется излишним, поскольку волеизъявление сторон выражается непосредственно и сразу воспринимается контрагентом. Никаких сомнений в том, что волеизъявление принадлежит стороне по договору, в данном случае быть не может.
Различие процедуры заключения договоров между присутствующими и отсутствующими контрагентами основывается не на территориальной разобщенности лиц, заключающих договор. Критерий для разграничения в другом: может ли одно лицо непосредственно воспринимать волеизъявление другого (хотя бы и отсутствуя в месте нахождения) или же этой возможности нет.
В первом случае заключение договора рассматривается как происходящее между присутствующими, во втором — между отсутствующими6. Именно поэтому, согласно ст. 131 Гражданского кодекса 1922 г., предложение, сделанное по телефону, признается сделанным присутствующему. Такой же подход известен
6 Новицкий И. Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 26—27 ; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. 4-е изд. СПб., 1908. Т. 2. С. 126—127.
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сдеЛ°к
в иностранной литературе7 и законодательстве (см., например, ст. 4 Швейцарского обязательственного кодекса).
Процедура заключения договоров в электронной форме на практике может быть различной. Все существующие ее разновидности можно условно свести к двум вариантам:
1) контрагенты территориально удалены друг от друга и пользуются услугами телекоммуникационных систем для передачи друг другу своей корреспонденции по принципу электронной почты;
2) контрагенты территориально удалены друг от друга и обмениваются информацией по телекоммуникационным каналам связи в режиме реального времени (онлайн).
В первом случае письмо оферента своему будущему контрагенту направляется, например, по Интернету и помещается в электронный почтовый ящик адресата. Обнаружив поступившую корреспонденцию, последний изучает оферту и при необходимости направляет акцепт или отказ от него. Описанная процедура заключения договоров практически ничем не отличается от процедуры заключения договоров между отсутствующими с использованием обычной почтовой связи: стороны, ведущие переговоры, не способны непосредственно воспринимать друг друга. Эти процедуры отличают лишь носитель (бумажный или электронный) и способ (почтовая или электронная связь) передачи информации об оферте или акцепте. Эти различия носят технический характер и не влияют на юридическую оценку складывающихся правоотношений. Следовательно, нет оснований не признавать описанную выше процедуру заключением договора между отсутствующими.
Во втором случае стороны ведут переговоры в ходе очередного сеанса электронной связи и непосредственно воспринимают волеизъявления друг друга. В отличие от обычного телефонного разговора, информация передается не устно, а в письменном виде: переговоры фиксируются соответствующим техническим устройством и воспринимаются адресатом путем зрительного восприятия. Именно описанным способом заключаются сделки с использованием системы REUTERS DEALING.
Учитывая, что стороны могут непосредственно воспринимать волеизъявления друг друга, на первый взгляд следовало бы признать, что такой договор заключают присутствующие.
Однако ряд проблем, возникающих на практике, позволяет усомниться в таком подходе. Ниже будет рассмотрена проблема, которая получила на практике название проблемы полномочий дилеров.
Дилеры являются сотрудниками банка, которым должно быть предоставлено полномочие на заключение договоров от имени банка. Поскольку такие договоры предполагается совершать с использованием различных телекоммуникационных систем связи, оформление их полномочий путем выдачи специальной Р доверенности от имени банка не всегда позволяет защитить интересы добросовестной стороны правоотношения. При заключении договоров с использованием, например, системы REUTERS противоположная сторона не в состоянии
См.: Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М. : Внешторгиздат, 1953. С. 91.
П
к к
s К
науки ъ
7
проверить, кто направляет сообщение об оферте или акцепте: уполномоченный дилер, доверенность которого находится в документах принимающей стороны, или постороннее лицо. На практике имеются многочисленные случаи недобросовестного оспаривания фактов заключения сделок со ссылками на отсутствие полномочий у лица, их заключившего. Учитывая, что при взаимодействии по системе REUTERS отсутствует возможность установить тождество уполномоченного дилера и фактического пользователя этой системы, договор, заключенный таким способом, следует считать договором между отсутствующими.
Если есть возможность установить личность контрагента или его представителя при использовании телекоммуникационных систем передачи информации, например путем зрительного восприятия лица и голоса абонента по скайпу или телефону и т.п., то такой договор следует считать договором между присутствующими. Во всех остальных случаях такой договор следует считать договором между отсутствующими и, следовательно, должно применяться правило п. 2 ст. 434 ГК РФ.
По вопросу о том, в какой момент должен считаться заключенным договор между отсутствующими, существуют две точки зрения: согласно первой договор считается заключенным в момент отсылки контрагентом сообщения оференту об акцепте оферты (système de l'éxpedition), согласно второй — с момента получения оферентом сообщения об акцепте (système d'information)8. Российское законодательство использует последний вариант (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Поскольку заключение договоров по системе S.W.I.F.T. возможно только между отсутствующими, то при заключении договора в электронной форме формально должны выполняться оба правила, предусмотренные п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Правило п. 2 ст. 434 ГК РФ технически может быть выполнено пользователями системы S.W.I.F.T. Во-первых, ею разработаны стандартные формы сообщений, имеющие форму документа. Во-вторых, пользователи сети S.W.I.F.T. имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента — отправителя информации. Таким образом, выполняется требование п. 2 ст. 434 ГК РФ о необходимости удостовериться, что документ исходит от стороны по договору. Однако для надлежащего оформления письменной формы сделки, заключенной с использованием сети S.W.I.F.T., необходимо, чтобы сообщения, содержащие оферту или акцепт, имели аналог собственноручной подписи их авторов. Проблема заключается только в том, что на практике аналог собственноручной подписи практически никогда не используется при обмене S.W.I.F.T.-сообщениями. В этом случае возникает вопрос, порождает ли заключенный таким способом договор юридические последствия, если сообщения, которыми обмениваются стороны, содержат все согласованные ими существенные условия заключаемой сделки, но не отвечают требованиям п. 2 ст. 434 и п. 2 ст. 160 ГК РФ.
В большинстве указанных случаев приходится делать вывод о невыполнении сторонами требований закона, предъявляемых к форме сделки. Как пра-
Май С. К. Указ. соч. С. 95—96 ; Егоров Л. А. Сделки между отсутствующими. Право и жизнь. Книга 6—7. 1927. С. 14; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 52—59.
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
вило, при рассмотрении судами споров стороны не имеют иных доказательств факта заключения договора, кроме соответствующих распечаток факса, телекса, телетайпа, сетей S.W.I.F.T. и REUTERS, которые не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Например, при заключении сделок через систему REUTERS дилеры кредитных организаций нередко употребляют разговорные и даже фамильярные выражения. Такие сообщения не имеют подписей.
Другой подход к анализу рассматриваемых отношений возможен в том случае, когда такие сделки совершаются во исполнение ранее заключенного сторонами рамочного договора, в котором они договорились о совершении сделок именно в том виде, о котором сказано выше.
В этом отношении представляет интерес позиция Ассоциации российских банков, которая прокомментировала следующий спор между двумя банками, который актуален и по сей день (законодательство в указанной области практически не изменилось).
В 1996 г между коммерческим банком «М» и коммерческим банком «Е» был заключен договор об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и денежном рынках. Он был составлен обычным порядком в простой письменной форме. Во исполнение указанного договора (п. 2.4) сделки должны были совершаться путем использования факса, S.W. I.F.T., REUTERS и телекса. Это правило распространялось также на совершение конверсионных сделок (п. 4.2 договора).
В письме от 05.03.1998 № 774 Ассоциация российских банков сделала вывод о том, что указанный договор, заключенный в письменной форме, предусматривает совершение сделок в устной форме как по системе REUTERS, так и с использованием других средств связи, в частности S.W.I.F.T. Причем, по мнению АРБ, это положение договора соответствует п. 3 ст. 159 ГК РФ, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону или иным правовым актам. В настоящее время ни закон, ни иные нормативные акты не запрещают совершение конверсионных сделок на межбанковском валютном рынке в устной форме. Поэтому наличие в договоре п. 2.4 и 4.2 следует признать соответствующими ГК РФ. Более того, полагает АРБ, можно утверждать, что заключение конверсионных сделок в устной форме по системе REUTERS и с использованием других средств связи представляет собой обычай (ст. 5 ГК РФ). АРБ полагает, что при соблюдении определенных условий распечатки ведущихся по системам REUTERS и S.W.I.F.T. переговоров о совершении конверсионных сделок могут обладать доказательственной силой. При этом АРБ дала следующие рекомендации банкам, использующим нетрадиционные средства связи для заключения сделок в устной форме. По ее мнению, необходимо, чтобы указанные распечатки содержали следующие четко изложенные сведения: о банках, ведущих переговоры; о заключенном договоре (номер, дата), в соответствии с которым ведутся переговоры; о лицах, уполномоченных согласно договору ве-
Приведенный пример демонстрирует попытку обойти российское законода-
сти переговоры; об основных условиях конверсионной сделки; о подтверждении контрагентом условий сделки. Е
к
тельство путем использования усложненных правовых конструкций, позволяющих оправдать отсутствие аналога собственноручной подписи под заключенным
П
к к
договором. Он также является доказательством недопустимости применения всех правил бумажного документооборота к договорам, заключаемым в электронной форме.
В связи с этим нужно поставить вопрос, насколько обоснованно применение всех правил заключения договоров в электронной форме (п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ) даже в тех случаях, когда речь идет о заключении договоров между отсутствующими?
Предположим, что оферта в электронной форме была подписана квалифицированной электронной подписью оферента и в таком виде поступила к акцептанту. Представляется, что одной квалифицированной электронной подписи в данном случае достаточно для вывода о том, что документ исходит от стороны по договору. И проставление какого-либо дополнительного кода, чтобы формально выполнить требование п. 2 ст. 434 ГК РФ, является излишним.
Допустим, что акцепт поступил по системе S.W.I.F.T., которая подтвердила, что сообщение исходит от стороны по договору. Таким образом, требование п. 2 ст. 434 ГК РФ было выполнено. Однако поступившее сообщение не содержало никакого аналога собственноручной подписи акцептанта. В рамочном договоре о сотрудничестве, заключенном ранее, стороны согласовали порядок заключения договоров, в том числе с использованием системы S.W. I.F.T., и признали для себя юридическую силу документов, поступивших в формате этой системы, в которых просто отсутствует соответствующая графа для подписи, вне зависимости от того, какой конкретно сотрудник воспользовался телекоммуникационной системой передачи информации. Формально требование п. 2 ст. 160 ГК РФ не выполнено, но вряд ли есть основания сомневаться в том, что волеизъявление акцептанта на заключение договора действительно принадлежит этому лицу и то оно выражено с намерением заключить договор. Как представляется, в этой ситуации требование об обязательном применении подписи уже не отвечает потребностям оборота.
В связи с изложенным представляется излишним наличие в законодательстве двух требований к порядку заключения сделок в электронной форме:
1) о необходимости использования электронной подписи или иного аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ);
2) о наличии сведений о том, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
При заключении договоров в электронной форме между отсутствующими важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны договора. При получении S.W.I.F.T.-сообщения это выполнимо даже при отсутствии электронной подписи автора документа. Поэтому вполне обоснован вывод, что оферта и акцепт должны порождать юридические последствия при наличии любых доказательств того, что они составлены и отправлены стороной по договору.
Электронный документ, полученный по электронным каналам связи, в отношении которого имеются бесспорные доказательства, что он отправлен стороной по договору, называется аутентифицированным.
Применение квалифицированной электронной подписи — один из способов аутентификации электронного документа, однако не единственный. Подписание документа с использованием любого аналога собственноручной подписи представляет собой один из способов его аутентификации, т.е. легитимации его в ка-
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
честве документа, в котором воплощено волеизъявление конкретного лица — автора документа.
Таким образом, понятие «аутентифицированный документ» шире понятия «подписанный документ».
В связи сизложенным представляется целесообразной разработка специального правового механизма аутентификации электронного документа, адекватно отражающего правовые особенности электронного документооборота.
Несмотря на то что порядок заключения сделок в электронной форме обладает очевидными правовыми особенностями, невозможно отрицать, что существуют общие правила, которые одинаково подходят как для сделок в традиционной письменной форме, так и для сделок в электронной форме.
Например, в банковской практике возник вопрос, вправе ли банк совершить акцепт путем исполнения оферты о заключении кредитного договора, составленной в электронной форме?
Пунктом 3 ст. 434 ГК РФ предусмотрено, что требование о письменной форме договора считается соблюденным, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом (акцепт путем исполнения).
Поскольку применение правила об «акцепте путем исполнения» не ограничено только сферой документооборота на бумажных носителях, правило п. 3 ст. 438 ГК РФ может применяться и в случае оформления заявления клиента о предоставлении кредита (оферты) в электронной форме. В этом случае «акцепт путем исполнения» оферты может быть выражен, например, в действиях банка по зачислению суммы кредита на счет заемщика, указанный в оферте.
Таким образом, акцепт оферты в виде совершения акцептантом действий, направленных на выполнение указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 438 ГК РФ), допускается и тогда, когда оферта получена акцептантом в электронной форме.
Доказательственная сила документов, подписанных ЭП и другими аналогами подписи, еще недавно была предметом острой дискуссии среди практических работников. Однако судебная практика положила ей конец и признала принципиальную возможность использования документов, подготовленных с помощью средств вычислительной техники, в качестве доказательств при рассмотрении хозяйственных споров. Первоначально такая позиция была отражена в Инструктивных указаниях Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники»9. Однако одним из условий для признания за такими документами доказательственной Р
силы было требование о представлении их в суд в человекочитаемом виде. Особенностью ЭП является то, что она вообще не может существовать в челове-кочитаемом виде. Поэтому любые сделки, совершенные в электронной форме
9 Систематизированный сборник инструктивных указаний государственного арбитража при Совете министров СССР М., 1983. С. 47.
П
к к
и подписанные с помощью ЭП, можно распечатать на бумаге, но их бумажные аналоги не будут содержать подписей заключивших их лиц. В лучшем случае на распечатке появится или компьютерный рисунок ранее сосканированной физической подписи или рабочая информация «Подписано».
Несмотря на отмеченное выше противоречие, современная арбитражная практика высказалась за возможность использования электронных документов, подписанных ЭП, в качестве доказательств при рассмотрении споров. Этот вопрос был положительно решен уже в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике». Однако в нем сформулировано следующее требование, которому должен отвечать документ в электронной форме, подписанный с помощью ЭП.
В договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной форме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных электронной подписью, арбитражному суду предлагается запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд должен проверить достоверность представленных сторонами доказательств, а при необходимости он вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. Если в таком договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядок доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Недостаточная последовательность позиции Высшего Арбитражного Суда РФ выражается в том, что наличие в договоре или ином документе, подписанном с помощью ЭП, процедуры согласования разногласий само по себе еще не является доказательством факта заключения такого договора, особенно если одна из сторон настаивает, что он не был заключен.
Другие аналоги собственноручной подписи субъектов права (за исключением, пожалуй, Р^-кода) не распространены в практической деятельности так же широко, как электронная подпись. Н. И. Соловяненко сомневается, что они получили такое же правовое признание, как и ЭП: судебная практика до сих пор никак не высказалась по этому поводу10. Действительно, это так. Представляется, что та правовая неопределенность, о которой пишет Н. И. Соловяненко, все же отсутствует. Пункт 2 ст. 160 ГК РФ прямо разрешает использование иного аналога собственноручной подписи при соблюдении одного-единственного условия: необходимо, чтобы такой порядок заключения сделок был предусмотрен законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Доказательственная сила документа, подписанного квалифицированной электронной подписью. Документы в электронной форме, подписанные квалифицированной электронной подписью, полностью приравниваются по юри-
10 Соловяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными // Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 57—58.
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сделок
дической силе к документам на бумажном носителе, подписанным собственноручными подписями их авторов (ч. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи). Электронная квалифицированная подпись позволяет достоверно определить лицо, подписавшее электронный документ (ст. 5 Закона об электронной подписи). Следовательно, только электронная квалифицированная подпись автора документа является бесспорным подтверждением подлинности, авторства и целостности документа, который ее включает. Поэтому наличие электронной квалифицированной подписи в документе в электронной форме, подлинность которого удостоверена программой проверки, позволяет сделать вывод, что он составлен конкретным лицом, т.е. «исходит от стороны по договору» (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Такой вывод является юридической презумпцией, которая может быть опровергнута, например, в ходе судебного процесса.
Таким образом, доказательством составления документов (в том числе оферты, акцепта) в электронной форме стороной по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ) может являться квалифицированная электронная подпись отправителя документа (п. 2 ст. 160 ГК РФ). В этом случае не требуется дополнительных доказательств того, что документ исходит от стороны по договору.
Доказательственная сила договора, подписанного простой электронной подписью. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом. Однако в отличие, например, от усиленной электронной подписи (ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи) простая электронная подпись не позволяет сделать это в достаточной степени достоверно. Аналогичный вывод допустим при использовании сторонами договора в электронной форме иного аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ).
Поэтому при заключении договора в электронной форме между отсутствующими (по электронным каналам связи) оферент и акцептант должны располагать дополнительными доказательствами того, что соответствующая оферта или акцепт отправлены конкретным лицом.
Таким образом, если при заключении договора в электронной форме стороны используют простую электронную подпись или иной аналог собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ), то акцептант и оферент должны дополнительно располагать доказательством того, что полученные ими оферта, акцепт составлены и отправлены «стороной по договору».
Использование простой электронной подписи. В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или со-
й р и е
глашением между участниками электронного взаимодействия.
Нормативные правовые акты, из которых следует одинаковая юридическая сила электронных документов, подписанных неквалифицированной электронной
подписью, и «бумажных» документов, подписанных собственноручной подписью сторон, отсутствуют. Поэтому одинаковая юридическая сила традиционных дого-
П
к к
40
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
в М УНИВЕРСИТЕТА
4-—^ и мени О. Е. Кутафи на (МПОА)
воров на бумажном носителе и договоров, заключенных в электронной форме и подписанных неквалифицированной электронной подписью, может быть основана только на ранее заключенном сторонами рамочном договоре. В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи указанные рамочные договоры должны предусматривать согласованный сторонами порядок проверки электронной подписи.
Поэтому кредитные организации, которые предполагают постоянно заключать с клиентурой договоры в электронной форме и подписывать их простой электронной подписью, должны предварительно заключить рамочный договор на бумажном носителе с собственноручными подписями сторон. В этом договоре необходимо согласовать условие об одинаковой юридической силе договоров в электронной форме с простой электронной подписью и договоров на бумажных носителях, подписанных собственноручными подписями.
Закон об электронной подписи устанавливает дополнительные требования к содержанию такого рамочного договора. Он должен предусматривать:
1) правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи (ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи);
2) обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность (ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи);
3) порядок проверки подлинности электронной подписи (ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи).
Таким образом, одинаковая юридическая сила договоров в электронной форме с простой электронной подписью и договоров на бумажных носителях может быть основана только на ранее заключенных сторонами рамочных договорах.
Использование квалифицированной электронной подписи. В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Исключения могут быть установлены федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.
Следовательно, когда стороны используют квалифицированные электронные подписи, заключенные ими договоры в электронной форме имеют равную юридическую силу с договорами на бумажных носителях непосредственно в силу закона. Поэтому контрагентам не обязательно заключать рамочные договоры на бумажных носителях, в которых имеется условие о том, что стороны признают одинаковую юридическую силу договоров в электронной форме и на бумажных носителях.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью // Хозяйство и право. — 1994. — № 5. — С. 64, 67.
в
ЕСТНИК Пф"мовв ЛГб й фб /|л
УНИВЕРСИТЕТА Правовые особенности электронной формы банковских
имени O.E. Кутафина(МГЮА) сдеЛОК
2. Годэмэ Е. Общая теория обязательств. — М., 1948. — С. 52—59.
3. Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. — М., 1996. — С. 430.
4. Лебедев А. Н. Открытые системы для закрытой информации // Открытые системы. — 1993. — Вып. 3. — С. 32.
5. Липис А., Маршалл Т., Линкер Я. Электронная система денежных расчетов. — М. : Финансы и статистика, 1988. — С. 13.
6. Мальцев Ю. В., Молчанов В. А., Шерстобитов А. Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота в банковской практике // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. — М. : Юр-Инфор, 1994. — С. 110—111.
7. Май С. К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. — М., Внешторгиздат, 1953. — С. 91.
8. Новицкий И. Б. Обязательства из договоров. — М., 1924. — С. 26—27.
9. Операционные технологии межбанковского финансового рынка. — М. : Дело, 1994. — С. 101. — (МФД на рынке капитала. Вып. 5).
10. Систематизированный сборник инструктивных указаний государственного арбитража при Совете министров СССР. — М., 1983. — С. 47.
11. Соловяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными // Хозяйство и право. — 1997. — № 6. — С. 57—58.
12. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. — Изд. 4-е. — СПб., 1908. — Т. 2. — С. 126—127.
