Юридико-технические причины риска правомерного поведения Текст научной статьи по специальности «Право»

С.Б. Поляков

Поляков Сергей Борисович - доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права

Пермский государственный национальный исследовательский университет

Юридико-технические причины риска правомерного поведения

Риск правомерного поведения заключается в высокой вероятности наступления неблагоприятных последствий для субъекта правоотношений вследствие реализации им субъективного права, предусмотренного законом. Такие нежелательные последствия можно разделить по основанию спорности юридической квалификации деяния, являющегося причиной последствий, на две группы. Первые проявляются как применение санкций или компенсационных мер за поступки, которые лицо добросовестно полагало правомерными, но квалифицированы правоприменителями как реализация права при отсутствии условий, предусмотренных законодательством. Вторые проявляются как социально-экономические потери лица вследствие совершения им бесспорно правомерных поступков. Соответственно их можно назвать рисками спорной и бесспорной правомерности.

Органическое единство юридических дозволений и запретов, как писал С.С. Алексеев, определяет их соотношение в известных пределах по принципу «зеркальной обратной связи»: либо то, либо другое1. Если наличие и реализация права на активные действия связана установленными в законе условиями, то при отсутствии подобных условий такие действия являются запретными. Например, согласно пункту 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии условия - государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя - предпринимательская деятельность гражданина является запрещенной (ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 171 УК РФ). Соответственно, спорность правомерности действий возникает из-за неясности границы между дозволением и запретом в гипотезе нормы или в характеристике действия (диспозиции).

Риск спорной правомерности очевидно возникает из-за невыполнения одной из главных задач юридической техники - достижение ясности и понятности правовых актов2. В постановлении Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 года № 15-П сказано: «Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного его применения, что противоречит конституционным принципам равенства и справедливости, из которых вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования; в противном случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан. <...> По мнению Европейского Суда по правам человека, закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия»3. При несоответствии закона этим требованиям возникает состояние правовой неопределенности, спутником которой является риск правомерного поведения. «Правовая неопределенность - отсутствие возможности однозначно определить в существующих формах права объем и условия реализации субъективных прав, обязанностей, запретов и, вследствие этого, а также противоречивой и изменчивой правоприменительной практики, неуверенность в результате применения права»4.

Из-за таких дефектов законодательства часто лицам отказывается в реализации субъективных прав в виде получения льгот, субсидий для приобретения жилья и т.п. Анализ юридико-технических дефектов, препятствующих реализации субъективного права, например, отсутствие нормативного обеспечения

1 Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 57, 66.

2 О назначении юридической техники см.: Давыдова М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград, 2009. С. 10; Юридическая техника: курс лекций / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2015. С. 63-67.

3 Собрание законодательства РФ. 2010. № 29, ст. 3983. См. также постановления Конституционного Суда РФ от 15.07.1999 № 11-П, от 27.05.2003 № 9-П, от 17.06.2004 № 12-П; от 14.07.2005 № 8-П; от 27.05.2008 № 8-П, от 20.12.2011 № 29-П // Собрание законодательства РФ. 1999. № 30, ст. 3988; 16.06.2003. № 24, ст. 2431; 05.07.2004. № 27, ст. 2803; 25.07.2005. № 30 (ч. II), ст. 3199; 16.06.2008, № 24, ст. 2892; 09.01.2012, № 2, ст. 397.

4 Сидоренко А.И. Принцип правовой определенности в судебной практике: имплементация решений Европейского Суда по правам человека: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2016. С. 10.

(механизма реализации), предусмотренного законодательством права1, - важная тема. Но нельзя не видеть разницу между неполученным благом в результате отказа в реализации субъективного права и прямым ущербом для лица в результате совершения им действий. С риском правомерного поведения следует связывать вероятность только прямого ущерба для лица в результате действий, совершаемых в ситуации, созданной законодателем и противоречивой правоприменительной практикой правовой неопределенности. Очевидным прямым ущербом является применение штрафных и правовосстанови-тельных санкций, а также компенсационных мер, предусмотренных для невиновных действий лица, к которому они применяются.

Прямым ущербом является прекращение выплаты пенсии гражданину, действовавшему добросовестно и получавшему ее на протяжении длительного времени, в связи с выявленной ошибкой кадрового аппарата в определении стажа службы, дающего право на пенсию. Отсутствие в действующем законодательстве правил, позволяющих при устранении допущенной при назначении социальных выплат ошибки учитывать конкретные фактические обстоятельства, с тем, чтобы не допустить возложения на гражданина, добросовестное поведение которого не подвергается сомнению, чрезмерного бремени негативных последствий, связанных с выявлением недостаточности стажа службы (выслуги лет) для назначения пенсии, порождал неконституционный, как установлено постановлением Конституционного Суда от 14 января 2016 года № 1-П, риск ощутимого снижения достатка добросовестного гражданина2.

К прямому ущербу нужно относить и экономические, трудовые затраты субъектов права в надежде на предусмотренную законом в ответ на совершение их действий обязанность по выплате вознаграждений, субсидий, действий в их пользу (для сторонников положительных санкций - в надежде на положительную санкцию), в которых отказывается из-за неопределенности условий возникновения обязанности. Это тоже риск правомерного поведения.

Негативное последствие для общества риска правомерного поведения заключается в подавлении активности граждан, когда они опасаются что-либо делать, поскольку это чревато для них потерями благ и наказаниями. Между тем, богатство общества создается активностью граждан, а не их пассивным соблюдением запретов, возводимых государством.

Предпринимательская деятельность - экономическая основа благополучия общества по определению является рискованной (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Но когда государство добавляет к экономическим рискам предпринимателей (отсутствие спроса на предлагаемые товары и услуги, неисполнение обязательств контрагентами и т.п.) риски от своей некачественной правотворческой работы, то оно действует вопреки своей экономической функции.

В определении Конституционного Суда от 12 апреля 2011 года № 440-0-0 сказано: «Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 16 июля 2004 года № 14-П, Налоговый кодекс Российской Федерации исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля (ст. 35 и 103); если же, осуществляя его, налоговые органы руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, налоговый контроль - в нарушение статей 34 (ч. 1), 35 (ч. 1-3) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации - может превратиться из необходимого инструмента налоговой политики в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности; превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства»3.

Но наряду с указанием на недопустимость подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности в этом определении и в постановлении от 16 июля 2004 года № 14-П, на котором оно основано, Конституционный Суд РФ невольно указал на допустимость условий в содержании норм, используя которые правоприменители подавляют экономическую самостоятельность и чрезмерно ограничивают свободу предпринимательства.

В п.3.2 мотивировочной части постановления от 16 июля 2004 года № 14-П сказано: «Исходя из потребности в обеспечении при проведении выездной налоговой проверки, с одной стороны, учета интересов налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), связанных с самостоятельным и беспрепятственным осуществлением предпринимательской деятельности, а с другой стороны - эффективности мероприятий по проверке исполнения налогоплательщиками своей налоговой обязанности, законодатель установил в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве общего правила ограничение срока проведения выездной налоговой проверки двумя месяцами и предусмотрел, что в исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить ее продолжительность до трех месяцев, а при проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и

1 Например, постановление Конституционного Суда от 23 июля 2018 г. № 35-П // Собрание законодательства РФ. 2018. № 31, ст. 5065.

2 Собрание законодательства РФ. 2016. № 4, ст. 551.

3 Вестник Конституционного Суда РФ. 2011. № 6.

представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства»1.

В определении от 12 апреля 2011 года № 440-0-0 вслед за приведенной цитатой сказано: «Выбор в каждом конкретном случае норм права, в том числе разрешение вопроса о том, применяются ли в рассматриваемой ситуации положения пункта 5 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с положениями статьи 40 данного Кодекса, относится к компетенции налоговых органов, а при разрешении спора - соответствующих арбитражных судов. Единство же судебной практики по этим вопросам и законность казуального толкования и применения норм права судом обеспечивается высшими судами, в том числе Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации».

На конкретное содержание приведенных норм, на упразднение Высшего Арбитражного Суда РФ в данном случае обращать внимание не стоит. Оно должно быть обращено на то, что по закону исключительные случаи для запрета свыше двух месяцев ограничения свободы предпринимателей проверками определяет налоговый орган, которому адресован запрет. Выбор норм права, определяющих цену имущества для налогообложения, осуществляет налоговый орган, а не лицо, которому принадлежит имущество, и не беспристрастный субъект.

Лицо добросовестно может исчислять цену товаров, услуг для налогообложения, но налоговый орган в целях выполнения планов по сбору налогов в условиях ухудшающейся экономической ситуации, усугубляя ее сиюминутными выгодами, определяющими показатели успешности их деятельности, может использовать большой выбор норм для выведения наивысшей цены товара в целях налогообложения, а также расширительно толковать закон в тех же целях. При разрешении спора в подавляющем большинстве случаев суды, в том числе высшие, единство судебной практики и законность видят в ограничении прав предпринимателей ради решения сиюминутных фискальных задач.

Дефектами законодательства, в том числе признававшиеся таковыми решениями Конституционного Суда РФ, создающими условия для правовой неопределенности, являются, в частности:

- бланкетное изложение гипотезы управомочивающей нормы, позволяющее правоприменителям устанавливать обстоятельства для возникновения права, несуществующие в законе либо предусматривавшиеся в недействующем законодательстве;

- рассогласованность понятий в разных отраслях права;

- неопределенность понятия, позволяющая правоприменителям устанавливать обстоятельства для возникновения права, несуществующие в законе;

- необоснованность использования законодателем оценочных понятий;

- недостаточная формализация признаков правонарушения, допускающая расширительное толкование установленных ограничений;

- отсутствие в законодательстве обязанностей, корреспондирующих содержащейся в законодательстве управомочивающей норме;

- отсутствие в императивной норме других способов реализации установленного законом права, допустимых исходя из системного толкования законодательства;

- отсутствие условий реализации права на действия в отношении иных субъектов права, создающее возможность злоупотреблений правом и нарушения законных прав и интересов лиц, в отношении которых допускается совершение действий;

- отсутствие взаимосвязи норм права с действующими правовыми предписаниями в рамках соответствующих институтов, отраслей и всего законодательства в целом, приводящие к мнимым коллизиям норм права конституционным принципам и нормам;

- закрытый перечень обстоятельств, порождающих субъективное право, исключающий однородные обстоятельства, влекущий установление различий в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории (находящихся в одинаковых или сходных ситуациях), которые не имеют объективного и разумного оправдания;

- наличие условий гипотез управомочивающих субъектов права нормы, вводящих различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории (находящихся в одинаковых или сходных ситуациях), которые не имеют объективного и разумного оправдания;

- коллизии норм права, содержащиеся в нормативных правовых актах одной юридической силы2.

Однако, как обосновано Н.А. Власенко, многие приемы юридической техники, создающие неопределенность закона, еще не создают правовую неопределенность, поскольку «правоприменительное усмотрение выступает технико-юридическим средством перехода правовой неопределенности в правовую определенность»3.

1 Собрание законодательства РФ. 2004. № 30, ст. 3214.

2 Подробнее, в том числе примеры, см.: Поляков С.Б. Неопределенность закона // Третий Пермский конгресс ученых-юристов: материалы международной научно-практической конференции. (г. Пермь, Перм. гос. нац. иссл. ун-т, 28-29 октября 2012 г.). Пермь, 2012. С. 26-28; Го же. Систематизация законотворческих ошибок, исправленных постановлениями Конституционного Суда РФ // Юридическая техника: Ежегодник. 2015. № 9. С. 585-591.

3 Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании. М., 2015. С. 99.

Так, Конституционный Суд РФ указывал, что оценочное понятие наполняется содержанием в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела и с учетом толкования этого законодательного термина в правоприменительной практике. Судебная власть, действующая на основе принципов самостоятельности, справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, в наибольшей мере предназначена для решения споров на основе законоположений, в которых законодатель использует в рамках конституционных предписаний оценочные понятия, позволяющие правоприменителю эффективно обеспечивать баланс интересов1.

Юридико-технические дефекты закона сами по себе еще не создают правовой неопределенности, влекущей риск правомерного поведения. Такой риск возникает, как правило, при соответствующей судебной практике.

Правоприменительное усмотрение является средством перехода правовой неопределенности в правовую определенность при добросовестном исследовании и оценке судом фактических обстоятельств дела. «Как указывал Конституционный Суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемлен-ным»2.

Однако часто это судами не делается по причинам, отмеченным еще А.Ф. Кони: личные свойства судьи, в том числе «лень ума»; приказание, идущее от имущих власть; мнение окружающей среды3. Современная вариация «приказаний, идущих от имущих власть» - вовлечение судебной власти в решение задач глобального характера (борьба с преступностью, коррупцией и т.п.) вместо реализации специального свойства судебной власти, названного и охарактеризованного Л.А. Воскобитовой как ситуационный характер4. В частности, участие судов в решении фискальных задач государства.

По этим причинам не только из положений закона, требующих усмотрения правоприменителя, но и из безупречных формально-определенных норм могут рождаться риски правомерного поведения. Так, судебная практика устанавливала:

- запреты и обязанности для заявителей, не предусмотренные законом, толкованием управомочи-вающих норм, адресованных должностным лицам, как запрещающих норм для лиц, в отношении которых возможна реализация правомочий и расширительным толкованием запрещающих и обязывающих норм, адресованных заявителям;

- исключения из предусмотренных законом гипотез норм, управомочивающих государственные органы и должностных лиц на ограничение конституционных прав заявителей (или создавала специальные нормы);

- не предусмотренные законом обстоятельства (дополняла гипотезы), порождающие право заяви-телей5.

Для иллюстрации риска правомерного поведения, возникающего вследствие судебного усмотрения в применении формально-определенных норм закона, точно такого же, как в применении оценочных формулировок закона, следующий пример.

Решением Управления Пенсионного фонда РФ в Свердловском районе г. Перми от 13 октября 2014 года акционерное общество привлечено к ответственности за совершение нарушения законодательства о страховых взносах, доначислены страховые взносы в сумме 3 879 387,92 руб., пени за неуплату страховых взносов в размере 512 198,52 руб., штраф в размере 20% неуплаченной суммы страховых взносов 775 877,58 руб.

В вину Обществу поставлено невключение в базу для начисления страховых взносов за 2011,2012,2013 годы сумм вознаграждений, выплаченных членам Совета директоров, членам ревизионной комиссии общества, в чем усмотрено нарушение части 1 статьи 7 Федерального закона от 24 июля 2009 года № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования» (далее - Закона).

В редакции Федерального закона от 24 июля 2009 года № 212-ФЗ текст ч. 1 ст. 7 Закона (в части имеющей отношение к вопросу): «Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков стра-

1 См. определения Конституционного Суда РФ от 02.04.2009 № 484-О-П, от 19.05.2009 № 575-0-0, от 16.12.2010 № 1671-0-0, от 16.12.2010 № 1580-0-0 и др. // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.08.2018).

2 Пункт 2.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2003 № 12-П со ссылкой на постановления от 06.07.1995, от 13.07.1996, от 28.10.1999. См.: По делу о проверке конституционностиположений ...: постановление Конституционного суда РФ от 14 июля 2003 года № 12-П // Собрание законодательства РФ. 28.07.2003, № 30, ст. 3100.

3 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (0бщие черты судебной этики) // Кони А.Ф. Собр. соч.: в 8 т. М., 1967. Т. 4. С. 40-43.

4 См.: Воскобитова Л.А. Теоретические основы судебной власти: учебник. М., 2017. С. 117-120.

5 Подробнее, в том числе примеры, см.: Поляков С.Б. Систематизация законотворческих ошибок, исправленных постановлениями Конституционного Суда РФ // Юридическая техника: Ежегодник. 2015. № 9. С. 591-594.

ховых взносов, указанных в подпунктах «а» и «б» пункта 1 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона)».

Пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 8 декабря 2010 года № 339-ФЗ в части 1 статьи 7 Закона слова «по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам» заменены словами «в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров».

Общество полагало, что правомерно не включает в базу для начисления страховых взносов за 2011, 2012, 2013 годы суммы вознаграждений, выплаченных членам Совета директоров, членам ревизионной комиссии общества на основании решений общего собрания акционеров, но не в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров.

Решением Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-22819/2014 от 8 декабря 2014 года требования Общества удовлетворены в части признания недействительным решения о начислении пени и штрафа на основании части 9 статьи 25 и пункта 3 части 1 статьи 43 Закона, согласно которым не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у плательщика страховых взносов в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты страховых взносов или по иным вопросам применения законодательства об обязательном социальном страховании (в решении суда приведены с указанием реквизитов многочисленные письма Минздравсоцразвития, Минтруда России 2010, 2013, 2014 годов, которыми Общество руководствовалось в определении своей позиции). В части доначисления страховых взносов решение Управления Пенсионного фонда РФ признано правомерным. Последующими судебными инстанциями, в том числе определением Верховного Суда РФ от 25 ноября 2015 года № 309-КГ15-11902 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, жалобы Общества - без удовлетворения.

Участниками дела и судами всех инстанций правоотношения по выплатам вознаграждений членам Совета директоров, членам ревизионной комиссии общества на основании решений общего собрания определялись как гражданско-правовые, возникшие из решений органов управления акционерного общества, но не из гражданско-правовых договоров. Спор сводился к решению вопроса, являются ли объектом обложения страховыми взносами выплаты, произведенные в гражданских внедоговорных правоотношениях.

По данному вопросу существовала противоречивая правоприменительная практика.

Федеральные министерства неоднократно давали письменные разъяснения о том, что выплаты, произведенные в гражданских внедоговорных правоотношениях, не являются объектом обложения страховыми взносами. Обществом при подготовке к рассмотрению дела в арбитражном суде был еще раз сделан запрос в Минтруд России и получено подтверждение этой позиции в письме от 30 октября 2014 года № 17-6/6-521, однако органы Пенсионного фонда РФ, осуществляющие контроль за уплатой страховых взносов, предусмотренных указанным Законом, придерживались противоположной позиции.

Постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 года № 06АП-753/2012, от 06.04.2012 № 06АП-971/2012, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 № 17АП-4750/2014, решением арбитражного суда Калининградской области от 15 октября 2014 года по делу № А21-2177/2014 признано отсутствие оснований для взыскания страховых взносов на вознаграждения, выплачиваемые членам совета директоров и ревизионной комиссии общества.

Однако в большинстве случаев, следуя разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 14 марта 2006 года № 106, на которое имеется ссылка в решении Управления Пенсионного фонда РФ и в решении арбитражного суда Пермского края по делу Обшества, арбитражные суды признают выплаты, произведенные в гражданских внедоговорных правоотношениях, объектом обложения страховыми взносами в соответствии с ч.1 ст.7 Закона.

Указывая на противоречивую правоприменительную практику, в их деле определившую расширительное толкование слов закона «в рамках гражданско-правовых договоров» до понятия «в рамках гражданских правоотношений, возникших не только из договоров, но и из других юридических фактов, в том числе на основании решений органов управления акционерного общества», Общество обратилось в Конституционный Суд РФ с просьбой признать неоднозначно толкуемую части 1 статьи 7 Закона противоречащей статьям 1 (ч.1), 19 (ч.1), 45 (ч.1) Конституции РФ из-за неточности, неясности и неопределенности закона. При этом Общество ссылалось на такие позиции Конституционного Суда РФ, как:

- принимаемые законы должны быть определенными как по содержанию, так и по предмету, цели и объему действия, а правовые нормы - сформулированными с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ними свое поведение как запрещенное, так и дозволенное» (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2008 года № 7-П)1;

- необходимость правовой определенности и связанной с нею предсказуемости законодательного регулирования в области налоговых отношений, которая должна обеспечивать разумное согласование

1 Собрание законодательства РФ. 2008. № 18, ст. 2089.

конституционных ценностей, в частности касающихся реализации фискального интереса и связанных с ним иных публично значимых интересов государства, с одной стороны, и создания максимально благоприятных условий для развития экономической системы в целом на основе стабильности гражданского оборота и поддержания достаточно высокого уровня взаимного доверия между всеми его участниками -с другой» (постановление Конституционного Суда РФ от 2 июля 2013 года № 17-П)1;

- формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение; расплывчатость налоговой нормы может привести к не согласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному ее применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками и тем самым - к нарушению конституционного принципа юридического равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, а потому предусмотренный в дефектных - с точки зрения требований юридической техники - нормах налог не может считаться законно установленным (постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 № 11-П)2.

- необходимость для участников налоговых правоотношений исходить прежде всего именно из буквального толкования налогового закона3.

Строго говоря, обжаловавшаяся норма была достаточно формально определенной в указании только одного юридического факта возникновения гражданско-правовых отношений - договора - в которых осуществляются выплаты, облагаемые страховыми взносами. Другими юридическими фактами точную норму закона дополнила расширительным толкованием закона судебная практика, расширив обязанности для плательщиков страховых взносов contra legem.

О судебном правотворчестве contra legem говорит и тот факт, что до внесения Федеральным законом от 08.12.2010 № 339-ф3 изменений в редакцию части 1 статьи 7 Закона объектом обложения страховыми взносами предусматривались «выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорам и гражданско-правовым договорам», т. е. Федеральным законом от 8 декабря 2010 года № 339-ф3 законодатель расширил круг объектов обложения страховыми взносами выплат в трудовых отношениях, независимо от оснований (юридических фактов) их возникновения, но не сделал то же самое в отношении выплат в гражданских правоотношениях, оставив прежнюю редакцию «гражданско-правовых договоров», но не отношений (исторический и системный способы толкования закона). Из этого следует, что законодатель не имел цели расширять круг объектов обложения страховыми взносами в гражданско-правовых отношениях в отличие от объектов в трудовых отношениях (телеологический способ толкования закона).

Однако Обществу досталось определение от 6 июня 2016 года № 1170-0, в котором было указано: «...действующее правовое регулирование предполагает отнесение вознаграждения, производимого членам совета директоров и ревизионной комиссии общества в связи с выполнением возложенных на них обязанностей по управлению и контролю за деятельностью общества, к объекту обложения страховыми взносами независимо от того, содержится ли условие о выплате данного вознаграждения в договоре, заключаемом между членом соответствующего органа и обществом, и позволяет считать такие выплаты осуществляемыми в рамках гражданско-правовых договоров, поскольку в противном случае правовой режим обложения страховыми взносами для одной и той же выплаты будет ставиться в зависимость от формального, не связанного с ее правовой природой, критерия (наличие или отсутствие условия о ней в договоре), что приводило бы к нарушению конституционного принципа равенства.

Соответственно, оспариваемое законоположение является одним из элементов механизма, гарантирующего реализацию гражданами права на социальное обеспечение, в том числе медицинскую помощь, направлено на обеспечение нормального функционирования финансовой системы обязательного социального страхования и само по себе не может расцениваться как нарушающее конституционные предписания и права заявителя»4.

Отсутствие не только условия в договоре, но и самого договора Конституционный Суд РФ по умолчанию, видимо, посчитал тоже только формальностью во имя «нормального функционирования финансовой системы обязательного социального страхования». Сложно связать эту аргументацию с вышеприведенными положениями постановлений того же Конституционного Суда РФ о формальной определенности налогового законодательства и о необходимости его буквального толкования.

То, что наличие или отсутствие юридико-технических дефектов закона сами по себе еще не создают правовой неопределенности, подтверждается и часто используемой формулировкой определений

1 Собрание законодательства РФ. 2013. № 28, ст. 3882.

2 Собрание законодательства РФ. 2013. № 22, ст. 2862 со ссылкой на постановления от 08.10.1997 № 13-П, от 28.03.2000 № 5-П, от 30.01.2001 № 2-П, определения от 12.07.2006 № 266-0, от 02.11.2006 № 444-0, от 15.01.2008 № 294-0-П.

3 Там же.

4 Вестник Конституционного Суда РФ. 2017. № 1 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.08.2018).

Конституционного Суда РФ относительно обжалуемых норм: «сами по себе они не нарушают конституционные права и свободы заявителей»1.

Поэтому выявление юридико-технических дефектов закона, создающих риск правомерного поведения, является не более чем первым этапом его предупреждения. Интересны, например, результаты исследования С.В. Петракова о допустимости и недопустимости оценочных формулировок для определенных видов и структурных элементов норм права2. Но на «статическом» уровне закона предотвратить риск спорного правомерного поведения вряд ли возможно, поскольку только при реализации закона становится очевидно, являются ли его неопределенные формулировки средствами достижения правовой определенности либо условиями произвола.

В особом мнении судьи Г.А. Гаджиева к определению Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 года № 174-О-О сказано: «правовая определенность как элемент нормативного содержания принципа правового государства означает, что из сферы правового регулирования необходимо устранять двойственные, амбивалентные нормы с неопределенным юридическим смыслом»3. К сожалению, по решениям Конституционного Суда РФ нельзя определить объективные критерии, по которым он принимает к рассмотрению жалобу для вынесения решения в форме постановления, чтобы устранить нормы с неопределенным юридическим смыслом. Невозможно предугадать, когда Конституционный Суд РФ даст оценку норме закона по смыслу, придаваемому ей сложившейся правоприменительной практикой, а когда ограничиться приведенной типичной формулировкой отказного определения.

Поэтому практический смысл выявления и систематизации юридико-технических дефектов закона, создающих риск правомерного поведения, видится в том, чтобы сформулировать из них формально-определенные основания обращения в Конституционный Суд РФ при наличии второго условия такого обращения - противоречия правоприменительной практики. Другим основанием для рассмотрения жалобы на неконституционность нормы должно быть стабильное применение нормы права вопреки ее буквальному содержанию в законе при отсутствии юридико-технических дефектов закона (жалоба на норму права, созданную судебным правотворчеством contra legem).

Следует отличать усмотрение правоприменителя, решающего спор о правомерности деяния, от усмотрения лица, находящегося в правоотношении с управомоченным субъектом. Представляется, что диспозитивный характер обязывающей или запрещающей нормы, позволяющий лицу по своему усмотрению определять условия и содержание обязанности или запрета, всегда создает риск правомерного поведения управомоченного лица. Иногда Конституционный Суд РФ признавал такие нормы нарушающими общеправовой принцип формального равенства4. Но часто, как в процитированных выше определении от 12 апреля 2011 года № 440-0-0 и в постановлении от 16 июля 2004 года № 14-П, Конституционный Суд РФ считает возможным государственным органам нарушать запрет на действия в отношении управомоченного лица в исключительных случаях, притом, что исключительность определяется адресатом запрета (в названных решениях - налоговым органам), уповая на объективное решение споров судами и на обеспечение единства судебной практики высшими судами.

Как обеспечивается при таких нормах права единство судебной практики тоже показано, из чего следует высокий риск правомерного поведения лица, которому противостоит в правоотношении лицо, одаренное законом правом определять свои встречные обязанности и запреты.

Риск бесспорной правомерности существует из-за отсутствия эффективных средств защиты от неправомерных действий лиц, которым адресованы встречные праву обязанности и запреты. Благодаря этому такие лица уверены, что в большинстве случаев управомоченные лица откажутся от реализации своего права, от защиты в создании препятствий в его реализации.

В законодательстве могут просто отсутствовать санкции за встречные праву обязанности и запреты, либо установлены излишне сложные процедуры их реализации. Так введением Кодекса административного судопроизводства РФ существенно усложнена процедура судебной защиты от неправомерных действий органов публичной власти5. Вследствие этого существенно возрос риск поведения граждан и организаций в отношениях с органами публичной власти.

В законодательстве и судебной практике его применения можно найти и установленные неблагоприятные последствия (фактически санкции) за реализацию права.

Так, приговором Дзержинского райсуда г.Перми от 9 февраля 2016 года Комаров осужден по обвинению в совершении преступления, предусмотренного частью 4 статьи159 УК РФ к четырем годам лет лишения свободы со штрафом в сумме 500 000 руб. Судебными инстанциями Пермского краевого суда приговор оставлен без изменения.

1 См. определения Конституционного Суда РФ от 17.06.2010 № 825-О-О, от 21.12.2011 № 1862-О-О, от 05.03.2013 № 323-О, от 16.01.2018 № 10-О и др. // СПС «КонсультантПлюс».

2 Петраков С.В. Оценочные формулировки в законотворчестве и судопроизводстве. СПб., 2013. С. 87, 218-258.

3 Вестник Конституционного Суда РФ. 2012. № 4 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.08.2018).

4 Например: постановления Конституционного Суда РФ от 27.02.2009 № 4-П, от 24.03.2009 № 6-П // Собрание законодательства РФ. 2009. № 11, ст. 1367; 2009. № 14, ст. 1771.

5 Подробнее см.: Поляков С.Б. Мониторинг правоприменения: учебное пособие / Поляков С.Б. [и др.]. Пермь, 2017. С. 238-248, 259-265.

Постановлением Верховного Суда РФ от 10 октября 2016 года, в котором указано на отсутствие факта хищения и всех признаков преступления, предусмотренного статьей159 УК РФ, кассационная жалоба Комарова направлена для рассмотрения в президиум Пермского краевого суда.

Постановлением президиума Пермского краевого суда от 11.11.2016 отменено апелляционное определение от 25 апреля 2016 года, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение. Комарову избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до 11 января 2017 года.

При новом апелляционном рассмотрении определением от 21 декабря 2016 года приговор отменен, уголовное дело возвращено прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ, Комарову избрана мера пресечения - домашний арест.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года и письмом заместителя председателя Верховного Суда РФ от 19 января 2017 года отказано в удовлетворении кассационной жалобы Комарова на постановление президиума Пермского краевого суда от 11 ноября 2016 года, в которой указывалось, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу при удовлетворении кассационной жалобы противоречит смыслу уголовно-процессуального закона (ст. 4016, ч. 5 ст. 40116 УПК РФ), поскольку фактическое и правовое положение лица, чья жалоба удовлетворена, ухудшилось. Это подтверждалось следующими фактическими обстоятельствами в соответствии с законом:

- вместо проживания в общежитии колонии общего режима в обычных условиях (ч. 1 ст. 121 УИК РФ) Комаров по обжалуемому постановлению помещен в камеру следственного изолятора (ст. 7, 10, п. 1 ст. 16 Федерального закона от 15 июля 1995 года № 103-ФЗ «0 содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» - далее Закон), что ограничило его жизненное пространство (ч. 5 ст. 23 Закона) и круг общения с другими людьми (ч. 1 ст. 10 Закона);

- ограничено время прогулки в соответствии с пунктом 11 статьи 17 Закона при отсутствии ограничения права на пребывание на свежем воздухе в обычных условиях колонии общего режима;

- вследствие постановления президиума Пермского краевого суда Комаров был лишен права на длительные свидания с родственниками (п. «б» ч. 1 ст. 121 УИК РФ), не предусмотренного Законом (ст.18 которого устанавливает предел продолжительности свидания 3 часа);

- для него были введены пределы посылок по весу в месяц, согласно части 1 статьи 25 Закона, не предусмотренные УИК РФ и др.

Кроме того, в кассационной жалобе был приведен довод об отсутствии в постановлении президиума Пермского краевого суда от 11 ноября 2016 года указаний на обязательные в силу части 1 статьи108 УПК РФ конкретные, фактические обстоятельства для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

В постановлении судьи Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года нет фактического опровержения ухудшения правового положения Комарова обжалуемым постановлением, но сделан вывод о том, что суд кассационной инстанции принял верное решение. С этим согласился без фактического и юридического опровержения доводов жалоб заместитель председателя Верховного Суда РФ.

Комаров обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой, в том числе оспаривая статьи 4016 и части 5 статьи 40116 УПК РФ, по смыслу придаваемому им судебной практикой, поскольку они устанавливают в своей взаимосвязи право суда кассационной инстанции при удовлетворении кассационной жалобы осужденного избирать ему меру пресечения, ухудшающую его фактическое и правовое положение. В ней он указал, что удовлетворение кассационной жалобы лица означает признание того, что в отношении него допущена судебная ошибка, публичная власть нарушила его права и свободы. При таких обстоятельствах государство обязано в силу статьи 2, 18, 52 Конституции РФ незамедлительно обеспечить потерпевшим от злоупотреблений властью доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Угроза хотя бы временного ухудшения фактического и правового положения человека избранием меры пресечения за его обращение в суд, а тем более при удовлетворении его кассационной жалобы - является обстоятельством, затрудняющим доступ к правосудию, очевидным препятствием на пути реализации права на судебную защиту вопреки статьи 46 Конституции РФ. Лицо, кассационная жалоба которого удовлетворена, получает возможность пересмотра состоявшегося в отношении него приговора, оправдания и реабилитации (гл. 18 УПК РФ), а потому в силу этого объективно заинтересовано в правосудии, а не в воспрепятствовании ему, поэтому должны быть веские, точно установленные в законе исключительные обстоятельства для оснований полагать, что лицо, кассационная жалоба которого удовлетворена, будет препятствовать правосудию, сделавшему первый шаг для защиты его прав. Такие обстоятельства сложно спрогнозировать. Не случайно в постановлении президиума Пермского краевого суда от 11 ноября 2016 года, в постановлении судьи Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года, в письме заместителя председателя Верховного Суда РФ от 19 января 2017 года об отказе в удовлетворении кассационной жалобы не приведено ни одного конкретного фактического обстоятельства, которое давало бы основание для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

В определении Конституционного Суда РФ от 28 сентября 2017 года № 2159-0 было указано, что «суд как орган правосудия призван обеспечить справедливую процедуру принятия решения о применении заключения под стражу в качестве меры пресечения, исходя из одинаковой природы и значения судебных гарантий для защиты прав и законных интересов личности при принятии решений, связанных с

ограничением свободы и личной неприкосновенности, вне зависимости от того, на каком этапе уголовного судопроизводства эти решения принимаются; судебное решение об избрании заключения под стражу может быть вынесено только при условии подтверждения достаточными данными оснований ее применения при предоставлении сторонам возможности обосновать свою позицию перед судом, с тем, чтобы суд мог разрешить вопрос о содержании под стражей, основываясь на собственной оценке обстоятельств дела; судья принимает соответствующее решение исходя из анализа всего комплекса обстоятельств, в том числе связанных с переходом уголовного судопроизводства в другую стадию, что может быть обусловлено появлением новых оснований для оставления без изменения или изменения меры пресечения.

В случае отмены приговора и передачи уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой или апелляционной инстанции, а также при возвращении уголовного дела прокурору суд кассационной инстанции разрешает вопрос о мере пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей, и вправе избрать ему любую из предусмотренных статьей 98 УПК Российской Федерации мер пресечения при условии, что она обеспечит достижение ее целей. В случае избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста суд кассационной инстанции обязан указать конкретный срок ее действия. Избирая такую меру пресечения, он должен руководствоваться общими положениями уголовно-процессуального закона об основаниях и порядке избрания меры пресечения, исходя из того, что заинтересованные лица (при условии, что они извещены о дате, времени и месте рассмотрения дела) осведомлены о характере решений, которые могут быть приняты судом кассационной инстанции, в том числе о возможности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста»1.

И в этот раз Конституционный Суд РФ не захотел увидеть, что суды не поступают, так как должны, по его мнению, не исследуют фактические обстоятельства, и не принял мер к тому, чтобы в законодательстве были установлены барьеры судам необоснованно ухудшать положение лица, добившегося исправления совершенной в отношении него судебной ошибки.

Неэффективность правовой защиты от нарушений субъективных прав подавляет стимулы к борьбе за право, побуждает людей покидать сферу правоотношений, в которой их права декларируются, но не гарантируются.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на обязанность законодателя соблюдать принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, который, помимо прочего, предполагает, что приобретенное гражданами на основе ранее действовавшего правового регулирования право будет уважаться властями и будет реализовано2. Поскольку несоблюдение законодателем названного принципа указывалось основанием признания закона неконституционным, это в определенной степени можно считать юридико-технической причиной риска правомерного поведения. Начиная, например, предпринимательскую деятельность или поступая на службу в одних условиях, лицо в результате законодательных нововведений не может получить то, на что он рассчитывал, потратившись на начало бизнеса или на учебу для допуска к профессии, превращенных после этого законодателем из привлекательных в обременительные.

Отдельная проблема риска бесспорного правомерного поведения заключается в том, что требования административного, налогового и связанного с ним законодательства (обязательные взносы в различные фонды) создаются законодателем без серьезных взаимосвязанных расчетов возможности их полного выполнения без убытков для предпринимательской деятельности3. В таких создаваемых государством условиях предприниматель стоит перед выбором: или действовать правомерно, то есть выполнять все безудержные требования и проигрывать в конкурентной борьбе тем, кто эти требования не выполняет, в итоге разориться, что возможно при строгом правомерном выполнении обязанностей, либо платить зарплату в конвертах, соглашаться со штрафами за нарушения многочисленных пожарных, санитарных и прочих правил, которые меньше расходов на их выполнение, совершать иные неправомерные действия, которые менее разорительны, чем правомерное поведение.

Риски спорного и бесспорного правомерного поведения, создаваемые законодателем и окончательно судебной практикой, подавляют активное поведение граждан - источник развития общества, порождают недоверие к органам государства.

1 СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 15.08.2018).

2 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.05.2001 № 8-П, от 20.04.2010 № 9-П, от 19.04.2018 № 16-П, 20.07.2018 № 34-П // Собрание законодательства РФ. 2001. № 22, ст. 2276; 2010. № 18, ст. 2277; 2018. № 18, ст. 2721; 2018. № 31, ст. 5064 и др.

3 Подробнее см.: Поляков С.Б. Неограниченность административного давления на экономику в российской правовой системе // Актуальные проблемы экономики и права. 2013. № 4. С. 62-68.