Гармонизация законодательства как общеправовой феномен Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Каширкина А. А. Доктринальные подходы к соотношению международно-правовых и национальных норм........................................3

Российское законодательство: состояние и проблемы

Демидов В. Н. Конституция РФ и единство конституционно-правового пространства Российской Федерации.................................14

Найденко В. И. Правовые средства противодействия коррупции как фактору, способствующему распространению этнонационального экстремизма в РФ..............................................23

Захаров М. Л. Формирование доходной части бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации: реальность и перспективы.......................................................30

Теоретические проблемы российского права и государственности

Баранов В. М., Пшеничное М. А. Гармонизация законодательства как общеправовой феномен......................41

Актуальные вопросы правоприменения

Болдырев В. А. Собственники имущества учреждений и унитарных предприятий: возможный круг субъектов.......................47

Максимович Д. А. Вещно-правовое соотношение здания с расположенными в нем помещениями.........................................................53

Руднев В. И. О необходимости разработки новых мер пресечения, альтернативных заключению под стражу................................................................60

Правосудие и судебная практика

Демидов И. Ф. Принципы уголовного судопроизводства в свете Конститу-

ции Российской Федерации (проблемы и решения)...................................66

Уксусова Е. Е. Определение надлежащего судебного порядка по гражданским делам .................................7 7

В государствах Содружества

Мельников Н. Н. Правовые основания и последствия ликвидации крестьянского (фермерского) хозяйства по законодательству России и стран СНГ..........................................93

Из опыта зарубежных стран

Овчинский В. С., Кочубей М. А. Экстремистские организации в США........................................................................101

Дискуссия

Лазарев В. В. Прецедентное решение Конституционного Суда Российской Федерации.............................................................114

Жуков М. А. «Коренность» как содер-

жательное понятие нормативных правовых актов..................................................123

Трибуна молодого ученого

Жукова Е. Н. Исполнительные агентства Великобритании ...................132

Юридическая жизнь. Хроника

Юридические лица в сфере публичного и частного права ..............141

Рецензии

Струнков С. К. Гражданский и арбитражный процесс: теория и практика. (Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой)... 148

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ..............................151

Издательство «Норма»

выпустило в свет .............................................152

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 154.

Аннотации статей на английском языке публикуются на с. 155.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 158.

Доктринальные подходы к соотношению международно-правовых и национальных норм

А. А. Каширкина

Проблема соотношения международно-правовых и национальных норм исторически не нова: юридические исследования в этой области получили свое развитие примерно с XVI в. и совпали с периодом оформления самого международного права в виде целостной концепции знаний, отличной от внутригосударственного права. И. И. Лукашук отмечал, «есть основания считать, что именно в XVI веке международное право начинает постепенно проникать в политику, растет число договоров, формируются обычаи, за которыми государства стали признавать юридическую силу. С конца XVI века в доктрине утверждается позитивизм. Очевидно, с наступлением этого века и начинается предыстория международного права... Однако самые главные характеристики современного международного права — общепризнанные принципы и нормы международного права, составляющие основу действующей системы международных отношений, еще далеки от своей «зрелой» формы выражения. Главным орудием разрешения международных споров и разногласий является война. Что же касается правовых норм, то большая часть из них носила не общий, а конкретный, индивидуаль-

Каширкина Анна Анатольевна — и. о. ведущего научного сотрудника отдела международного публичного права ИЗиСП, кандидат юридических наук.

ный характер, будучи результатом политических сделок в интересах только участников и нередко в ущерб интересам других стран. Даже такой элементарный принцип, как равноправие, признавался в весьма урезанном виде»1. Однако с течением времени увеличивались и расширялись отношения между государствами, в связи с чем соотношение международно-правовых и национальных норм становилось предметом изучения не только ученых-юристов, но и философов, теологов, богословов. В XIX в. утверждается принцип суверенного равенства и происходит размежевание внутригосударственного права с международным правом. Именно тогда был заложен фундамент и основа соотношения международного и внутригосударственного права как равновеликих, но взаимодействующих правовых систем. Доктриналь-ные разработки этого вопроса получают все более качественный и глубокий характер, вследствие чего на свет появляются концепции соотношения международного и внутригосударственного права, получившие условное название монистической и дуалистической доктрин.

Монистическая концепция соотношения международного и национального права впоследствии полу-

1 Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 34—35.

чила два научных ответвления. Сущность первого, наиболее «радикального» ответвления заключалась в безусловном примате национального права, которая фактически определяла международное право как отрасль внутригосударственного пра-ва2. Апологетами примата национального права в орбите международных отношений были Цорн, Симсон, Мальберг, Эйхельман и др., а свою теоретическую основу данная концепция вела от философского учения Гегеля, признававшего в качестве объективного—государство, его волю и дух. Международному же праву отводилась роль надстроечного организма (не действительного права, которым является национальное право (положительное, законодательство), следовательно, по трактовке Гегеля, международное право вторично и зависимо от внутригосударственного, Принципы уголовного судопроизводства в свете Конституции Российской Федерацииот национального и наивысшего: «То, что есть государство, это шествие Бога в мире; его основанием служит власть разума, осуществляющего себя как волю»3. Пытаясь юридически преломить философский идеализм Гегеля, Мальберг так обосновывал «крайний монизм» в соотношении международного и внутригосударственного права: «Государство соблюдает нормы, повинуясь собственной воле, а международное право и международное общество — анархия, порядок в которую вносит государство, «самоограничивая» себя. Внутренне право не подчинено никаким другим нормам»4. Теорию соот-

2 Восканов С. Г. Историко-правовой аспект проблемы соотношения международного и национального права. Электронная версия журнала «Право: теория и практика»: http:// www.yurclub.ru/docs/pravo/0303/l.htm /

3 Гегель. Соч. Т. 7. М.-Л., 1934. С. 15.

4 Цит. по: Грабарь В. Э. Неудачная попытка национализации международного права.

Разбор книги Э. К. Симсона «Система международного права». Т. 1. Основные понятия.

Юрьев, 1901. С. 4.

ношения международного и внутригосударственного права в ее форме «крайнего монизма» также называют нигилистической концепцией международного права. Исходя из посылок Гегеля о том, что государства находятся в «естественном состоянии», поэтому каждое из них само создает для себя право и во внешней сфере, сформировалась целостная школа, по сути, отрицавшая существование международного права как действенного правового регулятора отношений между государствами. Один из ее видных представителей — Цорн отмечал, что «международное право юридически является правом лишь тогда, если и поскольку оно является государственным правом», а «нормы международные являются правовыми нормами тогда, если они проявляют себя как составная часть национального права»5. Как отмечает Г. Еллинек, недалеко от концепции «внешнегосу-дарственного права» ушла теория самоограничения государства6. Один из ее сторонников — Э. К. Симсон писал: «...Так называемое международное право национально, как вообще всякое право. Мы должны национализировать международное право, чтобы получить совокупность действительно обязательных правовых норм особенного рода». Симсон пытался «растворить» международное право во внутригосударственном, искусственно лишить международное право самостоятельного предмета регулирования, утверждая, что как таковое международное право не существует — «международное право означает часть права государства, точно так же, как выражение «частное право», «уголовное право» и т. д.». Пытаясь искусственно «принизить» роль международного права и отторгнуть его значимость как отдельной целостной системы

5 Zorn A. Grundzuge des Volkerrechts. Leipzig: J.J. Weber, 1903. P. 315.

6 Jellinek G. Die rechtliche Natur der Staatsvertrage. Wien, 1880. P. 45.

права, он преломлял международное право сквозь призму национальных интересов государств, тем самым лишая его своей сущности и первоосновы, базирующейся на согласовании воль государств, утверждая, что «существует международное право русское, германское, французское, английское и т. д., т. е. целый ряд международных прав, а именно всех тех государств, в которых существуют необходимые условия международно-правовой жизни». Исходя из такой точки зрения понимания международного права, его «национализация» открывала, «легитимизировала» путь к международному произволу, государственному эгоизму, экспансии, агрессии и иным действиям, нарушающим права других государств в угоду своим собственным интересам. Такая концепция всецело включала, но и подразумевала войну, апеллировала к ней как признанному с помощью вышеупомянутой концепции орудию решения межгосударственных столкновений, провозглашала право силы и личных интересов государства, даже если они шли вразрез с ранее заключенными международными договорами. Разумеется, с подобной постановкой вопроса согласиться нельзя, так же как и нельзя признать состоявшимися попытки отрицания международного права в его публичных началах, которые тем не менее были популярны как «критическая ветвь» или нигилистическая школа международного права (Бергбом, Симсон). По мнению ее представителей, «международное право не есть право между народами или государствами, так как между ними вообще не существует права, а только в них», «это ложное представление есть последствие неудачного обозначения этой части права как международное, и его следует раз и навсегда устранить. Все право имеет силу и действует только в государстве, а между государствами, т. е. там, куда не простирается верховная власть, ни-

какого государства, есть, так сказать, пространство без права»7. Умозрительность и утопичность подобных доктринальных рассуждений уже на рубеже XIX—XX вв. была замечена и привела к абсолютно противоположной поляризации взглядов в течении монистической школы — абсолютизации примата международного права над национальным во всех сферах взаимодействия.

Наиболее значительный вклад в признание высшей силы за международным правом внесли разработки австрийского юриста Ганса Кель-зена. Его работы «Чистая теория права» и «Принципы международного права» ознаменовали своеобразную революцию в праве, определив правовые постулаты, впоследствии получившие название «чистой теории права» и «позитивистской школы». Применительно к соотношению международного права и внутригосударственного Кельзен впервые развел их в правовой объективации и соподчинил нормы в различной правовой иерархии, где нормам международного права он отвел высшее место: «Из возможных отношений двух нормативных систем рассматривать следует лишь систему над- и порядков, с учетом отношения международного права к государственному правопорядку. Побочный порядок двух нормативных систем допустим лишь при помощи стоящего над обеими скоординированными системами разграничивающего и таким образом координирующего их порядка. Это отношение также представляется, как отношение над- и подпорядка. Этот особый случай имеет непосредственное значение для отношения частно-государственных правопорядков между собой с учетом общего для них международного права»8.

7 Грабарь В. Э. Указ. соч. С. 11.

8 Kelsen H. Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Volkerrechts. Tubingen. 1928. Цит. по переводу: Восканов С. Г. Исто-

Однако примат международного права в концепции монистической доктрины имел много противоречий и слабых мест, благодаря излишнему абстрагированию, которое, по мнению Г. И. Тункина, «характеризуется полным отрывом права от реальной действительности»9. Это обстоятельство позволяло советской школе международного права конструктивно критиковать теорию Кельзена и его последователей (П. Гуггенхайм, Г. Дам, Т. Перасси), как и общую теорию монистической школы. В частности, подвергался резкой критике выдвинутый Кельзе-ном тезис о государстве как о юридическом лице, т. е. корпорации, где соотношение международного и национального права напоминает соотношение национального правопорядка и внутренних норм корпорации10. В западной доктрине международного права наиболее четко несостоятельность монистической концепции в обеих формах отметил А. Ферд-росс, критикуя концепции, рассматривающие международное право и право вообще как замкнутый мир, он справедливо отмечал, что «вместо того чтобы сначала исследовать, является ли позитивное право замкнутым в себе порядком, просто утверждается чисто догматически, что оно таким порядком является»11. Подобную конструктивную критику монистической концепции соотношения международного и национального права высказывали Ш. Вишер, Р. Аго, Д. Б. Левин и др. известные ученые-юристы.

Таким образом, подытоживая сказанное о монистической концеп-

рико-правовой аспект проблемы соотношения международного и национального права. Электронная версия журнала «Право: теория и практика»: http://www.yurclub.ru/ docs/pravo/0303/1.htm/.

9 Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. С. 249.

10 Kelsen H. Op. cit.

11 Фердросс А. Международное право. Л., 1959. С. 42.

ции соотношения международного и внутригосударственного права, которая апеллировала к признанию безусловно примата либо первой, либо второй системы, делая ее главенствующей, можно с уверенностью заключить, что обе «ветви» монистической концепции не получили широкой поддержки в мировом сообществе и тем более не были взяты государствами (за некоторыми исключениями) в основу своих национальных стратегий. Тем не менее стоит отметить, что германская (включая прусско-венгерскую) школа юристов долгое время использовала воинствующий монизм для оправдания политики агрессии и экспансии в различных формах, а примат национального права, попирающий международные нормы, являлся выгодным плацдармом для попытки юридически обосновать подобные действия. В настоящее время видоизмененная и замаскированная концепция монистической школы время от времени «всплывает» в заявлениях политических деятелей отдельных стран или даже документах национального характера, где международное право ставится ниже внутригосударственного права, вольно трактуются общепризнанные принципы и не учитываются нормы международного права. Характерными примерами являются стратегии национальной безопасности США — документы программно-политического характера, которые предусматривают (если того потребуют национальные интересы США) меры без учета общепризнанных принципов и норм международного права, включая «превентивные», «упреждающие удары», прямое и косвенное вмешательство во внутренние дела других государств, открытые военные действия и иные, грубо противоречащие системе коллективной безопасности, предусмотренной Уставом ООН, а следовательно, общепризнанным принципам и нормам международного права. Одна-

ко в общемировом контексте подавляющее большинство государств, включая Россию, строят свои международные отношения и внешнюю политику, основываясь на иной концепции соотношения международной и национальной правовых систем — дуалистической концепции.

Дуалистическая доктрина соотношения международного и внутригосударственного права родилась в противовес монистической концепции и провозгласила существование двух равновеликих, но различных, хотя пересекающихся и тесно взаимосвязанных между собой, систем. На позициях дуалистической концепции стояли известные дореволюционные русские юристы Ф. Ф. Мартенс, Л. А. Кама-ровский, П. Е. Казанский, В. Э. Грабарь и др. Как отмечал профессор Императорского Московского университета Л. А. Камаровский, «международные нормы ... регулируют жизнь государств в их взаимных сношениях. Другими словами, они не касаются внутренней жизни и самостоятельности государств: как бы последние ни были различны по своему строю и положению, они, в международной области, должны пользоваться равными правами и нести одинаковые обязанности. Их политическое неравенство может проявляться по отношению к их дееспособности, но это не должно влиять на их правоспособность и еще менее не обусловливать ее. Государства, существующие и как они вышли из судеб прошлого, соединяются международным правом в одно целое на общих и одинаковых для всех основаниях»12. Л. А. Камаровский подчеркивал значимость международного права, отмечая, что «право шире и глубже отдельных интересов, хотя бы могущественных государств»13.

12 Камаровский Л. А. Основные вопросы науки международного права. М., 1895. С. 4.

13 Камаровский Л. А. Указ. соч. С. 29.

Дуалистическая концепция преодолела деструктивность монистической школы в плане признания за международным и национальным правом самостоятельности и целостности, а значит индивидуальных, но тесно переплетающихся основ. Интересно, что уже на заре ХХ в. юристы-международники выявляли как прямые, так и обратные связи международного и национального права. Так, известный русский ученый П. Е. Казанский отмечал, что «отсутствие всегда определенной и неизменной границы между правом народов и правом внутрен-негосударственным объясняется также тем, что иногда начала и установления внутреннего права становятся международно-правовыми и наоборот»14. Дуалистическая концепция соотношения международного и внутригосударственного права, поддержанная большинством ученых-юристов, исходит из уважительного отношения к международному праву и главному принципу — соблюдению международных обязательств — pacta sunt servanda. Хотя еще в начале XX в. обоснование данного императивного принципа международного права сопровождалось мотивацией, в том числе объяснявшей войну: «Pacta sunt servanda, договоры должны быть соблюдаемы, — в этом, в сущности, начало и конец всего международного общения. Каждое государство, как его суверенный член, вольно принимать или не принимать участие в заключении того или иного договора. Но попрание договора есть нарушение наиболее основных начал международного «права устройства», и чем энергичнее реакция против этого, чем нагляднее приходится нарушителю убеждаться в том, что он от этого нарушения не выиграл, а проиграл, — тем, значит, выше стоит уровень международного права, тем оно, в

14 Казанский П. Е. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 262.

этом отношении, прочнее и дей- но непроходимым барьером от дру-

ствительнее» .

Еще в дореволюционной доктрине международного права было справедливо отмечено, что «международное право состоит из правил, обязательность которых государства добровольно признают для себя. Понятно, что постановления этого права и постановления права внутреннегосударственного должны находиться в согласии между собою. Внутреннегосударственное право не может противоречить международному. Если же подобные противоречия окажутся почему-либо, — государство обязано не только нравственно... но и юридически согласовать свои внутренние порядки с принятыми им на себя обязательствами. Международное право должно быть выполняемо. Находится или не находится с ним в согласии внутренне право страны, это с международной точки безразлично. Если находится, оно должно быть измене-но»16.

Подобные прогрессивные взгляды представителей дуалистической школы дореволюционного времени были впоследствии признаны как советской доктриной международного права, так и, условно обозначаемой, западной (буржуазной) доктриной. При этом советская доктрина международного права резко критиковала высказывания ученых, оставшихся на позициях монистической школы. Г. И. Тункин писал: «Попытка представить право как замкнутую систему, оторванную от действительности, и искать объяснение права в самом праве полностью несостоятельна. Всеобщая связь явлений представляет собой закономерность в природе и обществе. Международное право не отгороже-

15 Горовцев А. М. Некоторые основные спорные вопросы учения о праве в связи с международным правом. Петроград, 1916—1917. С. XIII.

16 Казанский П. Е. Указ. соч. С. 264.

гих общественных явлений»17.

Динамизм дуалистического подхода к соотношению международного права и внутригосударственного нашел отражение в работах и таких видных отечественных юристов, как В. Г. Буткевич, Р. А. Мюллерсон, Р. Л. Бобров, С. Н. Братусь, Л. А. Мод-жорян, А. Н. Талалаев, В. Г. Боярши-нов, Б. В. Ганюшкин, Н. А. Ушаков, Е. Т. Усенко и др. Основные доктри-нальные разночтения советской и западной школы международного наблюдались по вопросам мирного сосуществования социалистических и буржуазных государств, распада колониальной системы, правосубъектности индивида, корпораций и иных негосударственных объединений, а также по вопросам будущего международного и государственного права. При этом сторонники западной доктрины международного права в своем большинстве тем не менее приветствуют создание универсальной международной организации, которой стала Организация Объединенных Наций в 1946 г., хотя и высказывают критические замечания относительно модели полярного устройства мира. Так, Л. Оппенгейм указывает, что «историческая идея «всеобщей международной организации» — одна из выдающихся идей в области юридической и политической мысли за последние три столетия — заключается в представлении об объединении государств, по возможности универсального характера, для достижения конечных целей, которые по отношению к отдельным личностям, организованным в политическое общество, реализуются государством. Достижение таких це-лей...имеет столь же важное значение для международного права, как и для права внутригосударственного. Если эти цели не достигаются или если не делаются попытки в этом

17 Тункин Г. И. Указ. соч. С. 251.

направлении, то международное право обречено на пребывание как бы в государстве сумерек...»18 При этом фактор негативного воздействия «холодной войны» на прогрессивное развитие и взаимовлияние международного и национального права отмечали многие западные специалисты. Следует согласиться с высказыванием голландского профессора Ф. Асбека о том, что «государства разделены высокой стеной конфликта основных воззрений. До тех пор, пока антагонизм основных воззрений разделяет мир, путь к международному правопорядку закрыт.»19

В научной полемике по вопросам доктрины международного права периода «холодной войны» принимали участие и такие известные западноевропейские юристы-международники, как А. Фердросс, Ф. Джессеп, Э. Кордт, К. Уилк, Д. Кунц, К. Райт и др.

Однако с крушением социализма, распадом СССР доктрина международного права также качественно изменилась, в том числе благодаря изменившейся геополитической реальности, получившей название глобализации. Глобализация как многомерное явление проникла во все сферы межгосударственных и даже внутригосударственных отношений. Она выступила фактором как позитивных, так и негативных тенденций развития современного миропорядка. Говоря о новых тенденциях глобализирующегося общества, И. И. Лукашук справедливо отмечал, что особое значение приобретает взаимодействие международно-

20

го и внутреннего права государств20.

18 Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. п.т. 1. И. Л., 1948. С. 340.

19 Asbeck F. M. Growth and Movement of International Law/The International and Comparative Law Quarterly. V. II. 1962. P. 4.

20 Лукашук И. И. Взаимодействие между-

народного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал россий-

ского права. 2002. № 3. С. 115—116.

При этом, не соглашаясь со сторонниками «модернизированной» монистической школы сегодняшнего дня, пытающимися обосновать «стирание граней» между внутренним и внешним правом, И. И. Лукашук отмечает, что «в этом видится определенное преувеличение. На самом деле внутригосударственная правовая система воспринимает не международное право как особую систему, а лишь содержание его норм. В результате соответствующие нормы международного права сохраняют свой статус, не претерпевая каких-либо изменений. В соответствии с ними создаются нормы внутреннего права. В этом и состоит суть процесса «инкорпорации», «включения» норм международного права в право внутригосударственное»21.

Однако современное международное право постепенно интернационализируется. Суть интернационализации заключается в расширении и диверсификации связей между государствами, в том числе за счет реализации принципа сотрудничества государств. Уже «в XIX веке происходят существенные изменения в сфере права международных договоров. Растет количество заключаемых соглашений.»22 XX век стал новой вехой глобальных интеграционных процессов: на европейском континенте формируются Европейские Сообщества, ставшие в настоящее время во многих аспектах образцом коммунитарного права; в то же время прекращение существования Союза Советских Социалистических Республик привело к появлению новых форм интегратив-ного взаимодействия бывших союзных республик, прежде всего Содружества Независимых Государств. Кроме того, шесть республик образовали Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС) в целях формирования общего таможенного и эко-

21 Там же.

22 Международное право / Отв. ред. Г. В. Иг-натенко, О. И. Тиунов. М., 2006. С. 40.

номического пространства. Российская Федерация участвует также и в иных интеграционных объединениях, например Шанхайской организации сотрудничества, созданной для поддержания коллективной безопасности в евро-азиатском регионе.

В связи с этим сущность интеграции все отчетливее прослеживается и на содержании заключаемых участниками, субъектами международного права международных договоров, отражающих не только основные черты соприкосновения между государствами, но и специфику подобного взаимодействия между иными, новыми, нетрадиционными субъектами международного права, что напрямую влияет и дополняет новыми гранями взаимодействие международного и внутригосударственного права.

Современное международное право по-новому оценивает соотношение международного и внутригосударственного права, исходя из тех реалий, которые привнесла в нашу жизнь глобализация. Как отмечает Ю. А. Тихомиров, «с усилением в мире интеграционных тенденций процесс согласованного развития проходит более масштабно и интенсивно. Каждая национальная правовая система отражает суверенитет государства и его неодинаковые подходы к увязыванию собственных интересов на международной арене. Общие правила ведения дел в мировом сообществе вырабатываются путем признания их ценности и регуля-тивности для государств-участников. В то же время общепризнанные принципы и нормы международного права влияют на национальные правовые системы»23. Доктрина современного международного права исходит из множественности, многоуровневости и нелинейности соотношения глобализирующегося международного и национального права. Это означает, что влияние международного права и

23 Тихомиров Ю. А. Публичное право. М.,

1995. С. 306.

внутригосударственного признается взаимодействующим в прямых и обратных связях. Международное право служит фундаментом, основой за счет общепризнанных принципов и норм для согласования воль государств и их сосуществовании на международной арене. В то же время внутригосударственное право, как более сформированное и исторически развитое, дает международному праву новые импульсы развития, которые впоследствии могут войти в «матрицу» международного права в качестве составной части (например, за счет признания международной практикой формирования международно-правового обычая или обрести международно-правовое закрепление в международно-правовых актах в виде писаной нормы). Кроме того, расширение и нелинейность взаимодействия международной и национальных систем способствует появлению новых объектов правового регулирования, являющихся смежными по правовой объективации на стыке публично-правовых и частноправовых аспектов. Усматриваемая при этом интернационализация, по мнению некоторых ученых, «растворяет» границу между национальным и международным правом, соединяет публично-правовые и частноправовые начала. В связи с чем в научной доктрине все большую популярность приобретает доктрина глобального административного права.

Особый интерес представляют дискуссии юристов-международников относительно соотношения международного и конституционного права. Вопрос о том, какие нормы международного права и каким образом входят в национальное право, разрешается в доктрине преимущественно за счет анализа конституции конкретного государства и анализа его законодательства о международных договорах. Большинство государств мира признает приоритетность общепризнанных принципов и норм в национальном законодатель-

стве, однако этот приоритет может быть «жестким» или «мягким» в зависимости от баланса и расстановки акцентов на правилах признания международных норм обязательными для государства.

Так, например, А. Тиковенко, судья Конституционного Суда Республики Беларусь, справедливо отмечает, что с принятием Конституции Беларуси, новых кодексов, других законов в центре внимания оказались их международно-правовые аспекты и соответственно фундаментальная, имеющая большое теоретическое и практическое значение проблема взаимодействия и соотношения международного и внутригосударственного права24. Как отмечает А. Тиковенко, степень взаимодействия международного и белорусского права определяется характером той или иной отрасли внутригосударственного права, ее ролью в регулировании прав и свобод человека, других вопросов, имеющих международное значение. Так, нормы внутригосударственного уголовного (ст. 1 УК Республики Беларусь), уголовно-исполнительного (ст. 3 УК Республики Беларусь), экологического, трудового права (ст. 8 Трудового кодекса Республики Беларусь) основываются на общепризнанных принципах и нормах международного права. Например, согласно ч. 1 ст. 66 Закона РБ «Об охране атмосферного воздуха» общепризнанные принципы и нормы международного права по вопросам охраны атмосферного воздуха являются составной частью правовой системы государства, если иное не предусмотрено его Конституцией или международными договорами. В пос-

24 См., например: Имплементация норм международного права во внутригосударственное право / Под ред. Л. В. Павловой. Минск, 2001; Имплементация норм международного права в национальное законодательство: теория и практика. Материалы

III международной научно-практической конференции. Минск, 2001.

леднее время одна из политизированных отраслей права, стоящая на страже государственного суверенитета, занимающая господствующее положение в правовых системах государств и выступающая в качестве их ядра, — конституционное право Беларуси, других стран СНГ — включилось в реализацию общепризнанных принципов и норм международного права, пошло на сближение с международным правом25.

В белорусской школе международного и конституционного права также неоднозначно рассматривается вопрос об иерархическом соотношении общепризнанных принципов и норм международного права и Конституции Беларуси. Л. В. Павлова считает, что общепризнанные принципы международного права занимают наивысшее место в правовой системе Беларуси, второе занимает Конституция Беларуси26 согласно положениям ст. 8 Конституции Беларуси, гласящей, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции. Однако, как отмечают белорусские авторы, «данные положения не позволяют дать четкого определения средств и способов имплементации международных обязательств Республики Беларусь в национальное законодательство. Вопрос о возможности непосредственного действия норм международного права на территории Белоруссии является дискусси-онным»27.

25 Тиковенко А. Международное и национальное право: проблемы взаимодействия // Юстиция Беларуси. 2002. № 3.

26 Павлова Л. В. Международное право в правовой системе государств // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 3. С. 6.

27 См., например: Щукин А. В. Имплемен-тация международно-правовых обязательств Республики Беларусь в нацио-

Однако относительно международно-правовых норм вообще белорусская доктрина исходит из того, что «характер взаимоотношений внутреннего права Беларуси с международным правом следует определять не только исходя из существующих теоретических формально-юридических международно-правовых конструкций, идеализирующих международно-правовые отношения, сколько с учетом реальной международно-правовой жизни, не всегда учитывающей суверенную волю малых государств, участия в ней Республики Беларусь, с определения той роли, которую республика играет в процессе формирования и реализации норм международного права. Отступление от этого положения не будет способствовать укреплению суверенитета Беларуси, ее правовой системы»28.

Давая правовое толкование ст. 8 и 9 Конституции Украины, украинский юрист Н. В. Мазур отмечает, что международные договоры Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины, в котором Конституция государства имеет наивысшую юридическую силу29. Таким образом, при взаимодействии международного и национального права украинская доктрина исходит из «перевеса» Конституции Украины и «жесткого» выборочного порядка

нальное законодательство // Влияние международного права на национальное законодательство: Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов / Отв. ред. Т. Я. Хаб-риева, Ю. А. Тихомиров. М., 2007. С. 55.

28 Тиковенко А. Указ. соч.

29 Мазур Н. В. Влияние прецедентов Европейского суда по правам человека на практику конституционных судов России и Украины // Влияние международного права на национальное законодательство. Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов / Отв. ред.

Т. Я. Хабриева, Ю. А. Тихомиров. М., 2007. С. 96.

имплементации международных норм в свое национальное законодательство.

В доктрине Республики Казахстан применяется дифференцированный подход к соотношению общепризнанных принципов международного права, норм международного права, выраженных в ратифицированных международных договорах и нерати-фицированных международных договорах Республики Казахстан. Если первые два компонента включаются в правовую систему Республики Казахстан, то в отношении третьей группы — международных договоров Республики Казахстан, не предусматривающих ратификацию, такого не наблюдается. Как отмечает казахский ученый С. Т. Алибеков, «приоритет перед законами и непосредственное применение ратифицированных международных договоров на территории республики предполагают ситуативное превосходство норм таких договоров в слу-

30

чаях коллизий с нормами законов»30. Таким образом, национальное законодательство Республики Казахстан критично воспринимает доктрину соотношения международного и внутригосударственного права, и в монистическом, и в дуалистическом ключе, вырабатывая подходы к подобному соотношению двух правовых систем, учитывающие национальные интересы и особенности Республики Казахстан. С. Т. Алибе-ков критично высказывается относительно зарубежной дуалистической доктрины, справедливо отмечая ее противоречивость: «Зарубежная доктрина международного права исходит из следующей позиции, и, в частности, американские международники утверждают, что мы должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды

30 Алибеков С. Т. Проблемы имплементации международных таможенных договоров (правовые аспекты) // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2008. № 3 (11). С. 82.

применяют международное право, национальные суды — национальное право. При этом поддерживаются идеи взаимодействия систем международного и внутригосударственного права»31 .

Из сказанного можно сделать вывод о том, что внутригосударственное и международное право в доктрине Республики Казахстан воспринимаются как взаимосвязанные, но раздельные системы, где приоритетность международных норм не превышает конституционные. В то же время, как справедливо отмечает академик НАН Республики Казахстан М. Т. Баймаханов, «...приоритетность норм международных, прошедших процедуру ратификации в данном государстве, перед актами национального права не обуславливается особыми свойствами или повышенной юридической силой этих норм, а устанавливается самой Конституцией»32.

В заключение можно отметить, что современная доктрина соотношения международного права качественно отличается от концепций «классического» периода. Монистическая и дуалистическая теории, выдержав испытание временем, тем не менее требуют реновации согласно тем веяниям глобализирующегося характера, которые все больше

31 Там же.

32 Баймаханов М. Т. Избранные труды по теории государства и права. Алматы, 2003. С. 554.

сближают международное и национальное право, стирают между ними существовавшие ранее границы. Также необходимо отметить, что применительно к развитию и динамике международного права XX в. стал эпохой действительно глобальных изменений: человечество пережило две мировые войны и пришло наконец к осознанию их юридического международного запрещения в качестве средства разрешения споров и орудия национальной политики. Была создана коллективная система международной безопасности в рамках ООН, ставшая регулятором международных отношений послевоенного времени. Претерпела изменения геополитическая карта мира.

Не без оснований можно заключить, что XX в. прошел под знаменем ООН. Однако начало третьего тысячелетия открыло перед человечеством новые горизонты, расширило возможности научно-технического прогресса, в то же время породило и новые проблемы, что объективно вызвало потребность в усовершенствовании действующих механизмов регулирования международных отношений в различных направлениях. В связи с этим международное право реально оказывается силой, способной и призванной задать правовые векторы развития межгосударственного общения в полном соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Конституция РФ и единство конституционно-правового пространства Российской Федерации

В. Н. Демидов

Конституции РФ, принятая 12 декабря 1993 г., стала пятой в истории Российской Федерации. Новая Конституция в любом государстве, как правило, знаменует существенные изменения в жизни общества, подведение итога предшествующему развитию, определяет качественно новый этап в истории страны, утверждение новых концепций и переосмысление прежних.

В конце 80-х — начале 90-х гг. прошлого века начался процесс глубоких изменений в политической и социально-экономической системе нашего общества, была осознана необходимость формирования подлинно федеративных отношений. Одной из форм юридического закрепления новых общественных реалий стали принятые всеми союзными республиками, входившими в состав СССР, Декларации о суверенитете, которые зачастую не только закрепляли за ними статус самостоятельных государств, но и фиксировали многие другие фундаментальные перемены. Россия в принятой 12 июня 1990 г. Декларации о государственном суверенитете, в частности, провозгласила суверенитет РСФСР на всей своей территории, построение демократического правового государства в составе обновленного Союза ССР, предусмотрела необходи-

Демидов Виктор Николаевич — председатель Конституционного суда Республики Татарстан.

мость существенного расширения прав автономных республик, автономных областей, автономных округов, краев и областей РСФСР, а также право народов на самоопределение в избранных ими национально-государственных и национально-культурных формах.

Последовавшие затем серьезные экономические и социальные преобразования в России свидетельствовали о кардинальной перемене самой модели дальнейшего развития страны. Возникла необходимость подготовки такой Конституции, которая сочетала бы гарантии государственной и экономической целостности России с разнообразными традициями ее многонационального народа, создала бы правовые предпосылки для оформления в России демократического конституционного строя, основанного на господстве права, позволила бы стране воспринять ценности и тенденции развития современной мировой цивилизации при учете своего исторического и культурного опыта, стала бы основой сплочения общества на базе новых правовых ориентиров и принципов.

В декабре 1993 г. в России была принята принципиально новая Конституция, в которой были учтены прогрессивные идеи конституционализма. Она стала выражением социального компромисса в расколотом обществе, наметила путь от гражданского общества к правовому государству, обозначила начало пе-

рехода от номинального конститу-циализма к реальному1. Она провозгласила страну демократическим федеративным правовым государством, основанным на принципах государственной целостности, распространения суверенитета России на всю ее территорию, разграничения предметов ведения и соответствующих полномочий между федеральным центром и субъектами Федерации, единства экономического пространства и системы органов государственной власти, равноправия субъектов Федерации. Конституция закрепила многоукладность экономики, права человека и социальные обязательства государства, утвердила разделение властей, парламентаризм, независимость судебной власти, многопартийность и идеологический плюрализм, стала надежным фундаментом правовой системы российского государства.

Президент РФ Д. А. Медведев в послании Федеральному Собранию РФ отметил, что «принятие в 1993 г. Основного закона, провозгласившего высшей ценностью человека, его жизнь, его права и собственность, стало беспрецедентным событием в истории российской нации»2.

Конституция РФ — это результат большой совместной работы представителей федеральных и региональных органов государственной власти. В ее создании активно участвовали также представители общественных объединений, предпринимательских кругов, видные юристы, была использована и конституционная практика регионов России.

Вместе с тем принятие новой Конституции страны — кульминационный, но отнюдь не завершающий этап реформ национальной экономики, общества и государства, создания соответствующей новым по-

1 ВитрукН. В. О социально-правовой сущности и легитимности Конституции Российской Федерации 1993 года // Российское правосудие. 2008. № 2. С. 10.

2 РГ. 2008. 6 нояб.

требностям России правовой системы. Действующая Конституция РФ является скорее идеальной моделью социально-экономического и политико-юридического бытия, требующей своего наполнения3 .

Практическая реализация закрепленных в Конституции России норм и принципов — дело всего государства, власти на всех ее уровнях, да и общества в целом. Здесь очень многое зависит, в частности, от деятельности региональных органов власти, проводимой ими на местах политики. В условиях федеративного государства этот аспект имеет фундаментальное, порой решающее значение. Отсюда следует значимость роли конституций и уставов субъектов Федерации, являющихся их основными законами и важным ориентиром для деятельности региональных и местных органов власти. Необходимо, чтобы в этих правовых документах не только закреплялись, но и развивались положения Российской Конституции, чтобы они своим содержанием активно способствовали укреплению федеративных начал российского государственного устройства и обеспечивали ответственность региональной и муниципальной власти за развитие субъекта Федерации и благосостояние его населения. Как отметил Президент РФ Д. А. Медведев в своем выступлении на II Общероссийском гражданском форуме, «никакие ценностные правовые доктрины сами по себе не могут заменить реальное благополучие людей... Одним из наших ключевых приоритетов должен оставаться сам человек с его реальными заботами и нуждами. И нужно последовательно работать во всех сферах, касающихся его повседневной жизни: от безопасности до материального достатка».

Татарстан в числе первых субъектов Федерации в постсоветской Рос-

3 Эбзеев Б. С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2007. С. 7.

сии принял 6 ноября 1992 г. Конституцию, в которой впервые нашли отражение современные идеи и принципы многонационального демократического государства. Этот важнейший для республики политико-правовой документ, принятый за год до Конституции РФ, адекватно отражал состоявшиеся к тому времени перемены в жизни страны, стабилизировал ее общественно-политическую ситуацию и заложил основы для дальнейших общественных преобразований и выстраивания в последующем конструктивных отношений с федеральным центром на новой федеративной основе. Конституция РТ утвердила деятельность государственных органов на принципах правового государства, в котором отношения гражданина и государства основываются на приоритете прав человека как высшей социальной ценности. Она закрепила понятие социального государства и определила проводимую в республике социальную политику, направленную на создание соответствующей инфраструктуры и оказание мер поддержки для наиболее социально уязвимых категорий граждан. Основой экономики было провозглашено социальное рыночное хозяйство и свобода хозяйственной деятельности, основанная на разнообразии форм собственности.

В обновленной демократической России Татарстан сыграл одну из ключевых ролей в становлении и развитии федеративных отношений. В трудный период начала 90-х гг. остро стояли вопросы государственного строительства, выбора такого способа взаимоотношений между федеральным центром и регионами России, который бы максимально соответствовал потребностям развития страны на новом этапе ее истории. В тех условиях принятие Конституции Татарстана, юридическое закрепление его нового статуса стали заметной вехой в развитии государственности не только нашей республики, но и всего мно-

гонационального народа Российской Федерации.

При обсуждении проекта Конституции РФ республика внесла свои предложения, касающиеся закрепления статуса Татарстана. В статье 11 Конституции РФ появилась ч. 3, которая дала возможность Республике Татарстан 15 февраля 1994 г. подписать Договор о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и Республики Татарстан. Этот Договор позволил на правовой основе решить многие коллизионные вопросы во взаимоотношениях федерального центра и нашей республики, стал примером урегулирования в условиях переходного периода отношений центра с другими российскими регионами. Подобные договоры стали способом учета экономических и национально-культурных особенностей субъектов Федерации. В такой сложной и неоднородной по своему составу стране, как Россия, сохранение традиций и самобытности отдельных регионов не стоит недооценивать. Аналогичным смыслом наполнен и новый Договор Российской Федерации и Республики Татарстан, закрепляющий важные государственно-правовые положения, который был подписан сторонами 26 июня 2007 г. и утвержден Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 199-ФЗ.

Конституции и уставы субъектов Федерации образуют непосредственное смысловое единство с Конституцией России, развивают и обогащают закрепленные в ней положения. Не случайно Конституционный Суд РФ неоднократно обращал внимание на особую связь Конституции РФ с конституциями и уставами российских регионов. Согласно правовой позиции, выраженной в его постановлении от 18 июля 2003 г. № 13-П, конституции и уставы субъектов Российской Федерации, в отличие от иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федера-

ции, находятся в прямой нормативной связи с Конституцией Российской Федерации. При этом КС РФ установил, что конституционные принципы федеративного устройства, учредительный характер Конституции РФ и конституций (уставов) субъектов Федерации обеспечивают органическое единство федерального и регионального конституционно-правового регулирования и тем самым — единство конституционно-правового пространства, единство конституционно-правового регулирования в условиях федеративного государства, которое не должно нарушаться текущим федеральным регулированием посредством законов.

Следовательно, конституционно-правовое поле Российской Федерации базируется на прочном фундаменте, включающем как федеральную Конституцию, так и конституции (уставы) субъектов Федерации. Связь и единство учредительных правовых актов федерального и регионального масштабов, по существу, определяют не только состояние конституционного права в Российской Федерации, но и всей правовой системы нашей страны. Едва ли можно рассчитывать на осуществление таких непреложных принципов, как верховенство права, законность, приоритет прав и свобод личности, если федеральная и региональные конституции будут рассогласованы и между ними не будет необходимого единства. Безусловно, это предъявляет особые требования к конституциям и уставам субъектов Федерации, принятие которых относится к исключительным полномочиям самих регионов, и в первую очередь необходимо отметить требование непротиворечивости этих документов Конституции РФ.

Региональные конституции и уставы содержат значительное число правовых положений, аналогичных закрепленным в Конституции РФ. Это предопределено, в частности, единством основ конституционного

строя, общими принципами организации системы органов государственной власти и местного самоуправления, едиными правовыми стандартами обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Однако это вовсе не означает, что конституции и уставы субъектов Федерации попросту воспроизводят соответствующие нормы федеральной Конституции и не имеют собственного правового содержания. Напротив, основываясь на положениях Конституции РФ, конституции и уставы российских регионов развивают и дополняют российское конституционно-правовое пространство, являясь его неотъемлемой частью. В этом и состоит идея воплощения Конституции России в конституциях и уставах субъектов Федерации, которые в рамках единого федеративного государства призваны последовательно и непротиворечиво определять правовую систему нашей страны.

Подобного рода правовые положения, не имеющие прямых аналогов в федеральной Конституции, есть в Конституции РТ. Особенно наглядно это проявляется в области защиты прав и свобод человека и гражданина. Основополагающее значение гл. 2 Конституции РФ, которая закрепляет перечень и гарантии соблюдения прав и свобод личности, вполне очевидно. Федеральная Конституция содержит общие единые для всей страны правовые стандарты, которые не могут быть ограничены в каком-либо субъекте Федерации независимо от того, продублирована ли правовая норма в конституции (уставе) субъекта Федерации или нет. Это своего рода общий базовый уровень правовых гарантий для всех граждан Российской Федерации на всей ее территории. Вместе с тем субъекты Федерации в пределах своих полномочий вправе повысить планку правовых стандартов защиты прав человека на своей территории, закрепив их в своих учредительных правовых ак-

тах. Конституция РТ содержит ряд дополнительных гарантий, которые органично вписываются в общефедеральную систему мер, являясь при этом собственным вкладом Республики Татарстан в правовое обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина.

Так, например, Конституция РТ содержит норму, согласно которой государство создает условия для осуществления права на труд несовершеннолетними, инвалидами и иными гражданами, нуждающимися в социальной защите и испытывающими трудности в поиске работы, и в случаях, предусмотренных законом, организует их обучение и переквалификацию (ч. 6 ст. 50). Данных положений в Конституции России нет. Это означает, что Конституция Татарстана в развитие федеральных конституционных норм формирует собственно региональный пласт правовых гарантий права на труд и социальное обеспечение, задает соответствующее направление развитию республиканского законодательства в данной сфере и определяет дополнительную зону ответственности региональной власти по данным вопросам. В лице Конституционного суда РТ эта норма получает и судебную гарантию ее соблюдения на региональном уровне государственной власти.

Аналогичным образом Конституция РТ гарантирует каждому гражданину равное право доступа не только к государственной, но и к муниципальной службе (ст. 47).

Кроме того, в Республике Татарстан на конституционном уровне закреплена обязанность государства обеспечивать экологическую безопасность и рациональное природопользование, принятие мер по сохранению и оздоровлению окружающей среды (ч. 2 ст. 53).

В сфере образования Конституция РТ гарантирует наряду с указанными в Конституции Российской Федерации правами также обуче-

ние на обоих государственных языках Республики Татарстан, каковыми являются татарский и русский языки (ст. 8; ч. 2 ст. 56).

В области культуры Конституция Татарстана содержит специальную норму, согласно которой Республика Татарстан обеспечивает сохранение и защиту интеллектуального и художественного наследия, сохранение и развитие культуры татарского народа, национальных культур представителей других народов, проживающих на территории Республики Татарстан (ч. 5 ст. 57).

Полагаю, что даже этих примеров будет достаточно, чтобы вполне убедительно показать, насколько глубокой и органичной может быть гармонизация Конституции России с Конституцией Республики Татарстан и в целом с конституциями (уставами) субъектов Федерации.

Но согласованность текстов федеральной и региональных конституций (уставов) — это хотя и важная, но отнюдь не единственная сторона вопроса. На практике ничуть не меньшее, а порой даже большее значение имеет сочетание не только буквы Основного закона, но и, как принято говорить, его духа. Иными словами, важно добиться содержательного соответствия учредительных документов обоих уровней федеративного государства с тем, чтобы общим формулировкам не придавалось разное значение в федеральном центре и в регионах, а собственное конституционное регулирование в субъектах Федерации не шло вразрез с федеральными нормами.

В этом аспекте в конституционно-правовом регулировании присутствует специфика, которой нет в сфере текущего законодательства, подверженного достаточно заметным и регулярным изменениям. Конституционное право по своей природе призвано стабилизировать правовую систему, и возможности законодательной власти по внесению поправок в Конституцию довольно ограниченны. Из этого, одна-

ко, совсем не следует, что конституционное право не развивается. Применительно к учредительным правовым актам центр этого развития, основной его потенциал переместился в судебную власть, в область конституционного правосудия, которое на федеральном уровне осуществляется КС РФ, а на региональном уровне — конституционными (уставными) судами субъектов РФ. Именно эти органы судебной власти обладают полномочиями официального и так называемого казуального толкования Конституции, именно в вырабатываемых ими правовых позициях живет и развивается нынешняя Конституция РФ и конституции (уставы) ее субъектов. Как отметил Председатель КС РФ В. Д. Зорькин, «наша Конституция — это не остекленевший акт и не пыльный манускрипт, а живой документ. Закрепленные в ней принципы, прежде всего принципы правового и социального государства, юридического равенства и справедливости, должны гибко и деликатно интерпретироваться и наполняться более богатым конкретным социальным содержанием, соответствующим каждому новому этапу исторического развития»4.

Жизнь показала и доказала, что правоприменительная практика этих органов судебной власти может быть сбалансированной и гармоничной, даже несмотря на имеющиеся разночтения в текстах Конституции России и конституций (уставов) субъектов Федерации. Причем даже в таких чувствительных вопросах, как закрепление правового статуса регионов.

Следует отметить, что применение правовых позиций КС РФ в решениях конституционных (уставных) судов субъектов Федерации давно уже стало нормой. Сейчас практически все решения Конституционного суда РТ учитывают на-

4 Закон прав. Председатель Конституционного Суда Валерий Зорькин о главном в Основном Законе // РГ. 2008. 12 дек.

ряду с иными аргументами соответствующие выводы КС РФ. Аналогичная ситуация характерна и для конституционных (уставных) судов других регионов. Все это, безусловно, способствует укреплению единства конституционно-правового пространства и конституционно-правового регулирования в федеративном государстве.

Взаимодействие между органами конституционного судебного контроля федерального и регионального уровней осуществляется в различных формах. У конституционных (уставных) судов имеется процессуальная возможность обращения с запросом в КС РФ. Конституционный суд РТ, например, использовал этот механизм при защите социальных прав бывших несовершеннолетних узников фашизма. Кроме того, в арсенале данного взаимодействия есть положения Регламента КС РФ (п. 3 § 23), которые предусматривают возможность отложить рассмотрение вопроса КС РФ до окончания производства по аналогичному или связанному с ним вопросу в конституционном (уставном) суде субъекта Федерации.

Конечно, потенциал такого взаимодействия еще далеко не исчерпан. Ученые и практики в области конституционного правосудия уже обращали внимание на то, что в целях оптимизации и развития конституционной юстиции следует ввести в практику передачу обращений, поступивших в КС РФ, на первичное рассмотрение в конституционный (уставный) суд соответствующего региона, если такое рассмотрение входит в его компетенцию, и лишь потом, в случае необходимости, данный спор может быть рассмотрен КС РФ, который будет иметь в своем распоряжении решение регионального конституционного (уставного) суда5. Данный подход вполне

5 Судебная власть / Под ред. И. Л. Петру-хина. М., 2003. С. 392 (автор раздела — Т. Г. Морщакова); Витрук Н. В. Конститу-

осуществим, например, по таким категориям дел, как рассмотрение жалоб граждан и их объединений на нарушение конституционных прав и свобод законом субъекта Федерации, а также по спорам о компетенции между высшими государственными органами субъектов Федерации.

Нельзя не отметить и необходимость развития региональной конституционной юстиции, ее организационного распространения на все субъекты Федерации. В настоящее время конституционные (уставные) суды созданы и функционируют только в 16 субъектах Федерации. Подобный «лоскутный» подход, при котором субъекты Федерации могут создавать, а могут и не создавать свои конституционные (уставные) суды, показал, что многие регионы даже при наличии соответствующей правовой базы идут по второму пути, не утруждая себя введением в регионе конституционной юстиции. Это, конечно, не способствует развитию конституционного правосудия, тормозит продвижение судебной реформы, создает препятствия при преодолении правового нигилизма и не приближает нас к построению правового государства. Полагаю, опыт становления региональной конституционной юстиции в субъектах РФ свидетельствует о необходимости внесения изменений в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» с целью обязательного, а не возможного (как это закреплено сейчас) учреждения в регионах конституционных (уставных) судов, а также принятия федерального закона «Об общих принципах организации и деятельности конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации».

ционное правосудие. Судебно-конституци-онное право и процесс. М., 2005. С. 498; Кряж-ков В. А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации. М., 1999. С. 77—86.

Важным является и вопрос о разделении федеральных и региональных полномочий по предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов, очерченным в Конституции России. В последнее время формируется понимание того, что закрепление всех законодательных полномочий по данным предметам за федеральными органами власти и предоставление на региональный уровень исключительно прерогативы обеспечения исполнения федеральных решений по данным направлениям политики государства было бы нецелесообразным. Для такой неоднородной страны, как Россия, сохранение стабильности и эффективности управления требует предоставления субъектам Федерации более широких законодательных полномочий по вопросам совместного ведения, исполняемых в рамках принятых на федеральном уровне по данным вопросам законов, выполняющих функцию определения основных принципов государственной политики и координации усилий регионов. Вместе с тем в сложившейся в настоящее время ситуации федеральный законодатель принимает нормативные акты, детально прописывающие затронутые в них сферы деятельности, оставляя тем самым весьма небольшую степень их регулирования на усмотрение субъектов Федерации. Предоставление большей свободы регионам в законодательном регулировании предметов совместного ведения, учет мнения региональных законодателей при принятии федеральных законов повысили бы качество нормативно-правовой базы регулирования указанных направлений государственной политики, привели бы к большей ее гибкости и выверенности и, в частности, позволили бы в более полной мере реализовать положительный потенциал, заложенный в конституциях и уставах субъектов Федерации, в том числе в Конституции РТ. Подтверждением этого тезиса является неиз-

менно положительная динамика развития Республики Татарстан на основе ее собственной Конституции — динамика, позволяющая ей быть одним из наиболее благополучных регионов России.

На современном этапе конституционное развитие осуществляется как на уровне России в целом, так и на уровне субъектов РФ. После принятия Конституции РФ при решении наиболее важных вопросов конституционного строительства появилась возможность опираться на ее положения, творчески развивать заложенные в ней идеи. В течение этих лет практически заново учреждены все предусмотренные Конституцией РФ государственные институты, последовательно утверждается принцип разделения властей, обеспечивается стабильность в государстве, созданы предпосылки для общественного согласия.

За прошедшие годы российская Конституция прочно вошла в общественное сознание, стала одним из важнейших факторов развития страны, позволяющих решать самые сложные вопросы, возникающие в процессе этого развития. На ее базе произошло становление федерального законодательства, установилась соответствующая правоприменительная практика. В жизни страны произошли большие изменения: более развитой стала политическая система, экономика перешла на рыночные принципы, определенную эволюцию претерпели отношения с федеральным центром. Они вызвали необходимость внесения изменений в Конституцию РТ. Новая редакция Конституции республики, принятая в апреле 2002 г., по мнению Президента Республики Татарстана М. Ш. Шаймиева, «в целом стала более компактной, ряд разделов теперь прописаны более четко, соответствуют Российской Конституции и международным стандартам. Многие изменения в основополагающие статьи Конституции внесены на основе согласитель-

ных процедур с федеральными правовыми службами»6.

Предусмотренная Конституцией РТ модель экономического устройства и роли государства в экономике доказала свою состоятельность также на нынешнем этапе развития республики. Нормы Конституции юридически закрепили разнообразие признаваемых в республике форм собственности и стали правовым инструментом в процессе признания принадлежности республике основной доли расположенной на территории Татарстана государственной собственности. Это позволило поддержать работу экономически важных предприятий, осуществить собственную промышленную и аграрную политику, разработать и реализовать программу адресной социальной защиты населения. В результате Татарстан, обладающий богатыми природными и трудовыми ресурсами, мощной промышленностью и развитым сельским хозяйством, эффективно и с наименьшими затратами проводит экономические преобразования. Он стал одним из самых динамично развивающихся в экономическом отношении регионов России.

Для любой конституции, провозглашающей своей целью движение к высшим человеческим ценностям, идея свободы личности становится неотъемлемой частью всей ее концепции. Как подтверждает мировой опыт, о подлинном демократизме и гуманизме государственного строя той или иной страны можно говорить лишь в том случае, если в ее действующей конституции четко проведена идея уважения к человеку, а сам принцип, согласно которо-

6 Доклад Президента Республики Татарстан М. Ш. Шаймиева на сессии Государственного Совета Республики Татарстан 28 февраля 2002 г. «О положении в республике и основных направлениях социально-экономической политики в 2002 году» // http://www.president.tatar.ru/pub/view/

536. 27 мая 2009 г.

му человек — это ценность государства и всего общества, является основополагающим. Российская Конституция, закрепляя принцип, согласно которому человек, его права и свободы являются высшей ценностью, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства, а права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией, подтверждает, что Россия движется по пути построения демократического правового государства и будет последовательно осуществлять указанные нормы на практике так, чтобы они определяли смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивались правосудием. Как отметил Председатель КС РФ В. Д. Зорькин на состоявшейся в Кремле конференции, посвященной 15-летию Российской Конституции, «интересы личности — это и есть интересы государства... в этом суть правового государства»7. В полной мере это относится и к Республике Татарстан, в Конституции которой также закреплены указанные правовые положения.

Признание прямого действия конституций и непосредственного действия прав и свобод человека и гражданина создало необходимые юридические предпосылки для реального пользования и судебной защиты этих прав.

Для построения демократического правового и социального государства недостаточно записать правильную норму в Конституции и торжественно ее провозгласить, важно принять все необходимые меры, чтобы ее выполнение было подкреплено системой гарантий, организационных и правовых процедур. Конституция должна быть

7 pages/ViewItem.aspx?paramId=660

обеспечена правовой защитой, и в современных условиях только судебный конституционный контроль способен в полной мере обеспечить действенную правовую охрану Конституции, ее высшую юридическую силу в правовой системе. Поэтому ведущее место в правовой защите Конституции принадлежит судебному конституционному контролю, осуществляемому КС РФ и конституционными (уставными) судами субъектов Федерации. Эти суды действуют в рамках единого правового пространства и способствуют укреплению демократического правового государства, что определяет основные формы их взаимодействия.

Прошедшие годы стали периодом становления обновленной российской государственности. Они показали, что Основной закон страны является созидательно работающим политико-правовым документом, гарантирующим незыблемость демократических основ государственной власти и органов местного самоуправления, базовых ценностей гражданского общества. За эти годы удалось укрепить суверенитет России, утвердить ее целостность, власть закона и верховенство Конституции, вернуть страну в десятку крупнейших экономических держав, рассчитаться с внешними долгами, накопить значительные материальные и финансовые ресурсы. На основе действующей Конституции страна сумела пройти сложнейший период масштабных революционных изменений, не ввергнуться в хаос бесконечных конфликтов регионов, властей и идеологий, не обрушить общество, не потерять государственность, благодаря ей изменилось место и роль нашей страны в международном сообществе8. И успехи Республики Татарстан, несомненно, являлись одним из составных

8 Зорькин В. Д. Апология Вестфальской системы // Россия в глобальной политике. Т. 2. 2004. № 3.

факторов динамичного развития всей России, ее экономики, общества и политической системы. В частности, 18 октября 2007 г. в ходе телевизионного общения с россиянами В. В. Путин, занимавший тогда должность Президента России, в очередной раз подчеркнул, что выработанный Татарстаном курс способствует всемерному укреплению Федерации.

В настоящее время продолжается развитие конституционных идей,

раскрытие заложенного в Конституциях России и Татарстана потенциала. Эти политико-правовые документы, имеющие историческое значение, в полной мере можно назвать состоявшимися, и от динамики воплощения и развития Основных законов России и Татарстана, а также и остальных субъектов Федерации, от основанного на этом взаимодействии федеральных и региональных властей во многом зависит будущее нашей страны.

Правовые средства противодействия коррупции как фактору, способствующему распространению этнонационального экстремизма в Российской Федерации

В. Н. Найденко

Сегодня совершенно очевидно, что коррупция в России приняла масштабный характер и наносит серьезный ущерб социально-экономическому развитию и безопасности государства. В Концепции национальной безопасности РФ говорится о том, что коррупция, представляя собой угрозу национальной безопасности России, имеет еще и значительную потенциальную опасность, которая при определенных условиях в сочетании с иными негативными факторами может стать реальностью и способна нанести ущерб как общественным, так и государственным интересам1 .

Найденко Виталий Николаевич — кандидат юридических наук (г. Москва).

1 Указ Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24 «О Концепции национальной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ.

2000. № 2. Ст. 170.

Особо выделяя проблему противодействия коррупции в комплексе ключевых вопросов обеспечения национальной безопасности, Президент РФ Д. А. Медведев отметил, что «уровень коррупции в стране остается крайне высоким, за 2007 год только по официальной статистике расследовано более 10,5 тыс. уголовных дел в указанной сфере»2.

Коррупция как общественно опасный социально-правовой феномен является следствием негативных тенденций, которые присущи общественно-политической и экономической жизни многих современных государств, в том числе и России. Наибольшую опасность для российского общества представляет коррупция в органах государственной власти и местного самоуправления, прежде всего в сфере государствен-

2 Консилиум в палате // РГ. 2008. 12 нояб.

ного управления. Ее широкое распространение и системный характер привели к тому, что корпоративные и индивидуальные интересы часто превалируют над интересами целых регионов и всего государства. Оценивая степень опасности рассматриваемого явления в сфере государственного управления, Президент РФ Д. А. Медведев заявил: «Коррупция — один из наиболее опасных признаков разложения го-сударства»3.

Опасность коррупции существенно усугубляется тем, что коррупционные преступления зачастую сопряжены с иными видами преступной деятельности.

По мнению специалистов, коррупция является благоприятным фактором распространения экстремизма в России. С. П. Кушниренко, в частности, отмечает, что коррупция фактически сводит к нулю государственный контроль за деятельностью ре" 4

лигиозных и иных организаций4 .

В последнее время в Российской Федерации отмечается значительный рост этнонационального экстремизма как идеологии и практики использования различными субъектами межэтнических отношений крайних мер под лозунгами защиты интересов и прав определенных этносов или этнических групп. Все чаще экстремистские проявления в этнонациональной сфере носят насильственный, преступный характер и требуют применения мер правового воздействия в отношении субъектов этнонационального экстремизма.

Коррупция приводит к принятию заведомо неэффективных решений и огромным финансовым потерям государства5. Различные коррупци-

3 Там же.

4 См.: Кушниренко С. П. Коррупция и ее преступные проявления: особенности уголовного преследования. СПб., 2004. С. 34.

5 Психомахов Р. М. Коррупция как явле-

ние разрушения конституционно-правовых

и административно-правовых форм. М.,

онные схемы обеспечивают чиновникам поступление стабильных противоправных доходов, а организованным этническим структурам — широкий доступ к административным ресурсам, тем самым укрепляя организационную основу этнонацио-нального экстремизма.

Теневая экономика, основанная на традиционно присущих этнонацио-нальным и этнорелигиозным группам видах и формах экономической деятельности (торговля на рынках, участие в обороте драгоценных металлов и камней и т. д.), также глубоко вовлечена в коррупционные отношения и является экономической основой для подпитки экстремистских этнонациональных движений и организаций. При оценке взаимосвязей и степени общественной опасности этих негативных явлений следует учитывать большие масштабы распространения теневой экономики и коррупции в России6.

Причастные к коррупционным преступлениям должностные лица всех уровней редко несут наказания за совершаемые ими правонарушения, что, в свою очередь, затрудняет борьбу с экстремистскими и преступными этнонациональными группировками. Кроме того, важным является то, что коррупция во многих сферах деятельности федеральных органов государственной власти носит «элитарный» характер, что обуславливает ее латентность, так как осуществляется, поощряется и защищается (прикрывается) лицами, обладающими значительным политическим и административным ресурсом.

Сложность, многоплановость и общественная опасность соотношения (взаимовлияния) феноменов коррупции и этнонационального эк-

2000; Инновационная экономика и коррупция, или что мешает перевести экономику России на инновационный путь. М., 2007.

6 См. подробнее: Государственная политика противодействия коррупции и теневой экономике в России. Т. 1. М., 2008.

стремизма усугубляется наличием на их фоне множества иных кризисных явлений социально-экономического, политического, духовно-нравственного и иного свойства, в том числе проблем межнациональных отношений7 . Поэтому в организации противодействия обоим явлениям необходимо применять не только силовые методы воздействия, а в большей степени соответствующие правовые и экономические инструменты, подкрепленные социально-психологическими и идеологическими мерами, направленными на ограничение совокупности негативных условий и предпосылок проявлений коррупции8.

Исключительную опасность для общества и государства представляют коррупционные процессы в правоохранительных и контролирующих органах, представители которых сами должны противостоять как коррупционным преступлениям, так и проявлениям экстремизма. Так, только с начала 2008 г. возбуждено более 120 уголовных дел о коррупционных преступлениях, совершенных лицами с особым правовым статусом9 . О современных масштабах и тенденциях коррупции в России позволяют судить также следующие показатели:

1) только за 1-е полугодие 2008 г. количество зарегистрированных преступлений против государственной власти и интересов государственной службы увеличилось почти на 9%; всего их выявлено 28 тыс.10;

2) по материалам УФСБ России по г. Москве и Московской области, в 2007 г. было возбуждено 47 уголов-

7 Организованная преступность, терроризм, коррупция в их проявлениях и борьба с ними. М., 2005.

8 Лопатин В. Н. О системном подходе в антикоррупционной политике // Государство и право. 2001. № 7.

9 Доклад о состоянии законности в Российской Федерации 2007 г. // Генеральная прокуратура РФ.

10 http://www.genproc.gov.ru/

ных дел о коррупции, только в 1-м полугодии 2008 г. — 3511.

Значительную роль в росте масштабов коррупционных преступлений играют «пробелы» в государственной антикоррупционной политике, среди которых эксперты отмечают:

отсутствие целенаправленной государственной политики по противодействию коррупции, прежде всего ее профилактике;

весьма либеральное федеральное законодательство, в том числе и уголовное, в отношении лиц, совершающих коррупционные деяния;

эпизодичность противодействия коррупции и ее часто популистский характер;

незаконченность и неэффективность мероприятий, проведенных в рамках административной реформы;

отсутствие эффективных институтов гражданского общества, общая неразвитость демократических 12

традиций12.

Эффективное противодействие коррупции возможно только при комплексном использовании экономических, политических, социальных, информационно-пропагандистских и правовых мер13. Однако можно констатировать, что многие из запланированных антикоррупционных мер, содержащихся в различных нормативных правовых актах, не носят комплексного характера. Основная причина заключается в том, что некоторые из этих мер были предложены без проведения глубокого анализа сущности феномена коррупции, основных причин и факторов его возникновения и распрост-

ранения14.

Результаты комплексных исследований коррупции свидетельству-

11 http://www.fsb.ru/

12 См.: Максимов С. В. Коррупция. Закон. Ответственность. М., 2008.

13 См.: Тимофеев Л. М. Институциональная коррупция. М., 2000.

14 См.: Талапина Э. В. Правовые способы

противодействия коррупции // Право и эко-

номика. 2006. № 6.

ют о том, что одной из наиболее значимых причин, ее порождающей, является несовершенство российского законодательства15. Экспертами отмечается, что, помимо невысокого качества самих издаваемых правовых актов, достаточно низкой остается эффективность самих правотворческих процедур, создающих условия для принятия заведомо коррупционных правовых норм16.

Таким образом, противоречивость, несовершенство, двусмысленность и серьезные пробелы в нормативной правовой базе позволяют чиновникам создавать себе благоприятные условия для противоправного обогащения, а экстремистским организациям — прочную основу для своей деятельности.

Наличие в законодательстве многочисленных отсылочных норм, по сути, переносит правовое регулирование важнейших вопросов жизнедеятельности страны на подзаконные акты органов исполнительной власти. В условиях высокой коррумпированности госаппарата это создает условия для появления нечетких, практически недоступных или непонятных для граждан и организаций инструкций и правил, создающих дополнительные условия для роста коррупции17.

Учитывая изложенное, одной из приоритетных задач в сфере противодействия коррупции, относящейся к наиболее значимым факторам роста масштабов этнонационально-го экстремизма, является анализ современного состояния правовой

15 См.: Талапина Э. В., Тихомиров Ю. А., Головщинский К. И., Южаков В. Н. Анализ коррупциогенности законодательства: Памятка эксперту по первичному анализу кор-рупциогенности законодательного акта. М., 2004; Краснов М. А., Талапина Э. В., Южа-ков В. Н. Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность // Журнал российского права. 2005. № 2.

16 См.: Талапина Э. В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5.

17 См.: Максимов С. В. Указ. соч.

базы в части, касающейся противодействия коррупционным правонарушениям, а также определение направлений ее совершенствования. При этом использование правовых инструментов должно применятся не только в отношении уже существующих «ущербных» с точки зрения коррупции норм, но и к тем нормативным правовым актам, которые будут создаваться в будущем за счет воздействия на сам правотворческий процесс18.

Преодоление коррупции в правовом аспекте представляет собой актуальную задачу для всех отраслей права. В связи с этим первоочередные меры противодействия коррупции должны пронизывать многие, если не все отрасли права. Для противодействия коррупции необходим взаимосвязанный комплекс антикоррупционных норм в уголовном, административном, гражданском, трудовом, бюджетном и других отраслях законодательства Российской Федерации, поскольку противодействие коррупции предполагает совместную деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления и институтов гражданского общества19.

В Концепции национальной безопасности Российской Федерации отмечается, что национальные интересы России в сфере борьбы с преступностью и коррупцией требуют консолидации усилий всех государственных и общественных институ-тов20. При этом разработка и исполь-

18 См.: Талапина Э. В., Тихомиров Ю. А., Головщинский К. И., Южаков В. Н. Анализ коррупциогенности законодательства: Памятка эксперту по первичному анализу кор-рупциогенности законодательного акта.

19 См.: Савинский А. В. О роли гражданского права и других отраслей права в борьбе с коррупцией и организационной преступностью // Правоведение. 2004. № 4.

20 Концепция национальной безопасности

Российской Федерации, утвержденная Указом

Президента РФ от 17 декабря 1997 г. № 1300 (в ред. Указа Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24) // СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 170.

зование правовых инструментов противодействия коррупции должны осуществляться на основе результатов изучения мнения гражданского общества (как насилия, так и экспертного сообщества) относительно проблемы коррупции. Это позволит закрепить законодательно такие меры противодействия коррупции, которые будут правильно восприняты обществом и получат его поддержку и, как следствие, будут эффективно реализованы в практической деятельности21.

Положительный опыт такой работы уже имеется. Так, в 2006—2007 гг. Институтом социологии РАН по запросу ФСБ России проведены научные исследования, направленные на изучение сущности коррупции в жизненно важных сферах деятельности государства и общества и выработку мер по борьбе с ней. В ходе этих исследований было дано социологическое обоснование основных мер по противодействию коррупции силами государства и общества, основанное на результатах массовых и экспертных социологических опросах с применением специальной методики22 . Результаты этих исследований адаптированы к деятельности органов ФСБ России и успешно применяются в практической деятельности по противодействию коррупции. Следует отметить, что упор в этой деятельности постепенно смещается в сторону профилактики коррупционных преступлений, что позволит предотвратить множество других преступлений, в первую очередь экстремистского характера.

Вместе с тем система специального законодательства, направленного на решение антикоррупционных задач, к сожалению, формируется очень медленно. Так, базовый зако-

нопроект «О противодействии коррупции» был реанимирован только после прямого указания Президента РФ.

Как представляется, противодействие коррупции на законодательном уровне должно осуществляться по следующим основным направлениям:

1) создание логически стройного и эффективного антикоррупционного законодательства. Основополагающими документами в этой сфере являются Конституция РФ и Национальный план противодействия коррупции, утвержденный Президентом РФ в 2008 г.23 Первые реальные шаги в этом направлении сделаны в 2008 г. с принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»24 ;

2) дальнейшая работа по совершенствованию уже существующей законодательной базы. Причем ключевое место должно быть отведено обязательной антикоррупционной экспертизе всех действующих и новых законов и подзаконных актов;

3) активное включение в борьбу с коррупцией общественности, в том числе предпринимателей различного уровня. Данное направление должно четко корреспондироваться с основными задачами проводимой административной реформы. Отдельного рассмотрения требует вопрос о передаче так называемых «избыточных» государственных функций бизнесу, в частности торгово-промышленным палатам и саморегулируемым организациям бизнеса25;

4) законодательное закрепление всех вопросов защиты прав собственности, в том числе так называе-

21 См.: Тихомиров Ю. А. Управление на основе права. М., 2007.

22 ИНР «Борьба с коррупцией в жизненно важных сферах деятельности государства (2006—2007 гг.)», шифр «Щит-Интернет-К-2 (2006—2007)». М., ИС РАН, 2008.

23 Национальный план противодействия коррупции (утв. Президентом РФ 31 июля 2008 г. № Пр-1568) // РГ. 2008. 5 авг.

24 СЗ РФ. 2008. № 52. Ч. I. Ст. 6228.

25 См.: Тихомиров Ю. А. Управление на ос-

нове права.

мые «антирейдерские» гарантии го-сударства26;

5) создание правовых условий для развития малого и среднего бизнеса;

6) дальнейшее совершенствование законодательства в сфере государственных закупок.

Опыт противодействия коррупции в различных государствах показывает, что в состав первоочередных профилактических мер правового характера необходимо включать меры, направленные на выявление дефектов нормативных правовых актов, способствующих возникновению коррупции.

Необходимо отметить, что, кроме самых общих положений, российское законодательство не содержит норм об обязательной антикоррупционной экспертизе правовых актов. Однако учитывая широкую научно-теоретическую базу, в том числе опыт проведения таких экспертиз, при подготовке антикоррупционных программ на всех уровнях необходимо законодательно закрепить процедуру обязательного проведения антикоррупционной экспертизы правовых актов. Уже сегодня можно утверждать, что антикоррупционная экспертиза станет эффективным средством профилактики коррупции в федеральных органах государственной власти27 .

Важной задачей в противодействии коррупции является снижение (устранение) коррупциогеннос-ти нормативных правовых актов. Под коррупциогенностью в данном случае понимается совокупность заложенных в законопроекте возможностей (предпосылок) коррупционного поведения должностного лица при применении будущего закона. Такие возможности позволяют чиновникам впоследствии принимать

26 См.: Наумов Ю. Г. Коррупция и общество: теоретико-экономическое и прикладное исследование. Владимир, 2007.

27 См.: Талапина Э. В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5.

коррупционные решения, осуществлять коррупционные действия и т. п. Коррупциогенность законопроекта образуют коррупциогенные факторы, к числу которых относятся, в частности, положения законопроекта, создающие (в случае его принятия) условия для коррупционного поведения.

Согласно существующим научным разработкам решение проблемы снижения (устранения) коррупциоген-ности нормативных правовых актов возможно решить двумя способами: первый связан с общим повышением их качества, а второй — с выделением специализированного направления повышения качества нормативных правовых актов (целенаправленным и системным выявлением и устранением из них положений, которые, безусловно или с высокой степенью вероятности, порождают коррупционные риски)28.

Особенного внимания заслуживает методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов, разработанная Центром стратегических разработок и активно применяемая в настоящее время во многих субъектах ФР. Так, предложенная в Методике технология антикоррупционной экспертизы предлагает снизить уровень взяткоемкости нормативных правовых актов и их проектов за счет целенаправленного предотвращения появления, выявления и устранения наиболее часто встречающихся правовых предпосылок коррупции29. В качестве недостатка Методики следует упомянуть, что вне сферы внимания антикоррупци-

28 См.: Головщинский К. И. Диагностика коррупциогенности законодательства / Под ред. М. А. Краснова и Г. А. Сатарова. М., 2004; Тихомиров Ю. А. Преодолевать кор-рупциогенность законодательства // Право и экономика. 2004. № 5.

29 См.: Талапина Э. В., Южаков В. Н. Методика первичного анализа (экспертизы) кор-рупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В. Н. Южакова. М., 2007.

онной экспертизы остаются общие проблемы качества нормативного правового акта.

В настоящее время проводится значительное количество научных исследований, посвященных оценке нормативных правовых актов на кор-рупциогенность. Показательно, что эти исследования проводятся такими авторитетными научными организациями, как Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Правовым управлением Аппарата Совета Федерации и многими другими.

Для построения и законодательного закрепления эффективной системы антикоррупционных мер на сегодняшний день представляется необходимым разработка и обоснование базового понятийного аппарата, определяющего сущность и содержание коррупции, создающего надежную правовую основу для оценки нормативных правовых актов Российской Федерации на кор-

30

рупциогенность30.

В то же время для качественной оценки эффективности действующей нормативной правовой базы противодействия общественно опасным посягательствам коррупционной направленности следует провести анализ современных российских законодательных и иных нормативных правовых актов, на основании которого определить основные характеристики коррупционных угроз и факторов коррупциогенности, содержащиеся в правовых нормах31 .

В целях учета положительного опыты борьбы с коррупцией, накопленного зарубежными странами, необходимо провести анализ зарубежной и международной практики противодействия коррупции при осуществлении нормотворческого

30 См.: Правовые механизмы предупреждения коррупции в управлении государственными ресурсами. Xабаровск, 2002.

31 См.: Талапина Э. В. Правовые способы

противодействия коррупции // Право и экономика. 2006. № 6.

процесса, а также определить и обосновать возможность и необходимость применения указанной практики в российских условиях.

В целом можно прогнозировать, что внедрение результатов этих исследований в практику законотворческой деятельности правоохранительных органов позволит повысить эффективность противодействия коррупции и создаст дополнительные возможности в деле борьбы с этим негативным социально-правовым явлением.

Кроме того, для создания условий эффективного использования антикоррупционной экспертизы представляется необходимым решение вопроса о подготовке научно обоснованных предложений по внесению изменений и дополнений в законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации по внедрению механизмов антикоррупционной экспертизы в деятельность федеральных органов государственной власти.

Антикоррупционное законодательство должно постоянно корректироваться и совершенствоваться. Систематизация и кодификация антикоррупционных правовых нор — важное условие обеспечения их непротиворечивости и доступности для правоприменителя в виде целостной системы32 .

Приоритетным направлением борьбы с коррупцией должно быть ее предупреждение, которое в современных условиях требует системного подхода, т. е. реализации комплекса мер политического, экономического, психологического, правового и организационного характера, направленных на устранение, минимизацию, нейтрализацию криминогенных факторов, порождающих это разрушительное и опасное явление.

Борьба с коррупцией только уголовно-правовыми средствами, по-

32 См.: Тихомиров Ю. А. Управление на основе права.

средством усиления уголовной ответственности не может дать ожидаемого эффекта без применения экономических стимулов противодействия коррупционным проявлениям, без усовершенствования системы государственного управления различными сферами социальной и

экономической деятельности. Повышение эффективности использования правовых средств в противодействии коррупции будет способствовать снижению угроз и более надежному обеспечению безопасности российских граждан, общества и государства.

—хЗ——

Формирование доходной части бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации: реальность и перспективы

М. Л. Захаров

Пенсионная нищета в России — реальность. Она продолжает существовать более 15 лет. Некоторые испытывают ее каждодневно (и таких 38,5 млн), другие предчувствуют и страшатся ее, поскольку их пенсионная жизнь еще впереди. Осознают тупиковую ситуацию и во властных структурах. Вот слова Д. Медведева, ныне Президента РФ, сказанные им в преддверии его президентства: «Нам необходимо грамотно выстроить эффективную пенсионную систему, которая бы действительно обеспечивала нашим людям достойную старость, чтобы выход на пенсию перестал ассоциироваться с концом жизни, с бедностью и социальной неустроенно-стью»1. Расшифровываются эти

Захаров Михаил Львович — главный научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.

1 Январские тезисы Дмитрия Медведева // РГ. 2008. 24 янв. На тупиковую ситуацию в пенсионной сфере обращали неоднократное внимание и другие видные политические деятели. С. Миронов — Председатель Совета Федерации Федерального Собрания РФ

слова так: в России не эффективная пенсионная система, она не обеспечивает достойную жизнь, выход на пенсию воспринимается как конец жизни, бедность и социальная неустроенность. Это было сказано год назад. Изменилась ли ситуация ныне? Не изменилась. Действует та же пенсионная система, и разовые вливания, широко пропагандируемые, с лихвой съедает инфляция, которая для пенсионеров примерно вдвое выше официально объявленной, рассчитываемой по потребительским товарам и услугам, потребляемым как богатыми, так и бедными. Вполне очевидно, что здесь речь идет не о косметическом и даже не о капитальном ремонте действующей пенсионной системы, а о ее кардинальной перестройке.

На этом фоне вызывают удивление рапорты высокопоставленных чиновников и их подручных об успехах, за которые выдаются опре-

заявлял, например, что «в нынешнем виде пенсионная реформа не нужна гражданам. Необходимо менять несправедливые принципы финансирования и пенсионного обеспечения» (РГ. 2006. 15 дек.).

деленные повышения пенсии, осуществленные в 2008 г., а также обещания трижды проиндексировать в 2009 г. составные части трудовой пенсии (дважды базовую часть и один раз страховую часть). Несомненно, что намеченные повышения, как и все предыдущие, полностью обесценит инфляция, которая объективно не может оказаться ниже инфляции, фактически сложившейся в истекшем году. Не вселяют надежды и другие озвученные Правительством РФ предложения. Все эти предложения слишком растянуты по времени и сохраняют действующую принудительную накопительную пенсионную систему, в то время как необходимо незамедлительно менять ее и ликвидировать пенсионную нищету.

Что же нужно сначала понять, а затем осуществить для того, чтобы пенсионная система стала другой, отвечающей интересам населения, прежде всего занятой (работающей) его части, т. е. наемным работникам и их семьям? Их подавляющее большинство — более 80%. Необходимо осознать, что России нужна подлинная страховая пенсионная система, а не ее эрзац в виде принудительной накопительной системы, изобретенной и внедренной явно в интересах крупного бизнеса. Подлинная обязательная страховая пенсионная система основывается на принципах, признанных мировым сообществом и реализуемых на практике почти во всех индустриально развитых странах в течение более 100 лет. Такая система базируется на трудовых доходах занятого населения, солидарности ныне живущих и будущих поколений застрахованных и владельцев (собственников) средств производства, справедливом распределении богатства, создаваемого их совместными усилиями под эгидой государства.

Рабочая сила является товаром, но товаром особенным, ее нельзя «выбросить на свалку». Как всякий товар, рабочая сила имеет цену, она

складывается из заработной платы и начислений на нее, т. е. страховых взносов, в частности пенсионных. Такие взносы — часть оплаты труда, которая недодается работнику и предназначается для возврата ему в тот период, когда он вынужден по объективным причинам прервать трудовую деятельность или прекратить ее вовсе в силу наступления, например, инвалидности либо старости. Страховые взносы, таким образом, — это часть необходимого, а не прибавочного продукта. Возвращается недоданная часть оплаты труда работникам, которые выбыли из орбиты общественного производства, за счет части оплаты труда, которая недодается новому поколению работников, и т. д. Все это азбука экономической теории. Главная причина задержки введения подлинной страховой пенсионной системы — противодействие крупного бизнеса, интересы которого успешно лоббируются Российским союзом промышленников и предпринимателей. Что касается застрахованных, то их интересы вообще никто не представляет: профсоюзы бездействуют, другие представительные организации наемных работников не созданы, ветеранские организации раздроблены, парламентское большинство ориентируется в основном на федеральную исполнительную власть.

Россия объявила себя социальным государством 15 лет назад, но таковым не стала до сих пор. Экономика страны все эти годы «была самой социально несправедливой среди всех цивилизованных стран». Бизнес-сообщество, присвоившее за бесценок государственную собственность, преследует цель личной, непомерной наживы и не созрело до понимания своей роли. Не случайно русский бизнес назван «жлобским по натуре»2.

2 Интервью Н. Шмелева — Академика

РАН, директора Института Европы: Аргументы и факты. 2008. 31 дек.

Противоречие между собственниками средств производства и наемными работниками — объективная реальность, так как их интересы противоположны. В марксистской теории классовой борьбы они считаются антагонистическими. Однако столь категоричное утверждение опровергнуто практикой: повсеместно достигается разумный и справедливый компромисс. Будет ли найден такой компромисс в нашей стране? Будет, если российское бизнес-ообщество осознает собственное социальное предназначение, ограничит свое стремление к извлечению сверхприбыли, а власть принудит названные выше стороны к такому соглашению.

Средства, используемые ныне на выплату трудовых пенсий, формируются за счет двух основных источников. Первый — единый социальный налог. Это по существу бывшие обязательные страховые взносы, предназначенные для выплаты трудовых пенсий. Доходы в виде страховых взносов принято называть собственными доходами фонда обязательного пенсионного страхования. Второй — дотация за счет средств федерального бюджета.

Начнем со страховых пенсионных взносов. Их отождествили с налоговыми платежами, хотя экономическая и социальная сущность страховых взносов иная, о чем уже говорилось выше. Более того, все страховые взносы, даже ту их часть, которая предназначается для выплаты накопительной части трудовой пенсии, объявили государственной федеральной собственностью, т. е. имуществом, принадлежащим на праве собственности Российской Федерации. Управление этой собственностью осуществляет Правительство РФ. Ему как собственнику принадлежит право владения, пользования и распоряжения собственностью. Содержание этих трех полномочий собственника раскрывается в гражданском законодательстве3 . Вполне

3 См. ст. 209 ГК РФ.

очевидно, что все это не согласуется с понятием страховых взносов как резервируемой части оплаты труда, принадлежащей работнику и подлежащей выплате при наступлении соответствующих страховых событий.

В России признаются и защищаются не только частная, государственная, муниципальная собственность, но и иные формы собственно-сти4. Средства обязательного пенсионного страхования являются, на наш взгляд, одной из форм такой иной собственности. Их собственники — граждане, за счет которых фактически образуются эти средства, а не государство. Объявление страховых платежей государственной федеральной собственностью — явная ошибка, появление которой можно объяснить лишь советским прошлым. Данную ошибку следует исправить. Это позволит более рационально и справедливо, с участием самих застрахованных и их представителей, формировать как доходы соответствующих страховых фондов, так и их расходы. Пока же все управленческие решения принимаются Правительством РФ, в данном случае, как справедливо отметил В. Зорькин, Председатель Конституционного Суда РФ, «во главе угла ставится, прежде всего, достижение экономического эффекта, а не обеспечение достойного уровня жизни пенсионеров»5 .

Рассмотрим возможные способы существенного пополнения доходов фонда обязательного пенсионного страхования и экономии расходования его средств.

1. Прежде всего — о плательщиках обязательных страховых пенсионных взносов, их тарифах, правилах исчисления и корректировке.

Во всех развитых странах плательщиками пенсионных страховых взносов являются работодатели и сами наемные работники. Из сово-

4 См. ст. 9 Конституции РФ.

5 Старт справедливости // РГ. 2007. 12 июня.

купного объема страховых взносов, начисляемых в процентах к фонду оплаты труда (заработной платы), преобладает, как правило, доля работодателя (она составляет обычно 2/3), однако участие в платежах наемных работников — непременное условие. Есть лишь один вид социального страхования, в котором взносы уплачиваются только работодателем, — это страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, поскольку в данном случае вина работодателя в причинении вреда здоровью работника презюмируется. Совместными платежами достигается сопричастность сторон в формировании средств обязательного пенсионного страхования, а также массовый и действенный контроль застрахованных.

Россия является исключением. В нашей стране уплата страховых взносов возлагается лишь на работодателей. Это создает иллюзию, что страховое пенсионное обеспечение осуществляется за их счет, а не за счет самих застрахованных. В действительности страховые взносы — это, как уже отмечалось выше, часть резервируемой цены рабочей силы, которая подлежит возврату работнику в пенсионный период его жизни.

В 1990 г. по примеру других стран в России был введен небольшой личный обязательный страховой взнос для застрахованных. Его размер составлял всего 1% заработка. В дальнейшем предполагалось постепенно довести этот взнос до 3—5%, соответственно уменьшив ставку подоходного налога. Но реализовать данное намерение не удалось в связи с деградацией общественного производства в последующие годы и катастрофическим снижением реального уровня доходов населения.

С 2002 г. личный страховой взнос отменили, даже не объяснив причину, однако одновременно с его отменой на 1% повысили ставку подоходного налога — с 12 до 13%. Такова ис-

тория личного страхового платежа застрахованных. Его упразднение можно объяснить, видимо, попыткой возродить иллюзию о том, что страховое пенсионное обеспечение осуществляется за счет работодателей, их принудительной благотворительности.

Предложение по затронутой проблеме однозначно: надо признать отмену личного страхового платежа, установленного для застрахованных, ошибкой, которая сдержала дальнейшее развитие обязательного пенсионного страхования, и безотлагательно сначала восстановить его в размере 1% заработка, а затем повысить постепенно до 3—5%. При этом имеется в виду, что восстановление личного страхового платежа и повышение его в дальнейшем должно осуществляться за счет соответствующего снижения налога с трудовых доходов, который в современной России, кстати, достаточно высок (в СССР его максимальная ставка составляла 9%). Другими словами, введение личного страхового платежа ни при каких условиях не должно повлечь дополнительные вычеты из заработка застрахованных.

2. Далее — о тарифах страховых пенсионных взносов, базе для их начисления и других обстоятельствах, влияющих на объем взимаемых страховых пенсионных взносов.

Сам по себе тариф страховых пенсионных взносов (им признается ставка страхового взноса в процентах к базе для начисления страховых взносов) в отрыве от базы, на которую они начисляются, и ряда других обстоятельств не может определять объем фактически взимаемых (уплачиваемых) страховых взносов. Их объем в конечном счете определяет вся совокупность соответствующих факторов. Главный фактор состоит в том, что вместе с дотацией, предоставляемой за счет бюджета страны, совокупные страховые платежи работодателей и наемных работников должны обеспечивать выполнение страховщиком

(пенсионным фондом) всех обязательств перед застрахованными и их семьями (в случае потери кормильца).

Обычно страховые платежи определяются в едином процентном отношении к базе, каковой признается вся начисленная сумма оплаты труда (заработка) или заработок до определенного предела.

При введении обязательного пенсионного страхования в 1990 г. Россия позаимствовала опыт других стран и СССР: соответствующим законом был предусмотрен единый страховой тариф для всех работодателей (28%), а базой для его начисления стал фактический заработок работника, начисленный за расчетный период — истекший календарный месяц.

В 2002 г. распределительная пенсионная система была заменена принудительной накопительной системой. В ней все страховые взносы признаются индивидуально возмездными обязательными платежами, персональным назначением которых является обеспечение права гражданина на получение пенсии в размере, эквивалентном сумме страховых взносов, учтенных на его индивидуальном лицевом счете Другими словами, сколько за тебя заплачено и учтено на твоем индивидуальном счете, столько и получишь в виде пенсии (это касается всех взносов, а не только предназначенных для выплаты накопительной части трудовой пенсии).

В чем же конкретно заключались изменения тарифов на втором этапе по сравнению с первым, какую цель эти изменения преследовали и в чьих интересах они осуществлялись?

С 2002 по 2005 г. типичный тариф составлял, как и прежде, 28%, однако для некоторых работодателей он был существенно понижен; с 2002 г. вместо единого типичного страхового тарифа ввели регрессивную шкалу ставок для взимания страховых платежей, прекратили взимание

страховых взносов с высокого заработка, установили дифференцированные платежи в зависимости от возраста застрахованных и их пола, ввели резервирование части страховых взносов (сначала 2%, затем 4, а с 2008 г. — 6%) для выплаты в отдаленной перспективе накопительной части трудовой пенсии; с 2005 г. снизили страховой тариф с 28 до 20%.

Все это разбалансировало бюджет Пенсионного фонда РФ, подорвало его финансовую основу и превратило этот бюджет в остродефицитный, требующий постоянных вливаний за счет средств федерального бюджета.

Вполне очевидно, что при сохранении прежнего уровня единого страхового пенсионного тарифа для всех работодателей в размере 28% по отношению к начисленной заработной плате собственные доходы фонда обязательного пенсионного страхования значительно превысили бы те доходы, которые фактически были получены в 2002 и последующих годах. Расчет простой: фонд оплаты труда делится на 100 и умножается на 28, затем полученный результат делится на сумму фактически поступивших доходов (все в расчете на соответствующий календарный год).

Целью осуществленных преобразований являлось сокращение затрат на страховые пенсионные взносы работодателей и, следовательно, снижение цены рабочей силы и увеличение их прибыли, а также сокращение расходов на пенсионное обеспечение и сохранение их на минимальном уровне, что отвечало интересам лишь крупного бизнеса и казны. Общий «недобор» собственных доходов фонда обязательного пенсионного страхования в связи с изменением всех правил взимания страховых взносов, осуществленный с 2002 и 2005 г., составил, по ориентировочным расчетам, например, на 2007 г. свыше 900 млрд руб. Эта сумма равна примерно 60% всех произведенных расходов на пенсионное

обеспечение. Цена ущерба для пенсионеров от реформирования действовавшей ранее пенсионной страховой системы — снижение уровня их возможного пенсионного обеспечения на 60%.

Что же нужно сделать для того, чтобы исправить создавшуюся ситуацию в отношении страховых пенсионных взносов, уплачиваемых работодателями?

Необходимо восстановить прежний единый для всех работодателей тариф страховых взносов в размере 28% или хотя бы довести его до 26% в порядке временного компромисса. Надо признать, что резкое, беспрецедентное в мировой практике снижение страхового тарифа на восемь процентных пунктов (а с учетом отмены личного страхового платежа — на девять) было необоснованной уступкой бизнес-сообществу (оно даже не мотивировалась).

Может быть, размер страховых пенсионных взносов для работодателей был изначально установлен в России слишком высоким по сравнению с их уровнем в других странах? Нет, после снижения он оказался ниже, чем во многих странах.

Однако эта мера должна сочетаться с рядом других: отменой пониженных тарифов для отдельных категорий работодателей и льгот для застрахованных; взысканием страховых платежей со всего начисленного заработка или с заработка, ограниченного достаточно высокой суммой.

Возражать против пониженных тарифов и льгот в принципе вряд ли следует. Однако все эти послабления должны предоставляться не за счет других застрахованных, за которых уплачиваются взносы в полном объеме, а за счет федерального бюджета. Другими словами, недобор взносов, образующийся в связи с введением пониженных тарифов и льгот, должен восполняться (компенсироваться) за счет федерального бюджета. При этом учитывается, что страховые платежи не налоги и

ими нельзя манипулировать как налоговыми платежами.

В настоящее время в наиболее высоком размере (20%) страховые взносы начисляются на заработок до 280 тыс. руб. в расчете на год (на месяц — около 23 тыс. руб.), затем тариф резко снижается, а при заработке 600 тыс. руб. и выше взносы не начисляются вовсе. Правительство РФ намерено, судя по озвученным предложениям, установить единый тариф и взимать страховые платежи лишь с заработка до 415 тыс. руб. в расчете на год (на месяц — около 34 тыс. руб.).

Среднемесячная заработная плата в стране в сентябре-октябре 2008 г. составила почти 18 тыс. руб., во многих отраслях она значительно превышает 30 тыс. руб. (в сфере добычи топливно-энергетических полезных ископаемых, финансовой деятельности, производстве нефтепродуктов заработная плата, например, составила около 37 тыс. руб.). Правительство РФ предлагает поднять планку заработка, на который начисляются страховые взносы, лишь до 415 тыс. руб. в расчете на год, а на заработок, превышающий эту сумму, — взносы не начислять. Данное предложение — это вновь уступка крупному и наиболее выгодному бизнесу, его взносы составят по отношению к отраслевому начисленному заработку значительно меньшую часть, чем в других отраслях, где оплата труда ниже (коммунальные услуги, здравоохранение, образование, обработка древесины, сельское хозяйство и многие другие).

Оптимальным вариантом представляется единый тариф для всех работодателей, по которому начисляются страховые взносы на весь заработок. Это не только существенно увеличит доходы в виде страховых взносов, но и позволит ввести расчетный период — месяц вместо года, что упростит и ускорит расчеты. В качестве компромисса можно определить предельный заработок, на который начисляются страховые

взносы, в 600 тыс. руб. в расчете на год, с последующей корректировкой данной суммы по истечении каждого года с учетом роста средней оплаты труда в стране.

3. Преодоление неплатежей страховых взносов работодателями, потворство этому самих застрахованных — одна из острейших проблем, ведущая впоследствии к низким пенсионным выплатам.

По оценкам специалистов, теневые оплаты, т. е. «серые» и «черные» заработные платы, составляют не менее 30%, в таком же объеме оцениваются и недоборы страховых платежей. Бытует мнение, что для легализации теневых трудовых доходов существует лишь один способ — снижение уровня взносов для работодателей, он пропагандируется до сих пор, хотя не подтверждается на практике. Главные причины неплатежей — это не только мошенничество работодателей и коррупция чиновников, но и массовая бедность занятого населения, взаимная личная выгода сторон, а в итоге перспектива получения весьма скромной трудовой пенсии — чуть выше социальной пенсии. И все это при полном отсутствии массового, действенного контроля «снизу». Для устранения неплатежей требуется устранить все перечисленные причины.

4. Крайне необходимая мера — это ликвидация обязательных, т. е. принудительных, пенсионных накоплений и использование всего объема страховых взносов на выплату текущих пенсий.

В России, вопреки международному опыту всех развитых стран, в структуру пенсии, устанавливаемой за трудовую деятельность, введена накопительная часть. Для ее выплаты в весьма отдаленной перспективе, зачастую через 35—40 лет после начала трудовой деятельности, часть страховых взносов (сначала два процентных пункта, затем четыре, а с 2006 г. — шесть) не направляется на выплату текущих пенсий, виртуально они накапливаются, а по

существу используются на различные цели. Сумма пенсионных накоплений за истекшие годы (с 2002 г.) составила около 1 трлн руб. Эти пенсионные накопления, как и другие страховые пенсионные взносы, объявлены государственной федеральной собственностью (они являются по существу внутренним долгом) и подлежат возврату в виде накопительной части трудовой пенсии, устанавливаемой дополнительно к трудовой пенсии в связи с достижением пенсионного возраста. Пенсионные накопления есть у всех граждан, которые родились в 1967 г. и позднее. Таких ныне более 60%, их численность постепенно возрастает, а численность людей старшего возраста сокращается. Через некоторое время все работающие будут вынуждены не добровольно, а в силу принуждения отдавать часть своего заработка под обещание вернуть его через многие годы.

Можно лишь удивляться, как в стране, где оплата труда в шесть-восемь раз (а зачастую и на порядок) ниже, чем в других развитых странах, где подавляющее большинство работающих граждан не имеет сбережений и живет «от зарплаты до зарплаты», экономя на всем, отказываясь от рождения второго, третьего ребенка, а иногда и первого, решились ввести принудительную накопительную пенсионную систему, даже не спросив людей, верят ли они в то, что государство вернет им взятую в долг часть их заработка. Идеологи принудительной пенсионной системы утверждали и утверждают до сих пор, что за счет накопительной части пенсии возрастет общая ее сумма. Это неправда. При направлении части страховых взносов (сейчас 6% из 20) для выплаты в отдаленной перспективе накопительной части пенсии соответственно сокращается сумма страховых взносов, предназначенная для выплаты страховой части пенсии (с 14 до 8%). Прирост, не номинальный, а реальный, возможен лишь тогда, ког-

да доходы от инвестирования окажутся выше, чем так называемая пенсионная инфляция. Пока за шесть лет (с 2002 по 2008 г.) официальная инфляция, которая ниже пенсионной примерно вдвое, полностью съедает прирост, которого, кстати, зачастую и нет. Начавшийся финансовый кризис, несомненно, еще более усугубит сложившуюся ситуацию.

В чьих же интересах установлены в России принудительные пенсионные накопления? Ответ очевиден: в интересах бизнес-сообщества, которым лоббировались соответствующие предложения. Только ему, а вовсе не застрахованным «нужны длинные и дешевые деньги», лишь оно может пользоваться такими деньгами в период их нахождения в управлении соответствующих компаний.

Кстати, о судьбе накоплений. О ней говорят не всю правду. Вся правда состоит в том, что многие граждане, имеющие пенсионные накопления, в том числе пополняемые ими добровольно с софинансирова-нием за счет государства, не смогут их получить, если их пенсионная жизнь окажется меньше расчетной. Все невыплаченные им пенсионные накопления останутся в казне как государственная федеральная собственность, они не подлежат выдаче наследникам. Таков закон. Пенсионная жизнь наших соотечественников не так уж велика, у мужчин она составляет около 12 лет, что почти вполовину короче расчетной.

Что дает пенсионерам, как настоящим, так и будущим, упразднение принудительных пенсионных накоплений? Страховая часть их трудовой пенсии сразу же, буквально через месяц после решения об ее отмене и направлении всех страховых взносов на выплату текущих пенсий, возрастет на 40%, а все суммы трудовой пенсии, включая как базовую, так и страховую ее части, — на 20%. Не окажутся в обиде и те, у кого есть пенсионные накопления и кто являются потенциальными

пенсионерами: им, как и было обещано, надо выплачивать после достижения пенсионного возраста надбавку к пенсии. Размер этой надбавки следует определять путем деления суммы накоплений (она отражена в индивидуальном лицевом счете каждого) на расчетный период пенсионной жизни в месяцах. Выплата надбавок будет осуществляться постепенно по мере достижения пенсионного возраста гражданами, имеющими пенсионные накопления. Первые выплаты начнутся, следовательно, лишь через 13 и 18 лет (соответственно женщинам и мужчинам), если к тому времени пенсионный возраст не повысится. Все это не так уж обременительно для государства. Что касается бизнес-сообщества, то до полного погашения пенсионного долга государством оно может пользоваться соответствующими финансовыми ресурсами за соответствующее вознаграждение их собственникам.

5. Во многих странах фонды обязательного социального страхования пополняются ассигнованиями из государственного бюджета страны, формируемого за счет различных налоговых платежей — прямых и косвенных налогов, акцизов, пошлин и т. д. Их плательщиками являются все граждане и организации, независимо от участия в системе обязательного пенсионного страхования.

В России фонд обязательного пенсионного страхования также пополняется ассигнованиями из федерального бюджета. Объясняется это не только заниженными страховыми пенсионными взносами, но и возложением на данный фонд тех затрат, которые не являются страховыми пенсионными расходам. К ним относятся расходы, связанные с включением в трудовой стаж тех периодов работы (службы), в течение которых работник не подлежит обязательному пенсионному страхованию. Это службы в силовых ведомствах (в Вооруженных Силах, органах внутренних дел, службе бе-

зопасности и т. д.), в судебных органах в качестве судьи, в прокуратуре в качестве следователя и др. К нестраховым относятся также нерабочие периоды, связанные с материнством и уходом за малолетними детьми, инвалидами, долгожителями. В настоящее время компенсируются (да и то частично) лишь расходы за некоторые такие периоды, например за период военной службы по призыву, ухода за ребенком в возрасте до полутора лет. Компенсации подлежат также расходы по выплате досрочных пенсий по старости многодетным матерям и матерям (опекунам) инвалидов с детства (за тот период, в течение которого их пенсия является досрочной). Явно не страховыми пенсионными расходами являются затраты на выплату пособий на погребение, улучшение проживания граждан в учреждениях социального обслуживания, на проведение юбилейных мероприятий, оказание помощи пенсионерам, пострадавшим от стихийных бедствий, адресной материальной помощи. К ним относятся и расходы на выплату заработной платы персоналу фонда и его территориальным органам, организацию выплаты и доставку пенсий и пособий, материально-техническое оснащение фонда и его подразделений, строительство зданий и сооружений.

Перечисленные затраты осуществлялись за счет федерального бюджета, но постепенно их переложили на фонд обязательного пенсионного страхования, во многих случаях вопреки закону6 . Кстати, ана-

6 Статья 117 Закона РФ от 20 ноября 1990 г. № 340-1 «О государственных пенсиях в Российской Федерации» предусматривала, например, что пенсионное обеспечение осуществляется государственными органами социальной защиты населения, а ст. 120 — что доставка и пересылка пенсии осуществляется за счет государства. Данный Закон РФ утратил силу с 1 января 2002 г. Однако все эти расходы возложили на Пенсионный фонд РФ задолго до его отмены.

логичные затраты, касающиеся других категорий граждан, осуществляются до сих пор за счет государства, т. е. федерального бюджета, и они не ведут к снижению пенсионных выплат в отличие от таких выплат застрахованным.

6. Особая проблема — досрочные пенсии по старости в связи с неблагоприятными условиями труда и работой на Крайнем Севере.

Такие пенсии распространены в России, как ни в одной стране мира: существует 23 различных основания для их установления, число получателей таких пенсий составляет около 3,6 млн. Расходы на их выплату составляют примерно 15% всех средств, направляемых на пенсионное обеспечение по старости. Главная причина такого положения — сдерживание развития и внедрения новейших технологий, как в прошлом, так и в настоящее время.

Федеральным законом от 17 декабря 2001 г. № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» предусматривалось принять закон о профессиональных пенсиях и ввести его в действие с 1 января 2003 г. При этом предполагалось создать альтернативный источник средств, за счет которого будут выплачиваться досрочные пенсии, т. е. установить дополнительные страховые взносы для организаций, где выполняются указанные выше работы, и выплачивать такие пенсии(пока они являются досрочными) за счет этих средств.

Однако указания закона в данной части не выполнены, проект закона о профессиональных пенсиях принят лишь в первом чтении, дальнейшее продвижение проекта было заблокировано. Причина — противодействие крупного бизнеса, которому невыгодно введение дополнительных страховых взносов, снижающих его прибыль. Хорошая и справедливая идея, давно реализуемая на практике в других странах, сохранена, но когда она будет осуществлена, теперь неизвестно: срок принятия закона о

профессиональных пенсиях не установлен. Значит, все досрочные пенсии по-прежнему будут выплачиваться за счет страховых взносов, которые уплачиваются за всех застрахованных на общих основаниях, а тем, кому установлена обычная пенсия по старости, по-прежнему будут недополучать примерно 15% пенсии. Решение об этом содержится в Федеральном законе от 30 декабря 2008 г. № 319-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О трудовых пенсиях в Российской Федерации».

7. Особого внимания заслуживает соотношение страховых пенсий, т. е. пенсий, заработанных трудом, и социальных пенсий.

Социальные пенсии появились в нашей стране в конце прошлого века, они стали следствием реализации идеи о необходимости введения всеобщего пенсионного обеспечения, в том числе всех тех граждан, которые по каким-либо причинам не заработали права на получение страховой пенсии или пенсии за определенную служебную деятельность. Данная идея, которая давно реализуется практически во всех цивилизованных странах, воспринята и в современном российском пенсионном законодательстве. Такая пенсия — это узаконенная благотворительность государства, эффективное средство предотвращения бедности. Социальная пенсия во всех странах значительно ниже страховой, поскольку она не преследует цель сохранить трудовой статус человека и возместить в значительной степени утраченный им трудовой доход, а следовательно, и соответствующий материальный достаток, обеспечивающий достойную жизнь после выхода на пенсию.

Однако Россия здесь также пошла (с 2002 г.) своим путем, отличным от пути, давно избранного другими странами. В этих странах уровень страховых пенсий, в том числе минимальный, значительно выше, чем уровень социальных пенсий: на выплату соци-

альной пенсии не расходуются средства обязательного пенсионного страхования, все такие пенсии выплачиваются за счет общегосударственных средств, аккумулируемых в бюджете страны, и т. д.

В России в состав трудовой пенсии введена так называемая базовая часть, она равна социальной пенсии, установленной для старого человека, ее размер с 1 марта 2009 г. составляет 1950 руб., предполагается его постепенное повышение до прожиточного минимума пенсионера. Наименьший уровень страховой пенсии равен социальной пенсии. Тем, кто имеет право на трудовую пенсию и социальную пенсию, на практике предоставляется выбрать одну из них7 . Базовая часть в составе страховой пенсии — это по существу социальная пенсия. Однако финансовое обеспечение выплаты социальной пенсии и базовой части трудовой пенсии различно. Первая выплачивается за счет федерального бюджета, а вторая — за счет страховых взносов. Страховые взносы застрахованных для выплаты им данной части пенсии составляют 6% из 20 (до 2005 г. — 14% из 28). Предполагается их увеличить до 10% из 26. Это означает, что застрахованным базовая часть пенсии выплачивается за счет дополнительного налогового платежа.

Страховую пенсию следует очистить от инородной составляющей — базовой части. Все то, что выплачивается за счет страховых пенсионных взносов, должно именоваться просто пенсией по обязательному пенсионному страхованию, без каких-либо частей.

Надо иметь, однако, в виду, что в ряде стран такие социальные пенсии (пособия) назначаются на равных основаниях всем пожилым гражданам; в других странах, в том числе достаточно благополучных,

7 По закону такое право гражданам не предоставлено, но закон скорректировали чиновники, исправив тем самым свою ошибку.

лишь тем из них, кто нуждается в материальной поддержке.

В России социальные пенсии выплачиваются всем пожилым гражданам без исключения, хотя среди них есть немало и состоятельных людей, не нуждающихся в материальной помощи. Вряд ли это ныне оправданно.

8. Наконец, последнее. Опыт практически всех развитых стран свидетельствует о том, что самозанятое население охватывалось обязательным пенсионным страхованием не сразу, а постепенно, по мере появления соответствующих предпосылок для этого. В нашей стране проблему решили в одночасье.

Однако для такого населения установлены мизерные страховые платежи — 150 и даже зачастую 100 руб. в месяц. При таком уровне платежей они фактически превратились в иждивенцев наемных работников, стали получать трудовую пенсию за счет страховых взносов наемных работников, а не социальную пенсию, ранее выплачиваемую за счет федерального бюджета.

Выход из создавшейся ситуации есть: необходимо значительно повысить для такого населения страховые взносы (хотя бы до уровня тех, которые начисляются на минимальную оплату труда) либо отменить для этого населения обязательное пенсионное страхование.

Можно предложить еще несколько способов пополнения собственных доходов фонда обязательного пенсионного страхования, а также экономии средств этого фонда, хотя последнее звучит, на первый взгляд, странно: уровень пенсионного обеспечения в нашей стране крайне низок и сокращать его вроде уж некуда. Но это не так. При низком уровне излишества имеются, и устранять их необходимо. Но реализация даже тех предложений, которые перечислены выше, приведет к увеличению доходов фонда обязательного пенсионного страхования более чем вдвое и, следовательно, позволит в такой же мере увеличить расходы на пенсионное обеспечение наших соотечественников, т. е. ликвидировать хроническую, безысходную пенсионную нищету. Ликвидировать не через несколько лет и тем более не в отдаленной перспективе, а быстро, к концу 2009 г., учитывая, что страховая пенсионная система является быстрореализуемой, основанной на трудовых доходах занятого, работающего населения.

Перестройка финансовой основы (базы) российской пенсионной системы не самоцель. Она необходима ради решительного повышения уровня пенсий и установления в итоге более социально оправданных, справедливых условий и норм пенсионного обеспечения.

и

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Гармонизация законодательства как общеправовой феномен

В. М. Баранов, М. А. Пшеничнов

В российском законодательстве происходят крупные по масштабам и качественные по содержанию изменения, определяемые внутренними и внешними процессами интеграции и дифференциации, расширением либо сужением сфер правового регулирования. В Докладе Совета Федерации ФС РФ 2007 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации» обоснованно подчеркивается, что «характерной особенностью современного этапа развития страны является редкая общественная стабильность и содержательное взаимодействие основных ветвей государственной власти. Это позволяет перейти к периоду эффективного взаимодействия всех уровней государственной власти со всеми элементами гражданского общества России во имя гармонизации интересов государства в целом и его отдельных органов, интересов конкретных социальных слоев и групп населения, а также интересов личности. Ведь основной целью всей этой деятельности является конкретная личность — ее свободы, права и обязанности»1.

Баранов Владимир Михайлович — доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ, профессор;

Пшеничнов Михаил Александрович — кандидат юридических наук, доцент.

1 Постановление Совета Федерации ФС РФ от 19 марта 2008 г. № 86-СФ «О докладе Совета Федерации Федерального Собрания

Российской Федерации 2007 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 13. Ст. 1206.

В этих условиях назрела необходимость разработки нетрадиционных, инновационных комплексных моделей и механизмов развития законодательства, которые бы учитывали не только сугубо правовые, но также философские, экономические, психологические, антропологические и иные аспекты.

Вполне закономерно, что в условиях перманентного обновления всех сторон социального бытия, противоречивости реформ государственного устройства одним из феноменов правовой сферы, привлекающим все большее внимание правовой доктрины2 и юридической прак-

2 Белкин А. С. Конфликтология: наука о гармонии. Екатеринбург, 1995; Гаврилов О. А. Роль информации в гармонизации законодательства // Драма российского закона. М., 1996. С. 106—119; Горленко С. А. Гармонизация законодательств по товарным знакам продолжается: По материалам 5-й сессии международной комиссии экспертов по гармонизации законодательства в области товарных знаков, Женева, июнь 1993 // Патенты и лицензии. 1993. № 9/10. С. 17—19; Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств // Право и экономика. 1997. № 17/18. С. 84—92; Она же. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. № 6; Еременко Ю. П. Право как фактор единства правовой системы // Советская правовая система в период перестройки. Волгоград, 1990. С. 10—19; Сыровап-ко В. Трудный путь к гармонии: О проблемах реализации Федеративного договора //

тики3, выступает гармонизация законодательства.

Среди направлений гармонизации законодательства особое значение отводится сфере укрепления федеративных отношений, становления подлинно демократичного общества, эффективного местного самоуправления. Как отмечено в Докладе Совета ФС РФ 2005 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации»4, обеспечение работы по гармонизации законодательства Российской Федерации должно происходить по следующим направлениям: «федерального законодательства в разрезе отраслей и предметных областей применения; федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации, правовых актов органов местного самоуправления; законов Российской Федерации и законов Республики Беларусь; законодательства в рамках СНГ, ЕС, ВТО и других международных региональных и иных структур; сравнительный анализ тенденций раз-

Народный депутат. 1992. № 16. С. 6—13; Шей-фер С. А., Черкасова Н. Ю. Непосредственность при исследовании доказательств — важная гармония установления истины в суде первой инстанции // Проблемы повышения качества уголовно-процессуальной деятельности в условиях перестройки. Ижевск, 1989. С. 144—152.

3 См., например: Постановление КС РФ от 14 мая 1999 г. № 8-П по делу о проверке конституционности положений части 1 статьи 131 и части первой статьи 380 Таможенного Кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества «Сибирское агентство «Экспресс» и гражданина С. И. Тенеева, а также жалобой фирмы «Y. & G. RELIABLE SERVICES, INC.» // СЗ РФ. 1999. № 21. Ст. 2669.

4 См.: Постановление Совета Федерации

Федерального Собрания РФ от 8 февраля

2006 г. № 36-СФ «О докладе Совета Федера-

ции Федерального Собрания Российской Федерации 2005 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации» // СЗ

РФ. 2006. №7. Ст. 746.

вития зарубежного законодательства и законодательства Российской Федерации с учетом процессов глобализации, информатизации общества и применения глобальных сетей (типа Интернет) в документообороте».

Значительная роль принадлежит гармонизации в механизме профилактики и преодоления юридических коллизий. Часть 4 ст. 1 Таможенного кодекса РФ определяет гармонизацию как цель функционирования государства: «Российская Федерация участвует в международном сотрудничестве в области таможенного регулирования в целях гармонизации и унификации законодательства Российской Федерации с нормами международного права и с общепринятой международной практикой».

Действующим российским законодательством гармонизация характеризуется не только как процесс его совершенствования, но и возводится в ранг правового принципа. Так, ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле»5 устанавливает принципы государственной политики в области экспортного контроля, среди которых называется «гармонизация процедур и правил экспортного контроля с общепризнанными международными нормами и практикой».

На вопросы гармонизации в различных контекстах неоднократно обращалось внимание в выступлениях высших должностных лиц государства. Так, 26 августа 2002 г. В. В. Путин отметил, что «Президент Татарстана очень правильно делает, проводит очень взвешенную политику по гармонизации различных конфессий»6. В Послании Президента РФ Д. А. Медведева Федеральному Собранию РФ от 5 ноября 2008 г. акцентировано внимание на том, что

5 Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 30. Ст. 3774.

6 РГ. 2002. 26 авг.

«минимальный набор задач включает разработку новых систем оценки риска, которые учитывают взаимозависимость финансовых институтов и реального сектора; внедрение современных технологий раскрытия объективной информации об участниках рынка и о финансовых операциях; гармонизацию стандартов бухгалтерского учета и отчетности, а также повышение требований к капиталу финансовых учрежде-ний»7.

По ряду важнейших направлений гармонизация законодательства обрела плановый, долговременный характер. Правительством РФ в 2002 г. одобрена Экологическая доктрина Российской Федерации, установившая, что основными задачами в указанной сфере являются создание эффективного правового механизма обеспечения сохранения природной среды и экологической безопасности, а также совершенствование правоприменительной практики в целях обеспечения адекватной ответственности за экологические правонарушения и ее неотвратимости. Для этого, как указывается в документе, необходима «гармонизация законодательства Российской Федерации в области охраны окружающей среды и норм международного права в этой области в рамках обязательств Российской Федерации по международным договорам»8.

Понятие «гармонизация» является центральным звеном многих категориальных рядов юридической науки и терминологических систем действующего законодательства. Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве (подписан в г. Москве 26 февраля 1999 г.) определяет, что «для целей настоящего Договора приводимые ниже понятия и термины имеют сле-

7 РГ. 2008. 6 нояб.

8 Экологическая доктрина Российской Федерации (одобрена распоряжением Правительства РФ от 31 августа 2002 г. № 1225-р) // РГ. 2002. 18 сент.

дующее значение: Единое экономическое пространство — пространство, состоящее из территорий Сторон, на котором функционируют однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных правовых норм, существует единая инфраструктура и проводится согласованная налоговая, денежно-кредитная, валютно-финансовая, торговая и таможенная политика, обеспечивающие свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы»9.

Гармонизация как деятельность по приведению российских законов в целостную, согласованную систему необходима для обеспечения нормального функционирования всего механизма правового регулирования. Будучи юридически значимой формой деятельности, гармонизация немыслима без согласования деятельности всех участников законотворческого процесса.

На необходимость гармонизации указывает в своих решениях Конституционный Суд РФ. Так, в постановлении КС РФ от 14 июля 2003 г. № 12-П по делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164, пунктов 1 и 4 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 11 Таможенного кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона Российской Федерации «О налоге на добавленную стоимость» в связи с запросами Арбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО «Папирус», ОАО «Дальневосточное морское пароходство» и ООО «Коммерческая компания «Балис»10 обращается внимание на то, что «нормы налогового законодательства должны быть гармонизированы с диспози-тивными нормами гражданского законодательства, в том числе с Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации, который,

9 СЗ РФ. 2001. № 42. Ст. 3983.

10 СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3100.

как и Гражданский кодекс Российской Федерации, предусматривает возможность использования других, помимо коносамента, документов, подтверждающих морскую перевозку грузов».

В ряде случаев КС РФ опирается на гармонизацию в качестве дополнительной аргументации при принятии решения. При этом гармония, зафиксированная в одном решении, выступает презюмируемой основой для признания гармонии в другом решении. В Определении КС РФ от 6 ноября 2003 г. № 387-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бовиной Ольги Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 16, 20 и 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации» указывается, что «Конституция Российской Федерации исходит из того, что земля является особого рода товаром, недвижимостью, а значит, в регулировании земельных отношений должны гармонично взаимодействовать нормы земельного и гражданского законодательства. Данная правовая позиция применима и к отношениям владения и пользования землями городских и сельских поселений, где нормы земельного законодательства также гармонично взаимодействуют как с нормами гражданского законодательства в целом, так и с нормами градостроительного законодательства в частности»11 .

Гармонизация законодательства выполняет высокозначимую функциональную нагрузку. Ее роль подтверждает уже тот факт, что для многих государственных и международных структур12 эта деятельность строго функциональна.

Конкретную задачу Федеральной службе по техническому и экспортному контролю ставит Указ Президента РФ от 16 августа 2004 г.

11 Вестник КС РФ. 2004. № 1.

12 См.: Стратегические и практические аспекты гармонизации законодательства РФ и ЕС. М., 2005.

№ 1085, где среди полномочий указывается на участие «в подготовке и реализации мероприятий по гармонизации и унификации национальных законодательств в области экспортного контроля государств — участников Содружества Независимых Государств и государств — членов Евразийского экономического сообщества на основе общепризнанных принципов и норм международного права»13.

Статус многих государственных должностей включает гармонизацию-обязанность. Статья 18 Закона Нижегородской области от 9 января 2004 г. № 3-З «Об Уполномоченном по правам человека в Нижегородской области»14 определяет, что среди служебных обязанностей Уполномоченного находится «содействие воспитанию правовой культуры населения; поддержанию в обществе стабильных и гармоничных отношений; укреплению взаимопонимания, терпимости и мира между национальными и религиозными общностями; недопустимости дискриминации, насилия и ненависти».

В международно-правовой литературе гармонизацию относят к числу основных форм сотрудничества государств15. «Гармонизация, — пишет Л. А. Гумеров, — более глубокое согласование научно-технической деятельности государств. Международно-правовой акт, преследующий цель гармонизации, устанавливает принципы деятельности, осуществляемой под эгидой международных организаций. Пример: технологическая программа ЕС «Эврика»16.

13 СЗ РФ. 2004. № 34. Ст. 3541.

14 Нижегородские новости. 2004. 21 янв.

15 Кашкин С. Ю. Стратегия и механизмы гармонизации законодательства России и Европейского Союза как ключевые компоненты их эффективного взаиморазвития в XXI в. // Тенденции российско-европейских отношений. 2005. № 6. С. 41—76.

16 Гумеров Л. А. Международно-правовое регулирование научно-технического сотрудничества государств — участников СНГ.

Другой пример — сфера образования. В середине июня 2006 г. в Болгарии (в г. Варна) проходило совещание работников образования стран ЕС, на котором обсуждались вопросы гармонизации процессов подготовки экономистов в вузах в свете Болонского процесса17 .

Доктринальная актуальность гармонизации российского законодательства заключается в применении в области права одной из базовых философских категорий — «гармония». Так, В. Корецкий указывал на наличие теории гармонии между правом и судебным решением18 . В свою очередь А. Н. Деев рассматривает философию гармонии в единстве с философией равенства и философией неравенства19.

Категория «гармонизация законодательства» обладает фундаментальным характером не только для общей теории права и государства, но и для отраслевых направлений юриспруденции20. Гармонизация пронизывает все без исключения отрасли российского законодательства. Так, по мнению Ю. Орлова, «состязательность в уголовном процессе должна не исключать, а предполагать активность суда в собирании доказательств и его обязанность принимать все

М., 2005. С. 60. См. также: Инновации: возможности кооперации России и ЕС // Ноу-хау. 1994. № 1. С. 39—43.

17 Гетьман В. Г. Проблемы подготовки в ВУЗах кадров бухгалтеров и аудиторов на новом витке реформ // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. 2006. № 22. С. 29.

18 Корецкий В. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 3—21.

19 Деев А. Н. Введение в теорию гармонии. М., 2001. С. 286.

20 См., например: Щадрина Е. Г. Взаимо-

связь российского уголовного, уголовно-ис-

полнительного и уголовно-процессуального права: (проблемы рассогласования и согла-

сования): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2003.

меры к установлению истины по делу (подчеркну еще раз — в рамках предъявленного обвинения). Только в такой трактовке этот принцип будет находиться в гармонии с другими принципами и с конечными целями уголовного процесса»21.

Одним из элементов гармонизации российского законодательства и международного права является закрепление в международном праве прав и свобод человека, гарантий их защиты, а также других институтов, более характерных для национального права.

Нельзя обойти вниманием и встречный процесс — интернационализацию российского законодательства, что связано с включением во внутригосударственную систему правовых источников общепризнанных норм и принципов международного права.

Общеправовой характер проблемы гармонизации законодательства подтверждает наличие уровней гармонизации. В научной литературе отмечается, что «непростая ситуация сложилась в СНГ, особенно в рамках Таможенного союза пяти и Экономического союза двоих. Большинство наиболее эффективных торговых ограничений практически уже отсутствуют, а социальные и экологические стандарты регулирования зачастую далеки от желаемого уровня гармонизации. Более того, не во всех случаях обеспечивается гармонизация политики даже на очень низких уровнях (например, гармонизация таможенных тарифов и применения других инструментов регулирования доступа на рынок). При этом основная трудность состоит в том, что, руководствуясь главным образом политическими соображениями, Россия практически демонтировала систему применения пограничных мер, и это уже юриди-

21 Орлов Ю. Принцип состязательности в уголовном процессе: значение и пределы действия // Российская юстиция. 2004. № 2.

чески закреплено в соответствую-

22

щих соглашениях»22.

Гармонизация законодательства как одно из новых, перспективных направлений совершенствования элементной структуры правовой системы вызывает потребность использования не менее новаторских правотворческих и правоприменительных средств и методов. Одним из таковых выступает модельное законодательство23.

Проникновение феномена гармонизации наблюдается на самых высоких срезах социально-политической надстройки. Гармонизация является важным звеном государственной социальной политики. Как отмечают исследователи, в государственной молодежной политике должны гармонично сочетаться два основных направления: первое «... связано с задачами облегчить молодежи вхождение в институционализированную общественную жизнь, компенсировать недостаточность социального статуса, который остается у любого молодо-

22 Щебарова Н. Н. Внешнеторговая политика: теория и практика законодательной реализации принципов «справедливой» торговли // Законодательство и экономика. 2003. № 4.

23 Об этом см. подробнее: Шестакова Е. В. Модельное законодательство: теоретико-правовые аспекты и практика применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

го человека даже при наличии юридического равноправия», второе — это «...инвестиция в молодежь как в человеческий ресурс общественного развития... Очевидно, что инвестиция в молодежь одновременно означает социальное проектирование будущего России»24.

Гармонизация законодательства — особый тип взаимодействия законов, сложное, системное явление, пронизывающее собой многие, если не все, процессы совершенствования, унификации, социализации структурных элементов правовой системы. В общегосударственном контексте гармонизация позволяет согласовывать (сближать) различные по динамике и направленности, а порой и встречные противоборствующие интересы отдельных слоев и групп населения, хозяйствующих субъектов, территориальных единиц и образований. «Именно интересы «оживляют» и «одухотворяют» правовые процессы и нормы, — подчеркивают Т. Я. Хабриева и Ю. А. Тихомиров, — и их гармонизация в контексте обеспечения национальных интересов весьма акту-альна»25.

24 Ковалева А. И., Луков В. А. Социология молодежи: Теоретические вопросы. М., 1999. С. 308.

25 Хабриева Т. Я., Тихомиров Ю. А. Право и интересы // Журнал российского права. 2005. № 12. С. 17.

и

□ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ □

Собственники имущества учреждений и унитарных предприятий: возможный круг субъектов

В. А. Болдырев

Сравнительный анализ признаков учреждений и унитарных предприятий с точки зрения того, какие лица могут обладать на праве собственности имуществом, находящимся в хозяйственном ведении или оперативном управлении организации, на наш взгляд, предполагает необходимость ответить на два основных вопроса: 1) может ли имущество юридического лица находиться в собственности исключительно публичного образования или закон допускает его нахождение и в частной собственности; 2) допускает ли закон существование нескольких собственников на имущество одного и того же юридического лица? Ответы на них попробуем дать в проблемном ключе, указывая на сложности практического характера, вытекающие из избранного законодателем подхода.

О возможности нахождения имущества юридического лица в частной собственности. Законодатель характеризует учреждения и унитарные предприятия как юридические лица, обладающие имуществом на «ограниченных вещных правах». Не вдаваясь в полемику относительно действительной природы данных прав, зададимся вопросом: кто, по

Болдырев Владимир Анатольевич — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России, кандидат юридических наук.

мнению законодателя, может быть собственником имущества соответствующего юридического лица?

Совершенно очевидно, что конструкция юридического лица, обладающего имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, формировалась, прежде всего, в расчете на то, что собственником будет публичное образование. Прямым подтверждением данной мысли является наименование организационно-правовой формы коммерческого юридического лица — «государственное (муниципальное) унитарное предприятие». Косвенным доводом в пользу приведенного тезиса может служить и то, что в первоначальной редакции ГК РФ, в том числе ст. 120, речь не шла о возможности существования частных учреждений. Впрочем, бесспорно резонным контраргументом, говорящим в пользу возможности образования учреждений гражданами и юридическими лицами и до появления в кодифицированном законе термина «частное учреждение», является отсутствие в законе запрещающей нормы. В условиях диспозитивности правового регулирования гражданских отношений это понималось однозначно — как молчаливое дозволение гражданам и юридическим лицам, извините за тавтологию, учреждать учреждения. В то же время де-факто существующие частные учреждения не имели своего собственного груп-

пового наименования. Примечательно, что нередко это выливалось в указание в структуре наименования юридического лица на негативный признак, например на то, что учреждение образования является «негосударственным». Проще говоря, частные учреждения были исключением из общего правила до момента закрепления в законе идеи о необходимости дифференцировать учреждения на автономные и неавтономные.

В 2006 г. учреждения были дифференцированы законодателем на бюджетные и частные1 , хотя в этом мы видим сторону исключительно формальную. Законодатель не стал закреплять в праве термин для обозначения антипода частных учреждений — «публичные учреждения», видимо, опасаясь появления в умах правоприменителей аналогии с «юридическими лицами публичного права».

Одновременно учреждения (тогда еще как некая собирательная гипотетическая модель) были поделены на автономные и неавтономные. Категория «автономное учреждение» прямо закреплена не только кодифицированным, но и специальным законом и (пусть и с некоторой задержкой) освоена регистрационной практикой. Неавтономное учреждение — категория, которая не закреплена в законе, что, впрочем, не мешает пользоваться ею в науке.

Частное учреждение, фактически являясь лишь одной из категорий неавтономных учреждений, на сегодняшний день было и остается «белой вороной» в среде юридических лиц несобственников. По нашему мнению, частное учреждение как

1 См. ст. 3 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 175-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об автономных учреждениях», а также в целях уточнения правоспособности государственных и муниципальных учреждений» (СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4627).

правовая категория и соответствующее правовое явление должно быть устранено. Такая позиция основана на следующих аргументах.

Существование частных учреждений порождает проблему необоснованной изоляции имущества собственника от наложения взыскания по его же долгам, если такое имущество передано в оперативное управление частному учреждению. Дело в том, что к ответственности учреждения по долгам создавшего его собственника применима общая норма п. 3 ст. 56 ГК РФ: «Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом либо учредительными документами юридического лица». Это означает, что обезопасить свое имущество от наложения на него взыскания собственник может, передав его в оперативное управление учреждению, причем сделав это заблаговременно, дабы избежать обращения взыскателей в суд с требованием о признании такой сделки мнимой, а значит, недействительной (п. 1 ст. 170 ГК РФ).

Вообще, отсутствие ответственности учреждений по долгам публичного собственника — это логически и экономически обоснованная норма, поскольку платежеспособность такого субъекта гражданских правоотношений если не гарантирована, то по крайней мере может разумно предполагаться, ввиду наделения этих лиц бюджетными и иными доходами, а также имуществом, уже в силу их существования. Предполагать незыблемую платежеспособность частного лица — юридическая фикция.

Необходимость прекращения существования в российском законодательстве юридических лиц, созданных как частные учреждения, подтверждается и другими аргументами.

О возможности существования нескольких собственников у имущества юридического лица. Еще

в конце 80-х гг. ХХ в. М. И. Брагинский писал: «Конструкция права оперативного управления неприемлема для любой ситуации, при которой несколько участников гражданского оборота создают наделенную гражданской правосубъектностью корпоративную (т. е. построенную на началах членства) организацию.»2 Однако из действующего законодательства вытекает возможность существования нескольких собственников у имущества учреждения, обладающего им, как известно, на праве оперативного управления.

Конечно, признак унитарной (единой) природы собственности является доминирующим для юридических лиц с ограниченными вещными правами на имущество. Например, относительно унитарных предприятий В. В. Ровный совершенно обоснованно указывает: «.Предприятия всегда создаются для обеспечения экономических потребностей одного отдельно взятого публичного субъекта»3. Содержание действующего законодательства не позволяет усомниться в правильности данного тезиса. Однако аналогичных ограничений для учреждений законом не установлено.

Закон не вводит прямого запрета на создание учреждения несколькими лицами. Возможность создания учреждений несколькими собственниками подтверждается п. 4.7 Методических разъяснений по порядку заполнения форм документов, используемых при государственной регистрации юридического лица4 ,

2 Из тезисов М. И. Брагинского // Право собственности в СССР / Под ред. Ю. К. Толстого, В. Ф. Яковлева. М., 1989. С. 234—235.

3 Гражданское право: учеб. В 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2008. С. 307.

4 См.: Приложение № 1 к приказу ФНС России от 1 ноября 2004 г. № САЭ-3-09/16@ «О методических разъяснениях по заполнению форм документов, используемых при государственной регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя» // БНА. 2005. № 1.

в котором указано следующее: «При представлении заявления о государственной регистрации учреждения в сведениях об учредителях указываются данные о собственнике (собственниках) учреждения».

Сама по себе возможность нахождения имущества учреждения в частной собственности имеет следствием вариант множественности собственников при одном владельце имущества на ограниченном вещном праве. Такая ситуация объясняется, прежде всего, правом граждан наследовать. Собственность умершего гражданина-учредителя юридического лица с ограниченным вещным правом (учреждения) будет передаваться в порядке наследственного правопреемства. Избежать при этом образования долевой собственности достаточно проблематично.

Примечательно, что законом прямо не предусмотрена возможность существования учреждения, в котором собственниками были бы одновременного частные лица и публичные образования. Однако, опять же, в силу возможности наследования по завещанию, а также в силу существования института выморочного имущества, если юридическое лицо было создано несколькими физическими лицами, после смерти одного из них собственность на часть имущества или на долю в праве собственности может перейти к публичному образованию.

Из возможности существования нескольких собственников у имущества учреждения вытекает ряд серьезных проблем: во-первых, проблема множественности должников в отношении субсидиарной ответственности собственников имущества учреждения; во-вторых, проблема принятия решения по вопросам о судьбе учреждения и его имущества, когда это в силу закона зависит от собственника имущества.

Касательно проблемы субсидиарной ответственности в ситуации множественности собственников имущества считаем, что такие лица должны солидарно нести субсидиарную ответственность. Долевая от-

ветственность обесценила бы саму идею законодателя о том, что имущество собственника гарантирует интересы кредитора в случае отсутствия денежных средств у учреждения.

Не менее сложным является вопрос о принятии решений собственниками относительно юридической судьбы созданного ими учреждения и его имущества. Само по себе наличие нескольких собственников у имущества одного учреждения не говорит об образовании общей долевой собственности. Передача собственником учреждению имущества в натуре, например транспортного средства, влечет возникновение у учреждения права оперативного управления, но не долевой собственности у его «участников». Только если имущество приобретено за счет средств, выделенных несколькими собственниками, или на доходы от разрешенной предпринимательской деятельности, следует говорить о появлении долевой собственности.

Данный вывод можно сделать при применении к рассматриваемым отношениям нормы п. 1 ст. 1043 ГК РФ о договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности). Думается, речь может идти о прямом применении правовой нормы к таким отношениям, а не о применении нормы по аналогии закона. Сама конструкция договора о совместной деятельности (гл. 55 ГК РФ), на наш взгляд, полностью охватывает гражданско-правовые связи учредителей юридического лица рассматриваемой организационно-правовой формы по поводу его создания. Нормы, которые бы запрещали действие договора о совместной деятельности в период, когда создано новое юридическое лицо, в законе отсутствуют.

Спорный характер проблемы режима имущества учреждения, созданного несколькими собственниками, отмечается в юридической литературе. Например, Ю. Г. Лескова не говорит о совместимости кате-

горий оперативного управления и общей собственности. При этом она одновременно «приходит к выводу, что учреждения могут быть созданы несколькими собственниками, между которыми устанавливаются обязательственные отношения на основании заключенного между ними договора»5. Автор, не указывая наименования договорной конструкции, определяет содержание соответствующего договорного правоотношения: «В данном договоре следует установить: обязательства сторон по наделению учреждения имуществом и его финансированию, имущественные отношения сто-рон»6. Автор не говорит о том, что такой договор может регулировать объем ответственности его сторон по обязательствам созданного учреждения, и это совершенно верно. Попробуем пояснить почему.

Согласно п. 1 ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. То обстоятельство, что обязанность по финансированию учреждения является долевой, еще не означает, что обязанность перед кредиторами учреждения является также долевой, а не солидарной (при множественности собственников). Обязательство в данном случае установлено в силу закона, и положения договора между лицами не могут влиять на права субъектов, не участвующих в договоре. Иной подход позволял бы очень просто извратить суть закона: достаточно установить пропорцию, позволяющую одному учредителю учреждения финансировать его в полном объеме, например, потому,

5 Лескова Ю. Г. Правовое положение учреждений по российскому законодательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2007. С. 15—16.

6 Там же.

что другой собственник передал недвижимое имущество учреждению в период его создания, чтобы исключить ответственность последнего вовсе.

Приведенные рассуждения не случайны. Реализация, например, права на изъятие имущества учреждения зависит от наличия статуса собственника: кто из соучредителей учреждения является собственником ненадлежаще используемого имущества, тот его и изымает. А вот как быть с принятием решения относительно долевой собственности? Очевидно, только руководствуясь правилом п. 1 ст. 246 ГК РФ: «Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников». То есть если хотя бы один из сособственников будет против изъятия такого имущества, сделать это нельзя. К приведенной ситуации прямо применимы существующие нормы действующего законодательства.

Гораздо сложнее обстоят дела в случае принятия решений по вопросам, косвенно относящимся к собственности на имущество учреждения. Например, решение о преобразовании частного учреждения принимается его собственником7 . Аналогичным образом в силу общего указания п. 2 ст. 61 ГК РФ решение о ликвидации юридического лица, созданного в организационно-правовой форме учреждения, может быть принято собственником. Как принимать решение, если таких собственников несколько? В отсутствие норм, прямо предназначенных для регулирования соответствующих отношений, мы вынуждены прибегнуть к аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). К рассматриваемой ситуации применимы как нормы корпоративного права (например, законодатель-

7 См. абз. 2 п. 5 ст. 17 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145).

ства о хозяйственных обществах), так и нормы о долевой собственности. Поскольку отношения по ликвидации юридического лица в большей мере относятся к сфере корпоративного права, нежели к подотрасли вещного права, думается, правильным было бы обращение к нормам законов, посвященных принятию решений относительно судьбы юридических лиц их органами. При этом следует отметить, что собственник имущества юридического лица не является его органом, а значит, рассматриваемое применение к отношениям норм корпоративного права тоже не совсем последовательный прием.

Решение вопросов о реорганизации и ликвидации хозяйственных обществ принимается высшим органом управления. Делается это квалифицированным большинством в 3/4 от присутствующих на общем собрании акционеров акционерного общества8 или единогласно участниками общества с ограниченной ответственностью9 . В производственном кооперативе решения о его реорганизации (за исключением преобразования в хозяйственное товарищество или общество) и ликвидации принимаются 3/4 голосов присутствующих на общем собрании членов кооператива10. Таким образом, если для принятия решения по вопросам реорганизации и ликвидации акционерного общества и производственного кооператива достаточно голосов квалифицированного большинства лиц, входящих в состав высшего органа управления, то в обществе с ограниченной

8 См. п. 4 ст. 49 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1).

9 См. п. 1 ст. 92 ГК РФ, абз. 2 п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785).

10 См. п. 2 ст. 15 Федерального закона от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» (СЗ РФ. 1996. № 20. Ст. 2321).

ответственностью требуется полное единогласие в решении названных вопросов. Проще говоря, единый стандарт, применимый к учреждениям в порядке аналогии, узреть достаточно сложно.

На наш взгляд, юридическая конструкция общества с ограниченной ответственностью ближе по своей природе к учреждениям, чем акционерные общества или производственные кооперативы, хотя бы потому, что учреждение не может выпустить акции (в отличие от акционерного общества), а собственники имущества учреждения не несут обязанности личного трудового участия в деятельности общества (в отличие от членов производственного кооператива). То есть если руководствоваться аналогией из сферы корпоративного права, решение о реорганизации или ликвидации частного учреждения с несколькими собственниками не может быть принято без согласия всех собственников имущества учреждения. А значит, данная ситуация сходна с тем случаем, если бы мы руководствовались в порядке аналогии закона нормами о распоряжении всем имуществом, находящимся в долевой собственности. Оно (распоряжение), как известно, предполагает общую положительную волю всех участников (п. 1 ст. 246 ГК РФ).

Если применять к отношениям нормы законодательства о некоммерческих организациях, то для принятия решения о реорганизации потребуется квалифицированное большинство голосов собственников или их единогласие (п. 4 ст. 29 Федерального закона «О некоммерческих организациях»), конкретнее можно сказать, только зная содержание устава учреждения. Опять же заметим, что регулирование вопросов о принятии решений относительно судьбы учреждения и его имущества в уставе учреждения при множественности собственников несет серьезную проблему обхода императивных норм о собствен-

ности на основе положений локальных актов.

Показанные сложности, связанные с необходимостью искать нормы, применимые к отношениям с участием нескольких собственников, как уже говорилось, обусловлены возможностью создавать юридические лица в организационно-правовой форме учреждений гражданами и юридическими лицами. При этом если несколько лиц желают создать некоммерческую организацию, оставаясь связанными имущественными отношениями с этой организацией, законодательство позволяет это сделать в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства. Относительно членов некоммерческого партнерства Федеральный закон «О некоммерческих организациях» не вводит оговорок об отсутствии имущественных прав на имущество юридического лица. И это понятно, поскольку члены некоммерческого партнерства вправе, если иное не установлено федеральным законом или учредительными документами некоммерческого партнерства, получать при выходе из некоммерческого партнерства часть его имущества или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами некоммерческого партнерства в его собственность, за исключением членских взносов, в порядке, предусмотренном учредительными документами некоммерческого партнерства (п. 3 ст. 8 названного Закона). Следовательно, действующая правовая система позволяет полностью отказаться от регистрации новых частных учреждений. Несколько сложнее обстоят дела с уже созданными частными учреждениями. Принципиальная возможность и порядок их принудительной реорганизации или ликвидации требуют отдельного и весьма серьезного исследования.

Таким образом, для юридических лиц с «ограниченными вещными правами» на закрепленное за ними

имущество наличие одного публичного собственника-учредителя является обоснованным. А оперативное управление и хозяйственное ведение — это правовые конструкции,

не имеющие удачного сочетания с собственностью на соответствующее имущество нескольких лиц, равно как и с частной собственностью на него.

Вещно-правовое соотношение здания с расположенными в нем помещениями

Д. А. Максимович

Одним из крупных и застарелых пробелов современного российского законодательства является отсутствие нормативного регулирования правового режима нежилых зданий, в которых помещения принадлежат на праве собственности разным лицам. На сегодняшний день ни продавцы помещений в нежилых зданиях, ни собственники нежилых помещений, ни местные органы власти, ни суды не имеют ясных законодательных ориентиров для решения многочисленных вопросов о принадлежности, содержании, использовании, оборотоспособности имущества в нежилых зданиях, находящегося за пределами нежилых помещений, которые принадлежат по отдельности индивидуальным собственникам (т. е. фундаментов, крыш, наружных стен, ограждающих и несущих конструкций, межэтажных перекрытий, коридоров, лестничных площадок, встроенных и пристроенных помещений, лифтовых шахт и т. п.). Нерешенными остаются также вопросы принадлежности самих нежилых зданий в целом и прилегающих к ним земельных участков.

Максимович Дмитрий Андреевич —

юрист юридической фирмы «^оНзЬШ BLP».

Неизбежным следствием этого пробела в законодательстве стала крайняя неустойчивость и противоречивость правоприменительной, в том числе судебной, практики в данной области. Как показали результаты аналитического исследования, проведенного Управлением анализа и обобщения судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), опубликованные в виде Справки на официальном интернет-сайте Президиума ВАС РФ1, собственники основных помещений в нежилых зданиях во многих случаях сталкиваются с непреодолимыми препятствиями в использовании вспомогательных помещений и всей технической инфраструктуры здания, а арбитражные суды по однотипным вопросам эксплуатации вспомогательного имущества в нежилых зданиях нередко принимают прямо противоположные судебные акты.

В качестве собственника вспомогательных помещений в нежилых зданиях в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним зачастую значится один из собственников основ-

1 См.: http: // www.arbitr.ru/vac/presidium/ prac/23108.htm1. (Повестка заседания Президиума ВАС РФ на 30 апреля 2009 г.)

ных помещений. В таких случаях иные собственники основных помещений вынуждены обращаться в арбитражные суды с исками о признании за ними права общей долевой собственности на помещения общего пользования, а суды не имеют сегодня ясной законодательной базы для разрешения подобных споров. В тех случаях, когда уполномоченные регистрационные органы не регистрируют право покупателей основных помещений на помещения общего пользования, которые не указаны в договоре, покупатели обжалуют действия этих органов и предъявляют к продавцам иски о признании за покупателями права собственности на вспомогательные помещения. Арбитражные суды, как правило, отказывают в таких исках, но существует и противоположная практика.

Иногда органы по регистрации прав на недвижимое имущество самостоятельно проводят регистрацию права собственности покупателя основного помещения на помещения общего пользования, не поименованные в договоре, или указывают, что они принадлежат на праве общей долевой собственности собственникам основных помещений и права на них не регистрируются. Однако арбитражные суды в основном признают такие действия незаконными.

Собственники вспомогательных помещений, используя их в своих интересах, нередко создают препятствия для нормальной эксплуатации основных помещений, принадлежащих иным лицам. При этом владельцы основных помещений иногда обращаются в арбитражные суды с негаторными исками. В одних случаях арбитражные суды такие иски удовлетворяют и обязывают собственника вспомогательных помещений не совершать действий, препятствующих истцу в использовании основных помещений и вспомогательного имущества в нежилом здании, в других — отказывают в

удовлетворении негаторных исков, мотивируя свои решения тем, что истец пытается установить право на помещения, принадлежащие ответчику, а не защитить свое право собственности.

Стремясь найти законодательную опору для разрешения споров, касающихся прав на основные и вспомогательные помещения в нежилых зданиях, в некоторых случаях заинтересованные стороны, помимо не-гаторных исков, пытаются использовать нормы действующего законодательства о главной вещи и принадлежности, о сложных вещах, об установлении сервитутов. Однако, как отмечено в вышеуказанной Справке Президиума ВАС, эти гражданско-правовые институты и инструменты применяются для решения конкретных споров о принадлежности и эксплуатации только помещений общего пользования, а вопрос о судьбе, правовом режиме «общего имущества» и нежилого здания в целом не решается.

За отсутствием законодательства о нежилых зданиях, в которых помещения принадлежат разным лицам, в качестве вынужденной меры Пленумом ВАС РФ подготовлен проект постановления «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания»2, в котором арбитражным судам предложено в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) применять к нежилым зданиям нормы гражданского законодательства об общем имуществе в многоквартирных жилых домах, регулирующие сходные отношения, в частности, ст. 247, 249, 289, 290 ГК РФ, с тем, чтобы собственнику отдельного помещения в нежилом здании во всех случаях принадлежала доля в праве общей собственности на «общее имущество здания». Тем самым

2 См.: http: // www.arbitr.ru/vac/presidium/

prac/23108.htm1. (Повестка заседания Пре-

зидиума ВАС РФ на 30 апреля 2009 г.)

Высший Арбитражный Суд РФ намерен отказаться от ранее занятой в 2002 г. Президиумом ВАС РФ противоположной позиции по данному вопросу3 . Причины этого отказа объяснимы.

За семь лет, прошедших с 2002 г., в российском законодательстве, к сожалению, так и не был определен вещно-правовой режим нежилых зданий, в которых помещения принадлежат более чем одному собственнику. В юридической науке также не предложено внятной и универсальной модели вещно-пра-вового соотношения между жилым (нежилым) зданием и расположенными в нем помещениями как объектами недвижимости и имущественного оборота.

Между тем стихийно сложившаяся в российском законодательстве в ходе приватизации жилья конструкция «общего имущества в многоквартирном жилом доме», не имеющая глубокого вещно-правового обоснования и плохо сопряженная с устоявшимися юридическими представлениями о делимых и неделимых вещах, целой вещи и ее части, недвижимых и движимых вещах, оборотоспособности вещей, объектах права собственности и других вещных прав, связи объектов недвижимости с землей и т. д., вряд ли может считаться такой универсальной правовой моделью4 . Единственным, пожалуй, достоин-

3 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2002 г. № 3673/02 // ВВАС РФ. 2002. № 12.

4 Строго говоря, использование конструкции «общего имущества в здании», не вполне соответствующей устоявшимся вещно-правовым представлениям, требует отдельного теоретического обоснования, вплоть до создания (желающими) новой вещно-право-вой теории. Однако приверженцы этой конструкции, не предлагая никаких принципиально новых вещно-правовых построений, предпочитают просто не обращать внимания на ее плохую сочетаемость с существующей вещно-правовой теорией.

ством этой конструкции можно считать радикальное устранение с ее помощью бесконечных споров и постоянного противостояния между собственниками основных помещений в здании и собственниками вспомогательных помещений и конструктивных частей здания.

Формирование конструкции «общего имущества в многоквартирном доме» происходило еще в советское время, когда суды осуществляли выдел доли, принадлежащей участнику общей собственности на частный жилой дом, путем передачи ему в собственность «определенной изолированной части жилого дома и построек хозяйственного назначения, соответствующих его доле», что автоматически означало «утрату им права на эту долю в общем имуществе»» (курсив авт.). Иными словами, как подметил К. И. Скловский, фактическая возможность пользоваться помещением более или менее самостоятельно уже рассматривалась как достаточное основание для прекращения режима общей собственности на дом в целом, а отношения по поводу дома переводились в разряд «соседских» и регулировались как отношения независимых собственников6 .

Однако следует отметить, что названный подход, предшествовавший нынешнему разделению зданий, как объектов недвижимости, на «самостоятельные» помещения и «общее имущество в доме», зародился в условиях, совершенно не сопоставимых с сегодняшними. Во-первых, они были рассчитаны не на многоквартирные, а на небольшие частные дома, где, как правило, про-

5 См.: п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 1980 г. № 4 (в ред. от 25 октября 1996 г. № 10 «О некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей собственности на жилой дом»).

6 См.: Скловский К. И. Некоторые проблемы права на нежилое помещение // ВВС РФ. 2003. № 8. С. 84.

живала одна семья. Во-вторых, в тот период времени все многоквартирные дома, кроме кооперативных, принадлежали государству, а частных квартир (на праве собственности) ни в государственных, ни в кооперативных домах вообще не было. И в-третьих, ни законодательство, ни правоприменительная практика, ни юридическая теория в то время не оперировали вещно-правовыми категориями и понятиями, относящимися к сфере недвижимости, просто потому, что деления имущества на движимое и недвижимое в советский период не было7 .

В силу названных обстоятельств российское законодательство и правовая теория оказались не вполне готовыми в период проведения ускоренной приватизации жилья предложить стройную и обоснованную модель вещно-правового соотношения здания с расположенными в нем помещениями, принадлежащими разным собственникам. И приобретение в новых условиях частными лицами прав собственности на квартиры и нежилые помещения, как и в советское время, автоматически приводит к утрате ими доли в праве общей собственности на дом. Характерно, что в указанных выше материалах (справке и проекте постановления), подготовленных к Пленуму ВАС РФ, вообще не ставится вопрос о выборе подходящей модели правового соотношения жилого (нежилого) здания с расположенными в нем помещениями, а в качестве единственно возможной модели предлагается конструкция «общего имущества» в здании.

Такая правовая конструкция, однако, имеет ряд существенных теоретических и практических изъянов, препятствующих ее закреплению в законодательстве в качестве универсальной правовой модели для жилых домов и нежилых зданий.

7 Подробнее см.: Абрамова М. В. К вопросу о понятии недвижимого имущества // Юрист. 2002. № 4. С. 11.

Данная конструкция предусматривает искусственное расщепление здания как неделимого объекта недвижимости на «самостоятельные» основные помещения и малопонятное с вещно-правовой точки зрения «общее имущество» в здании. Между тем у помещений по отношению к зданию «самостоятельности» не больше, чем, например, у сотовых ячеек в пчелином улье по отношению к пчелиным сотам, в которых они расположены: ни те ни другие «самостоятельно» и отдельно друг от друга существовать не могут.

Такое расщепление неделимого здания приводит к его полному юридическому исчезновению как объекта недвижимости, имущественных прав и имущественного оборота, объекта государственной регистрации и т. д., что само по себе представляется абсурдным, противоестественным и заставляет усомниться в правильности конструкции «общего имущества в многоквартирном доме». Немного еще найдется стран с развитой правовой системой и богатыми юридическими традициями, где исключительно ценный и особо привлекательный имущественный объект — дом (здание), существующий физически, юридически, считался бы несуществующим и «исчезал» лишь потому, что некоторые помещения в нем принадлежат более чем одному владельцу. Причем по действующему российскому законодательству здание в ряде случаев «исчезает», еще не возникнув.

Так, в ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов...» установлено, что этот Закон призван урегулировать, в частности, «отношения, связанные с привлечением денежных средств ...для долевого строительства многоквартирных домов». Однако из содержания ч. 2 ст. 2 названного Закона следует, что объектом долевого строительства является вовсе не дом, а «жилое или нежилое помещение, общее имуще-

ство в многоквартирном доме... подлежащие передаче участнику долевого строительства» (курсив авт.). Дом же в результате долевого строительства юридически так и не возникает и не регистрируется ни в каком качестве (см. ст. 16 указанного Закона)8.

Юридическое «исчезновение» здания, в свою очередь, приводит к ряду неблагоприятных последствий теоретического и практического характера. Главный возникающий при этом теоретический пробел состоит в утрате связи объекта недвижимости с землей (ст. 130 ГК РФ): при «исчезновении» здания обнаружить такую связь непосредственно между землей и имеющимися в здании «самостоятельными» помещениями и (или) «общим имуществом» крайне затруднительно. Соответственно, не поддается в этом случае разумному объяснению и появление у собственников помещений (совладельцев «общего имущества в здании») вещного права на прилегающий к зданию (а не к помещениям или «общему имуществу»!) земельный участок.

Наиболее губительным практическим последствием юридического «исчезновения» зданий, помимо их выбывания из имущественного оборота, является исчезновение (уже фактическое, без кавычек) внятных собственников, эффективных хозя-

8 Возможно, понимая абсурдность такого положения, авторы «Концепции развития законодательства о вещном праве» (п. 3.5 раздела «Право собственности») предложили дополнить ст. 219 ГК РФ нормой о том, что при долевом строительстве «возникает сначала право собственности на здание, и только после этого возможно возникновение и государственная регистрация права собственности на выделяемые в нем помещения» (см.: Портал российского частного права. Новости. 25-3-2009 (http://privlaw.ru/)). Правда, не понятно, зачем зданию сначала «возникать», если сразу после регистрации дольщиками прав собственности на помещения здание все равно юридически «исчезнет».

ев многоквартирных жилых домов и нежилых зданий, в которых помещения принадлежат разным собственникам. Юридическая конструкция «общего имущества в здании», не предоставляющая собственникам помещений полного господства над неделимой недвижимой вещью — зданием в целом, не позволяет этим собственникам воспринимать себя полновластными хозяевами, полноценными собственниками здания, сознательно принимающими на себя (как и собственники любой другой вещи), помимо прав, также обязанности по содержанию своей вещи и ответственность за ее судьбу.

Ни первоначально предусмотренные законом кондоминиумы, ни урегулированные в действующем Жилищном кодексе товарищества собственников жилья не оправдали в этой части возлагавшихся на них надежд. И думается, не оправдают до тех пор, пока собственники квартир — участники кондоминиумов, ТСЖ и тому подобных образований не получат вместо нынешней усеченной долевой собственности на «общее имущество в здании» полного господства над недвижимой вещью в виде общей долевой собственности на дом (здание) в целом. А в этом случае создание подобных специальных образований может вообще не потребоваться, так как и без них у дома (здания) сразу появится эффективный хозяин — коллективный собственник.

Для того чтобы возвратить к жизни юридически «исчезнувшие» здания, а зданиям вернуть полноценных собственников, но при этом сохранить установившиеся в российском законодательстве (и укрепившиеся в общественном сознании) права собственности на квартиры и нежилые помещения, необходимо юридически объединить в одном лице собственника помещения и долевого сособ-ственника дома (здания) в целом. То есть собственник жилого (нежилого) помещения, на наш взгляд, должен одновременно иметь долю в праве

общей собственности не на «общее имущество в здании» — лифтовые шахты, технические этажи, подвалы, чердаки и т. п., а на здание в целом как неделимую, недвижимую, оборотоспособную вещь. Достичь этого можно лишь преодолев некоторые укоренившиеся ошибочные представления о помещениях и их соотношении со зданием.

Одно из таких распространенных заблуждений — это представление о помещениях как о «самостоятельных» объектах недвижимости и гражданских прав9. С позиций традиционной (а другой пока нет) вещ-но-правовой теории никакое помещение внутри неделимого здания не может быть «самостоятельным», «выделенным в натуре», а может существовать только как обособленный (технически, функционально, экономически, юридически, регистрацион-но) имущественный объект, непременно сохраняющий неразрывную связь со зданием, неотъемлемой конструктивной частью которого он является. Поэтому если, несмотря на очевидную неразрывную связь помещения со зданием, мы тем не менее признаем продиктованную реальной имущественной практикой объективную потребность придать помещениям некоторую самостоятельность и оборотоспособность10,

9 См. § 3 разд. III ч. 1 Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2003. № 1—2 (далее — Концепция недвижимости). О «самостоятельности» помещений писали такие известные авторы, как В. В. Витрянский, В. В. Чубаров, С. А. Степанов, Д. Ю. Гришма-новский, Л. Т. Кокоева, И. Д. Кузьмина и др. Ранее «самостоятельность» и «выделенность в натуре» помещений была прямо закреплена в ст. 1 Федерального закона от 15 июня 1996 г. № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» (СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2963).

10 См. п. 2.7 разд. «Право собственности» Концепции развития законодательства о вещном праве, рекомендованной для обсуждения Советом при Президенте Российской

то надо быть последовательными и признать, что внутри самостоятельных имущественных объектов — зданий могут существовать обособленные имущественные объекты — помещения, характеристики и свойства которых отчасти сходны с характеристиками и свойствами зданий, но к ним не сводятся11 .

Признание и закрепление в законодательстве (ст. 130, 131 ГК РФ) существования, наряду с самостоятельными недвижимыми вещами, также обособленных объектов недвижимости позволило бы преодолеть и другое распространенное заблуждение: будто здание и помещение — это «одна» недвижимая вещь12, что якобы исключает одновременную регистрацию прав собственности и других вещных прав на каждую из них в отдельности. На самом деле, помещение, будучи объектом, сознательно обособленным в интересах хозяйственной практики и имущественного оборота, экономически и юридически становится по отношению к зданию уже «другой» вещью, существующей и участвующей в гражданском и коммерческом обороте по своим

Федерации по кодификации и совершен-

ствованию гражданского законодательства (см.: Портал российского частного права. Новости. 25-3-2009 (http://privlaw.ru/)); § 3 разд. III ч. 1 Концепции недвижимости.

11 Данный подход в корне отличается от предложенной С. А. Степановым конструкции «объектно-правовой матрешки», допускающей существование внутри самостоятельного объекта недвижимости других самостоятельных объектов недвижимости (см.: Степанов С. А. Составная недвижимая вещь // Журнал российского права. 2004. № 8. С. 39—46). Такая «матрешка» представляется слишком далеко отстоящей от современной вещно-правовой теории и в каком-то смысле возвращающей к средневековой конструкции «расщепленной» собственности.

12 См.: § 3 разд. III ч. 1 Концепции недвижимости; п. 2.7 разд. «Право собственности» Концепции развития законодательства о вещном праве.

правилам, отличным от правил существования и оборота здания в целом. В противном случае в обособлении помещения нет никакого практического смысла.

Конфликт между неделимым зданием и стремящимися к оборотоспо-собности помещениями не является чисто российским, а имеет объективный интернациональный характер. В разное время и странах этот конфликт юридически преодолевался соответственно по-разному. Компромиссной формой его преодоления в Древнем Риме, например, было установление «делимости по вертикали» неделимого здания13. В более поздних европейских (континентальных) правовых системах (Бельгии, Греции и др.) появилась конструкция горизонтальной «поэтажной собственности» внутри здания14. В прецедентном праве Англии и Уэльса, традиционно не допускающем расщепления права собственности на неделимое здание между владельцами помещений, установление права собственности на квартиры в многоквартирных домах обычно не допускается; однако владельцы квартир, арендующие их у собственника здания на срок 125 лет и более (типичные для Англии сроки), имеют все необходимые правомочия по владению, пользованию и распоряжению своими квартирами без согласия собственника здания, чем и обеспечивается их оборото-способность15 .

В наиболее близких к российской правовой системе законодательствах Германии и Австрии (где в от-

13 См.: Римское право: учеб. / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 1996. С. 150.

14 См.: Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 49; Суханов Е. А. Вещные права и права на нематериальные объекты // ВВАС РФ. 2007. № 7. С. 21.

15 По материалам английской юридической

фирмы «Вег'гоп Leighton Ра1зпег», любезно

предоставленным автору для научной работы.

личие от Англии и Уэльса имеется глубоко проработанный и давно апробированный институт долевой собственности на объекты недвижимости) конфликт между зданием и помещениями преодолен путем установления на квартиры и нежилые помещения своеобразного права «эрзац-собственности» — вторичной собственности, зависимой и производной от доли, принадлежащей владельцу помещения в праве общей собственности на здание вместе с прилегающим к нему земельным участком16.

В России, однако, прямое заимствование близкой по духу австро-германской модели затруднено укрепившимся в законодательстве и общественном сознании представлением о квартирах и нежилых помещениях как абсолютно самостоятельных объектах недвижимости, полностью принадлежащих их владельцам на праве собственности. В этих условиях австро-германскую модель можно взять за основу, но с учетом сложившихся российских реалий «развернуть» ее в обратную сторону: основным (условно первичным и условно самостоятельным) объектом недвижимости в неразрывной связке «здание-помещение» считать помещение, а долю в праве общей собственности на здание (с прилегающим к нему земельным участком) считать вторичной, производной от права собственности на помещение и неизменно следующей за ним. При этом помещение будет представлять собой обособленный объект недвижимости и одновременно натуральную долю в праве общей собственности на здание17 .

16 См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 21—22; Па-ланкоев И. Нежилое помещение как объект гражданских прав // Гражданское право.

2007. № 4. С. 23—27.

17 Подробнее см.: Максимович Д. А. Помещение как натуральная доля в праве общей собственности на здание // Законы России.

2008. № 11. С. 109—114.

Подобная вещно-правовая конструкция ничуть не хуже австро-германской обеспечит целостность зданий как неделимых по своей природе объектов недвижимости и одновременно сохранит в полном объеме ныне существующую (и востребованную российской имущественной практикой) оборотоспособ-ность жилых и нежилых помещений. Для реализации этой модели требуется совсем немного. В дополнение к установлению в законодательстве о недвижимом имуществе (ст. 130, 131 ГК РФ) категории обособленных объектов недвижимости надо предусмотреть в законодательстве об общей собственности (гл. 16 части первой ГК РФ), наряду с идеальной и реальной долями, также понятие натуральной доли в праве общей собственности на неделимый имущественный объект18.

18 В отличие от «реальной доли (п. 2 ст. 247 части первой ГК РФ) «натуральная доля» будет предоставлять ее владельцу, помимо правомочий владения и пользования, также

Думается, принятие изложенных мер позволит вернуть российские здания и помещения в лоно устоявшихся и апробированных вещно-правовых представлений о недвижимом имуществе, приблизить в этой части российское законодательство к европейским стандартам, полностью устранить все имеющиеся противоречия и несоответствия в регулировании правового режима зданий и расположенных в них помещений.

В целом же предлагаемая вещно-правовая конструкция натуральной доли в праве общей собственности на неделимый имущественный объект применима не только к зданиям, строениям и сооружениям, но и к любым другим неделимым вещам, в составе которых могут при необходимости обособляться и принадлежать на праве собственности разным лицам отдельные их части.

правомочие распоряжения соответствующей обособленной частью неделимой вещи.

О необходимости разработки новых мер пресечения, альтернативных заключению под стражу

В. И. Руднев

Известно, что заключение под стражу является самой радикальной из всех мер пресечения, предусмотренных УПК РФ. В результате ее применения лица, привлекаемые к уголовной ответственности, лиша-

Руднев Владимир Ильич — ведущий научный сотрудник отдела уголовного и уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИзиСП, кандидат юридических наук, доцент.

ются свободы и не в состоянии скрыться от следствия или суда либо продолжать заниматься преступной деятельностью, а также воспрепятствовать производству по делу. Для органов, ведущих уголовный процесс, такие лица находятся, что называется, «под рукой». Их, как правило, беспрепятственно можно доставить к назначенному времени и в установленное место для производства следственных и иных про-

цессуальных действий. Тем самым при применении заключения под стражу достигаются определенные цели. Однако последствиями избрания этой меры пресечения нередко является изменение показаний со стороны лиц, содержащихся под стражей, а то и сговор в их показаниях (если под стражей находятся соучастники преступления).

Заключенные под стражу чаще подвержены инфекционным и другим заболеваниям и даже умирают в стенах ИВС и СИЗО, не дождавшись приговора суда. Пагубно отражается заключение под стражу на несовершеннолетних, усваивающих традиции и привычки преступного мира. Финансирование мест содержания под стражей огромным бременем ложится на федеральный бюджет. Известно, что Европейский суд по правам человека присуждает немалые суммы компенсаций в пользу лиц, незаконно и необоснованно содержащихся под стражей в российских ИВС и СИЗО. Кроме того, в юридической литературе отмечается, что «большая часть подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, в отношении которых применялась мера пресечения в виде заключения под стражу, впоследствии по приговору суда направляются для отбывания наказания в исправительные учреждения, условия содержания в которых значительно гуманнее»1.

Таким образом, общество и государство в прямом и переносном смысле платят слишком высокую цену за последствия применения этой меры пресечения. Хотя возможно, что для некоторых категорий лиц, представляющих особую

1 Семенюк В. И. Некоторые вопросы обеспечения прав человека в условиях следственного изолятора // Актуальные проблемы и перспективы развития следственных изоляторов в России: сб. Материалы международной научно-практической конференции / Под общ. ред. В. И. Семенюка. М., 2007. С. 14.

опасность для окружающих, заключение под стражу иногда может быть оправданным.

Между тем, исходя из смысла положений ч. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый задержанный или заключенный под стражу имеет право на освобождение до суда. Нахождение на свободе лица, привлекаемого к уголовной ответственности, может означать также и соблюдение требований принципа презумпции невиновности. По мнению М. де Силь-виа, «п. 3 ст. 5 Конвенции утверждает великий принцип: свобода — правило, лишение свободы до вынесения судебного решения — строго регламентируемое исключение. Речь идет об основополагающем принципе всякого уголовного процесса, так как до вынесения обвинительного приговора индивид считается невиновным»2. Право находиться на свободе при соблюдении определенных обязательств предусматривается конституциями ряда стран мира.

Так, в Конституции Королевства Дания указано, что, «если лицо, взятое под стражу, не может быть незамедлительно освобождено, судья должен дать мотивированное заключение в судебном приказе, который должен быть принят как можно быстрее, но не позднее трех дней, о том, что лицо подвергается тюремному заключению либо освобождается от тюремного заключения под залог на условиях и в размере, установленных в судебном приказе»3.

Таким образом, помимо того что лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, имеет конституционное право находиться на свободе при условии внесения им залога,

2 Комментарий к Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практике ее применения / Под общ. ред. В. А. Туманова и Л. М. Энтина. М., 2002. С. 62.

3 Конституции стран Европейского Союза /

Под общ. ред. Л. А. Окунькова. М., 1997. С. 311.

реализация этого права обеспечивается судом. Тем самым именно на суд возлагается обязанность решить вопрос о лишении свободы задержанного (арестованного) лица, что может свидетельствовать о приоритете прав и свобод человека и гражданина. О важности обеспечения этого права говорится и в п. «е» ст. 11 Конституционного акта Канады 1982 г., который устанавливает, что «каждый обвиняемый в совершении какого-либо преступления имеет право не быть лишенным без обоснованной причины права находиться на свободе под залог разумного разме-ра»4. Указанные нормы означают, что конституционное право на свободу не может быть ограничено, если не будут соблюдены гарантии, предусмотренные Конституцией.

Если же обратиться к ч. 1 ст. 22 Конституции РФ, то здесь указано, что каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. В свою очередь, это, как представляется, предполагает возможность нахождения на свободе лица, привлекаемого к уголовной ответственности, что должно найти отражение в отраслевом законодательстве Российской Федерации. Однако в уголовно-процессуальном законодательстве РФ не содержится принципа о праве каждого на свободу. В УПК РФ имеется принцип неприкосновенности личности, который по своему содержанию может отличаться от принципа права каждого на свободу.

С 1 июля 2002 г. заключение под стражу в Российской Федерации происходит на основании решения суда. В юридической литературе отмечается, что «судебный порядок избрания этой меры пресечения и ее продление — существенное достижение российской судебной реформы. Суд в большей мере может обес-

4 Конституции стран мира. Сборник конституций государств мира. В 6 т. Т. 2. / Отв. ред. У. Таджиханов, А. Х. Саидов. Ташкент, 1997. С. 397.

печить соблюдение законных интересов личности, подвергаемой аресту, чем прокурор, выполняющий по новому УПК только обвинительную функцию»5.

Однако хотя порядок заключения под стражу изменился, тем не менее практика свидетельствует, что применение этой меры пресечения в ряде случаев не вызывалось необходимостью. Генеральный прокурор РФ Ю. Я. Чайка в ежегодном докладе в Совете Федерации отметил, что в 2008 г. через содержание в камерах следственных изоляторов прошло 75 тыс. человек, которые впоследствии были оправданы. По его мнению, необходимо использовать до суда иные меры пресечения6 .

В УПК РФ, кроме заключения под стражу, содержатся и другие меры пресечения. В частности, подписка о невыезде, залог, домашний арест, личное поручительство. В части 1 ст. 108 УПК РФ говорится о применении заключения под стражу при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения. Практика показывает, что в ряде случаев сразу действительно невозможно избрать более мягкую меру пресечения, чем заключение под стражу, вследствие, например, недостаточности информации о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, возникающих сложностях при квалификации преступного деяния и т. д. Однако речь идет о мерах пресечения, являющихся альтернативными по отношению к заключению под стражу.

Как представляется, в сравнении с мерой пресечения заключение под стражу, все остальные меры пресечения, содержащиеся в УПК РФ, могут выступать в качестве более мягких. Однако не все более мягкие меры пресечения од-

5 Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. I. М., 2004. С. 99.

6 Зубов М. Прокурорам продлят жизнь // Московский комсомолец. 2009. 14 мая.

новременно могут претендовать на роль именно альтернативных мер пресечения.

Под словом «альтернатива» в Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова понимается необходимость выбора одного из двух единственно возможных решений7 . Таким образом, для меры пресечения в виде заключения под стражу в законодательстве должны быть предусмотрены альтернативные меры пресечения.

Некоторые возможности для избрания, как представляется, альтернативных по отношению к заключению под стражу мер пресечения содержит ч. 71 ст. 108 УПК РФ, в которой говорится, что «при отказе в удовлетворении ходатайства об избрании в отношении подсудимого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу судья по собственной инициативе вправе, при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ, избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста». Однако на практике такие случаи применения мер пресечения, альтернативных заключению под стражу в порядке, предусмотренном ч. 71 ст. 108 УПК РФ, встречаются крайне редко. Обусловлено это, как представляется, возложением на суд права по собственной инициативе избирать меру пресечения в ходе досудебного производства. На это же обстоятельство обращается внимание в юридической литературе, что «данное положение уголовно-процессуального закона представляется весьма спорным, поскольку определение вида меры пресечения и ее избрание функцией суда не является»8 .

7 Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1953. С. 17.

8 Практика применения Уголовно-процес-

суального кодекса РФ: практ. пособие / Под ред. В. П. Верина. М., 2006. С. 96.

Между тем в законе не говорится, что домашний арест или залог в такой ситуации могли бы избираться судом по ходатайству сторон или одной из них, что, как представляется, в бо льшей степени соответствовало бы принципу состязательности.

Кроме того, следует обратить внимание и на следующее положение. В части 71 ст. 108 УПК РФ установлена возможность избрания меры пресечения в виде залога или домашнего ареста вместо заключения под стражу при наличии оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, и с учетом обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ. Однако, как представляется, для избрания меры пресечения в виде залога или домашнего ареста необходимы также и другие основания, наличие которых даст возможность избрать залог или домашний арест вместо заключения под стражу. Если обратиться к зарубежному, уголовно-процессуальному законодательству, то, например, в уголовно-процессуальном законе Латвийской Республики имеется ст. 275, называющаяся «Замена заключения под стражу денежным залогом». В части 1 этой статьи говорится следующее: «Если следственный судья устанавливает, что имеется указанное в ст. 272 УПК основание для применения заключения под стражу, однако наличествуют также обстоятельства, свидетельствующие о возможности применения денежного залога, и об этом ходатайствует лицо, осуществляющее защиту, судья может установить срок заключения под стражу — 1 месяц, одновременно определив, что заключение под стражу может быть отменено, если лицо за это время уплатит установленный судьей денежный залог»9.

Таким образом, для избрания меры пресечения, альтернативной заключению под стражу, требуют-

9 Уголовно-процессуальный закон Латвийской Республики. Рига, 2005. С. 126.

ся определенные основания. В то же время при отграничении альтернативных мер пресечения от более мягких по отношению к заключению под стражу следует иметь в виду характер и объем правоог-раничений, устанавливаемых при избрании той или иной меры пресечения.

Известно, что избрание меры пресечения в виде заключения под стражу сопровождается таким объемом и характером правоограничений, которые при применении других мер пресечения не возникают. Поэтому если применение какой-либо меры пресечения, не являющейся заключением под стражу, может привести к такому же или аналогичному количеству правоограничений, какие имеют место при применении заключения под стражу, то в этом случае, как представляется, можно говорить об альтернативных мерах пресечения. Однако чтобы привлекаемое к уголовной ответственности лицо не лишалось свободы, а могло бы быть ограничено в свободе, как это происходит, например, при применении домашнего ареста. Не исключено, что альтернативные меры пресечения могут быть усовершенствованы в таком направлении, чтобы по своему характеру и объему правоограничения, устанавливаемые при избрании этих мер пресечения, приближались бы к правоог-раничениям, устанавливаемым при заключении под стражу.

Касаясь совершенствования имеющихся мер пресечения, можно было бы пойти по пути их комбинирования. Так, в литературе говорится о возможности применения меры пресечения вкупе с другой мерой процессуального принуждения либо применения совокупности нескольких мер пресечения10.

10 Цискаришвили В. А., Рачеева С. В. Пра-

вовое регулирование института судебного ареста // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Вып. 3 / Отв. ред. и сост. А. Д. Бойков. М., 2004. С. 151—152.

При этом, как представляется, точнее было бы говорить о совокупности применения правоограниче-ний, устанавливаемых при избрании той или иной меры пресечения. Например, при правоограничениях, устанавливаемых при домашнем аресте, можно было бы одновременно применять также и правоограни-чения, устанавливаемые при избрании залога.

Не исключено, что при избрании комбинированных мер пресечения стало бы возможным использовать и новые меры пресечения, если, разумеется, они будут введены в УПК РФ; например, электронное наблюдение. Электронное наблюдение включает в себя принудительное одевание на какие-либо части тела гражданина, привлекаемого к уголовной ответственности, электронных браслетов и осуществление контроля за их применением.

Следует сказать, что в настоящее время в Российской Федерации идет эксперимент по внедрению электронного наблюдения в отношении осужденных, однако электронное наблюдение могло бы применяться и в отношении подозреваемых и обвиняемых в качестве меры пресечения.

В юридической литературе отмечается что «научно-техническая революция создала возможность еще одной альтернативы заключению под стражу до суда — обвиняемого обязывают постоянно быть на «электронной привязи», то есть носить на себе электронное устройство, которое передает сигнал в полицию о местонахождении лица в каждый данный момент времени, и если с устройством манипулируют, оно передает сигнал в полицию о том, что обвиняемый, возможно, пытается скрыться от правосудия»11.

Электронное наблюдение, может быть, следует рассматривать как альтернативу заключению под стра-

11 Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 456.

жу. Хотя электронное наблюдение могло бы применяться как самостоятельно, так и с другими мерами пресечения, например с домашним арестом. Так, в ст. 163 УПК Азербайджанской Республики указано, что «домашний арест может сопровождаться следующими мерами, применяемыми раздельно либо в порядке их допустимой совокупности, в частности, возложением обязанности применения электронных контрольных средств, их ношения и обслуживания работы этих средств»12.

Как представляется, одновременное применение нескольких мер пресечения и тем более электронного наблюдения может выступить реальной альтернативой заключению под стражу.

Применяются одновременно такие меры пресечения, как, например, домашний арест, залог и электронное наблюдение, что имеет место в США. Одновременное (комбинированное) применение нескольких мер пресечения еще в большей степени даст

12 УПК Азербайджанской Республики // СПС «КонсультантПлюс».

возможность увеличить объем пра-воограничений, устанавливаемых в отношении лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и может выступить новой мерой пресечения, альтернативной по отношению к заключению под стражу. При этом санкционирование мер пресечения, альтернативных заключению под стражу, следует возложить на суд, так как к компетенции суда должно быть отнесено установление правоограни-чений в отношении лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.

Как представляется, если будут разработаны меры пресечения, альтернативные заключению под стражу, то они могли бы избираться как в порядке замены заключению под стражу, так и самостоятельно.

Таким образом, введение новых мер пресечения, альтернативных заключению под стражу, могло бы в бо льшей степени реализовать поставленные перед УПК РФ задачи — обеспечить охрану прав и свобод лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, и сократить издержки, возникающие при применении мер процессуального принуждения.

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Принципы уголовного судопроизводства в свете Конституции Российской Федерации (проблемы и решения)

И. Ф. Демидов

Исследование проблемы принципов уголовного судопроизводства позволяет получить необходимые знания о глубинных сущностных свойствах, образующих прочный фундамент данного вида судопроизводства. В понятийном аппарате отраслевой науки уголовного процесса принципы имеют значение категорий. В отличие от ординарных и узких понятий, фиксирующих не самые существенные свойства уголовного процесса (повод к возбуждению уголовного дела, реплика и т. д.), эти категории, являясь понятиями предельной общности по объему заключенного в них знания, первичны в рамках научной системы и не про-изводны от иных ее понятий, в том числе от категории «назначение (цель) уголовного судопроизводства» (ст. 6 УПК РФ).

Вызывает возражения концепция, суть которой в том, что принципы не имеют значения исходных начал правовой системы и в иерархии правовых понятий располагаются ниже уровня правовых целей. Объясняется это тем, что именно цели предопределяют характер принципов правовой системы1 . Однако любая правовая цель нуждается в средствах, которые обеспечивают ее достижение (принципы, правовая система в целом). Цель не ставится, если отсут-

Демидов Иван Феофанович — доктор юридических наук, профессор.

1 См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 24.

ствуют адекватные средства. В противном случае она оказывается надуманной, нереальной. Следовательно, становление любой правовой системы начинается с определения ее назначения и принципов.

Принципы не проистекают из целей, но определяются одновременно и наряду с ними. И те и другие — различные по своему назначению и содержанию категории. Это обстоятельство позволяет утверждать, что принципы так же, как и цели, являются изначальными, отправными положениями для формирования правовой системы.

Категория «назначение» отвечает на вопрос: на что направлена деятельность, категория «принцип» — на какой основе она должна осуществляется. Между ними существует не вертикальная связь, т. е. отношения субординации, но горизонтальная связь. Это значит, что они взаимно невыводимы и находятся на одном (самом высшем) уровне в системе правовых понятий. Если одна категория производна от другой, то производная не является категорией и располагается уровнем ниже в иерархии понятий. Категории, в том числе категории принципов, служат основаниями для иных понятий. Развертываясь в соответствующие понятийные ряды, категории выступают в значении исходных, опорных пунктов познания сущности уголовного судопроизводства. Итак, принципы образуют основу уголовного судопроизводства — систему его

важнейших и определяющих начал. Из основы выводятся все остальные свойства и отношения. Какова принципиальная основа уголовного процесса — такова его сущность.

Вместе с тем категории принципов уголовного судопроизводства производны от категорий более высокого порядка. Имеются в виду такие общесоциальные, общеправовые категории, как права и свободы человека и гражданина, гражданское общество, правовое государство с разделением властей, независимость судебной власти, верховенство Конституции РФ и федеральных законов и т. д. Так, только в подлинно правовом государстве права человека обеспечиваются по-настоящему независимым и справедливым судом, при соблюдении презумпции невиновности обвиняемого, на основе состязательности и равноправия сторон.

В российской науке уголовного процесса принципы, их система всегда представляли собой актуальную проблему. В наше время эта проблема стала еще более насущной, в том числе вследствие того, что не все нормы о принципах, содержащиеся в новом ordinandi lex (УПК РФ), полностью согласуются с соответствующими конституционными нормами, а также общепризнанными принципами и нормами международного права, не во всем отвечают ожиданиям немалой части ученых и правоприменителей.

По-прежнему сущность российского уголовного судопроизводства заключает в себе ряд свойств, характерных для уголовного процесса недавнего, по историческим меркам, прошлого. Государственные органы, именуемые в Конституции РФ «правоохранительными» (п. «л» ст. 72), все чаще, в том числе на официальном уровне, стали называть «силовыми». Данное устрашающее название может означать только одно: доминирующими в их деятельности оказываются силовые методы, не всегда соответствующие закону.

Следствием такой трансформации может быть отчуждение людей от власти, отказ под различным предлогом от сотрудничества с ней в деле противодействия преступности, что не соответствует модели отношений между гражданами и властью в правовом государстве.

Имеются иные объективные факторы, детерминирующие существование в науке и практике нередко взаимоисключающих концепций и точек зрения по рассматриваемой проблеме. Таким фактором является, например, глубоко укоренившееся в профессиональном сознании представление о правах человека, как не имеющих приоритетного значения. Действие этой причины имеет перманентный характер, так как для менталитета немалой части российского общества характерна неразвитость представлений о правах человека как социальной ценности высшего порядка. Необходимость следования правовым идеям (принципам) о свободе и неприкосновенности личности, неприкосновенности жилища и частной собственности, презумпции невиновности обвиняемого, иным принципам воспринимается нередко как помеха в деле борьбы с преступностью. Между тем забота о правах человека в уголовном судопроизводстве нисколько не умаляет значение этой борьбы. Оба эти направления производства по уголовному делу представляются одинаково важными, и их не следует противопоставлять, так как борьба с преступностью имеет своим назначением в конечном счете защиту человека, его прав и свобод от преступлений. Чем успешнее эта борьба, тем более защищенным чувствует себя человек2 .

Значение принципов как исходных руководящих идей о наиболее

2 См.: Демидов И. Ф. Обеспечение прав человека в сфере борьбы с преступностью //

Законность в Российской Федерации / Под ред. Ю. А. Тихомирова, А. Я. Сухарева, И. Ф. Демидова. М., 1998. С. 147.

существенных свойствах и закономерностях уголовного судопроизводства трудно переоценить. Будучи облаченными в форму правовых норм, они обретают силу правовых канонов, обязательных к исполнению. Однако сфера жизни таких идей не ограничивается правом: они существуют и развиваются в науке как ее базовые понятия (категории), а также издавна в общественном и индивидуальном сознании как система взглядов и представлений о назначении и сущности уголовного правосудия («не пойман — не вор», «суд не на осуд, но на рассуд» и т. д.)3. Процессуальные отношения могут регулироваться принципиальными положениями, которые не являются исключительно правовыми и специфичными для уголовного процесса (например, истина, гуманизм, справедливость). Эти принципы либо совсем не закрепляются в тексте процессуального закона (истина), либо получают в нем лишь частичное отражение (справедливость).

Гуманизм как морально-этический и правовой принцип заключает в себе в качестве основы представление о человеке, его правах и свободах как высшей ценности (ст. 2 Конституции РФ). Гуманизм судопроизводства проявляется, например, в том, что при решении вопроса об избрании меры пресечения подозреваемому, обвиняемому и определении ее вида должны учитываться, кроме прочих обстоятельств, возраст, состояние здоровья, семейное положение данного лица (ст. 99 УПК РФ).

Гуманизм правосудия — это еще вера в человека, совершившего пре-

3 В античный период истории Veritas, singeritas, iustitia, clementia (истина, беспристрастность, справедливость, милосердие) рассматривались как божественные начала правосудия. Носители этих начал — нимфы — в искусстве были представлены в виде четырех прекрасных беломраморных фигур полуобнаженных девушек. Их можно созерцать и в наше время в Летнем саду в Санкт-Петербурге.

ступление, его силы и способности стать на путь исправления. Именно поэтому уголовное наказание не должно преследовать цель причинения физических страданий осужденному и унижения его человеческого достоинства (ст. 7 УК РФ). Данная норма основана на положении, содержащемся в Конституции РФ (ч. 2 ст. 21), Всеобщей декларации прав человека (ст. 5), Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 31), Конвенции против пыток и других жестоких бесчеловечных и унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания (ст. 16), других международных актах о правах человека4.

Что касается требования справедливости, то УПК РФ адресует его лишь приговору суда. В действительности в УПК РФ и ранее действовавшем УПК РСФСР речь идет только о справедливости уголовного наказания. Между тем идея справедливости пронизывает всю процессуальную систему5 . Несправедливым является избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, когда обстоятельства дела, а также сведения о личности обвиняемого вполне позволяли оставить его на свободе. Как несправедливый воспринимается также приговор суда, по которому осужден невиновный или оправдан виновный. Оценка приговора с использованием такого высшего критерия, каким является категория справедливости, позволяет судить, насколько справедливым является само право-

4 См.: Демидов И. Ф. Комментарий к главе 1. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. В. Мозякова. М., 2002. С. 14—15.

5 В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное судебное разбирательство независимым и беспристрастным судом (ст. 6).

судие. Только неангажированное, нелицемерное и непредвзятое правосудие способно генерировать законный, обоснованный и справедливый приговор. Когда же уголовное дело рассматривается судьей (судом), нацеленным на принятие так называемого заказного решения, о справедливости правосудия не может быть и речи.

С давних пор в общественном и индивидуальном сознании прочно утвердилась идея, что уголовное судопроизводство должно направляться на установление истины (правды) по делу. Судопроизводство в современном мире конструируется и осуществляется в соответствии с данной идеей (принципом), хотя в процессуальном законе не всегда упоминается об истине. Как представляется, истина в уголовном судопроизводстве означает неопровержимую констатацию всех подлежащих доказыванию юридически значимых обстоятельств дела. Знание об этих обстоятельствах с точки зрения его полноты может быть не абсолютным. Но оно должно содержать в себе именно то, что необходимо для принятия правильного процессуального решения.

Рассмотрим следующую ситуацию: А. умышленно лишил жизни Б. Закон признает данное деяние преступлением и квалифицирует как убийство. Следовательно, А. совершил убийство Б. В философской литературе отмечается, что познавательная ценность таких умозаключений незначительна, с их помощью вскрывается только поверхность явлений. Но и они имеют значение в жизни, именно таким образом мыслит юрист, отыскивая правовое основание для своего заключения6 . В уголовном судопроизводстве это заключение дает знание лишь тех фактов, обстоятельств, которые образуют предмет доказывания. Таким образом, необходимо различать

6 См.: Копнин П. В. Диалектика, логика, наука. М., 1973. С. 282.

абсолютную полноту знания о фактах и абсолютно истинную констатацию юридически значимых с точки зрения закона обстоятельств уголовного дела. Эта констатация относительно правдива на гносеологическом уровне и в то же время абсолютно истинна в свете практических требований к процессуальным решениям.

В содержание истины по уголовному делу следует включать также назначаемое судом наказание виновному. Определение вида и размера наказания производится в соответствии со степенью общественной опасности деяния, с учетом сведений о личности виновного, а равно обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. В основе приговора суда должна лежать истина данных фактов и обстоятельств, следовательно, определение конкретного наказания является объектом судебного познания. Если же наказание рассматривать только как прогноз, предположение, тогда несправедливость наказания не является судебной ошибкой, и приговор не может быть изменен или отменен по данному основанию, что противоречит закону (ст. 383 УПК РФ).

Невозможно принять точку зрения, что требование соответствия истине относится лишь к окончательным решениям по делу. Она противоположна методологическому положению, согласно которому истинным должен быть не только результат познания, но также путь, ведущий к нему. Допустить возможность принятия вероятно-истинных процессуальных решений — значит признать правомерность сомнительных в своей основе решений. Если постановления о возбуждении уголовного дела, привлечении в качестве обвиняемого и иные были ошибочными, то и обвинительное заключение (обвинительный акт) будет таким же. Истина не может взрасти на ошибках.

Суд обязан ответить на вопрос, являются ли доказательства, представленные стороной обвинения,

достоверными и достаточными, а также дать правильные ответы на каждый вопрос, подлежащий разрешению при постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ). Допрашиваемым лицам (кроме подсудимого) судья разъясняет ответственность за ложные показания и отказ дать показания только для того, чтобы они дали правдивые показания.

Судья, однако, приходит в судебное заседание с уголовным делом в руках и, как правило, с уже сложившимся мнением по существу дела в результате изучения его материалов. Соответственным образом он, пусть даже подсознательно, направляет процесс исследования доказательств и установления обстоятельств данного дела. Для судьи, хорошо знающего уголовное дело, производство судебного разбирательства в соответствии с требованиями закона о необходимости непосредственного исследования всех доказательств нередко представляется обременительным, вследствие чего он может стать на путь упрощения производства по делу. Это выражается нередко, например, в неоправданном использовании такого малоэффективного способа исследования доказательств, как оглашение в судебном заседании полученных в стадии предварительного расследования показаний потерпевших и свидетелей, не явившихся в судебное заседание по неуважительной или неизвестной причине. Подмена допроса потерпевших и свидетелей оглашением их показаний, вместо того чтобы согласно общим условиям судебного разбирательства отложить разбирательство дела на определенный срок и обеспечить явку данных лиц в суд (ч. 1 ст. 253 УПК РФ), может иметь своим результатом неудовлетворительное исследование доказательств. Именно это обстоятельство является основанием отмены большинства судебных приговоров.

Исключить подобное в рамках действующей процедуры судебного разбирательства невозможно. Проб-

лема судебной истины может быть решена только в результате существенного реформирования уголовного судопроизводства, включая стадию судебного разбирательства. В самых общих чертах это может выглядеть следующим образом. Целесообразно отказаться от направления в суд прокурором уголовного дела с обвинительным заключением. Суду необходимо представлять лишь постановление следователя о привлечении лица в качестве обвиняемого, содержащее сведения о личности обвиняемого, формулировку обвинения в совершении преступления и уголовно-правовую квалификацию деяния. Одновременно в суд сторона защиты направляет свое возражение на постановление о привлечении в качестве обвиняемого, в котором излагается иное, противоположное концепции обвинения, видение проблемы причастности обвиняемого к инкриминируемому деянию. Заметим, что УПК РФ наделяет осужденного, оправданного, их защитников и других участников процесса правом приносить подобные возражения на кассационную жалобу или представление.

Оглашение возражения защиты на названное постановление сразу вслед за выступлением прокурора с изложением предъявленного подсудимому обвинения будет ответом на вопрос председательствующего к подсудимому, желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению (ст. 273 УПК РФ)7 . Кроме того, оглашение возражения в данный момент исключает ситуацию, когда формирование представления суда и участников судебного разбирательства о происшедшем с самого начала происходит только под влиянием выступления государственного обвинителя с изложением концепции обвинения. После выступлений в начале

7 См.: Бородинова Т. Г., Демидов И. Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 38.

судебного следствия стороны представляют суду имеющиеся у них доказательства, которые исследуются в установленной законом последовательности. Стороны обвинения и защиты должны обеспечить явку в судебное заседание соответственно свидетелей обвинения и свидетелей защиты.

Именно на этапе судебного следствия происходит процесс установления судебной истины. Окончательные выводы о соответствии истине фактов и обстоятельств, образующих предмет доказывания по уголовному делу, судья может сделать позднее в совещательной комнате по окончании судебного следствия, выступлений сторон в прениях и последнего слова подсудимого. По большому счету установление такого порядка судебного разбирательства исключает неизбежную в той или иной степени зависимость судьи от материалов дела, изученных им до начала судебного заседания, и выводов следствия, содержащихся в обвинительном заключении. Такой порядок лучшим образом способствует тому, что внутреннее убеждение судьи может быть основано только на доказательствах, непосредственно исследованных в судебном разбирательстве, т. е. на судебных доказательствах.

В перечне принципов, содержащихся в гл. 2 УПК РФ, отсутствует принцип осуществления правосудия компетентным, беспристрастным и справедливым судом, хотя он предусмотрен не только международными актами о правах человека8, но также незаслуженно забытой Декларацией прав и свобод человека, принятой Съездом народных депутатов СССР в 1991 г. (ст. 16). В данной главе УПК РФ отсутствуют следующие принципы: презумпция bona fide, присущая еще римскому праву, предполагающая отношение

8 См. ст. 10 Всеобщей Декларации прав человека 1948 г.; ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

к участникам судопроизводства как к лицам, добросовестно исполняющим свои процессуальные обязанности; никто не может быть судьей в собственном деле; конституционный принцип судебной власти — «разбирательство дел во всех судах открытое» (ч. 1 ст. 123 Конституции РФ). Последний необоснованно переведен из числа принципов в разряд общих условий судебного разбирательства под названием «гласность» (ст. 241 УПК РФ) и поставлен в один ряд с такими ординарными общими условиями, как «секретарь судебного заседания», «регламент судебного заседания» и т. д. Такое искусственное понижение уровня данного конституционного установления умаляет его значение как важнейшего способа обеспечения социального контроля за осуществлением правосудия. Именно в этом заключается основное назначение принципа открытости судебного разбирательства, характерного для демократического правового государства.

Обращаясь к рассмотрению ряда принципов, содержащихся в гл. 2 УПК РФ, отметим, что соответствующие нормы вызывают немало замечаний. К примеру, содержание ч. 3 ст. 7 УПК РФ «Законность при производстве по уголовному делу» представляется совершенно недостаточной. В статье отсутствует адекватная интерпретация п. 2 ст. 15 Конституции РФ об обязанности органов государственной власти, должностных лиц и т. д. соблюдать Конституцию и законы. Невозможно также ограничиться указанием на то, что нарушение норм УПК РФ влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Производство по уголовному делу осуществляется в рамках правоотношений, которые предусматривают также ответственность сторон (субъектов правоотношения) за нарушение процессуального закона. В случаях серьезных нарушений закона должностными лицами органов уголовного преследования (отказ

задержанному подозреваемому в праве воспользоваться помощью защитника с момента задержания; незаконный обыск в жилище; принуждение участника процесса дать показания с применением угроз, насилия, издевательств и пытки и т. д.) ответственность виновных лиц должна стать неотвратимой.

Таким образом, мы предлагаем изложить текст ч. 3 ст. 7 УПК РФ следующим образом: «Нарушение норм настоящего Кодекса дознавателем, следователем, прокурором или судом влечет за собой их ответственность в соответствии с действующим законодательством». Включение в ч. 3 ст. 7 УПК РФ такой редакции, как представляется, может иметь своим результатом предупреждение немалого числа нарушений процессуального закона со стороны названных должностных лиц и суда. Что касается доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, то им в УПК РФ посвящена ст. 75 «Недопустимые доказательства».

Правосудие по уголовному делу в Российской Федерации осуществляется только судом (ст. 8 УПК РФ). В данной статье УПК РФ фиксирует положение, вытекающее из содержания ч. 1 ст. 118 Конституции РФ. Это положение отражает не только основной признак самого правосудия (государственный орган, его осуществляющий), но, прежде всего, характер конституционного строя России, в котором государственная власть разделена на законодательную, исполнительную и судебную, что должно исключить возможность подмены одной власти другой, в том числе осуществление судебной власти каким-либо несудебным органом. Рассматриваемая конституционная норма предупреждает также о недопустимости самосуда над людьми.

В юридической литературе отдельные авторы усматривали в формулировке «правосудие осуществляется только судом» тавтологию,

поскольку она определяет правосудие и суд друг через друга9 . Принять данную точку зрения не представляется возможным. Данная формулировка не есть дефиниция правосудия. Она имеет совершенно другой смысл, который, как отмечалось, заключается в том, что правосудие — это функция, осуществляемая исключительно судом, и, следовательно, никто другой не вправе возлагать ее осуществление на себя. Конституция РФ предупреждает о недопустимости явлений, подобных тем, что были характерны для тоталитарного прошлого нашей страны, когда в нарушение Конституции СССР 1936 г. (ст. 102) повсеместно действовали карательные квазисудебные органы, творившие расправу над неугодными, как правило, невиновными людьми.

Реакционные цели (подавление сопротивления народа, изоляция его наиболее активных представителей и т. д.) требуют не только ограничения конституционных основ правосудия (его открытости, участия граждан в осуществлении правосудия, а также права каждого на свободу и личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и частной собственности, тайну телефонных и иных переговоров и т. д.), но также полного отказа от ряда из них (презумпции невиновности обвиняемого, состязательности и равноправия сторон), в том числе путем подмены судов карательными квазисудебными органами. Рассматриваемый принцип может быть серьезно дискредитирован также широкой ангажированностью судей. Только правосудие, осуществляемое компетентным, беспристрастным и справедливым судом на основе принципов презумпции невиновности обвиняемого, состязательности и равноправия сторон, может быть

9 См.: Нажимов В. П. Суд как орган правосудия по уголовным делам // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1970. С. 6.

названо цивилизованным. Вместе с тем следует отметить, что ст. 8 УПК РФ не отвечает на естественный вопрос, каково правовое основание, позволяющее суду осуществлять правосудие. Представляется, что в данной статье было бы нелишним указать, что правосудие в России осуществляется только судом, созданным на основании федерального конституционного закона10.

В соответствии с принципом уважения чести и достоинства личности в ходе уголовного судопроизводства запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство (ч. 1 ст. 9 УПК РФ). Этим важным требованиям закона противоречит ряд процессуальных норм, в которых можно усмотреть неоправданное недоверие, а также неуважение к лицам, оказавшимся в роли потерпевших, свидетелей и иных участников процесса. Напрочь отбрасывается ранее упоминавшаяся презумпция bona fide. Парадоксально: от них ждут помощи, содействия в установлении обстоятельств дела и им же угрожают уголовными и иными репрессиями (предупреждают потерпевшего и свидетеля перед допросом об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и отказ дать показания (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Выходит, что они могут дать правдивые показания, только убоявшись возможного применения к ним мер государственного принуждения, в том числе в виде уголовного наказания?11

10 Аналогичное положение содержится в ч. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

11 Согласно «Федеральным правилам использования доказательств в судах США и судьями — магистрами США» суд осуществляет контроль над способами и порядком допроса свидетелей, чтобы они не испытывали «чувства давления или ненадлежащего беспокойства» (правило 611).

Угрозы в адрес людей как способ их принуждения дать показания представляются безосновательными, оскорбляющими их честь и достоинство. Неоправданное подозрение человека о возможном совершении преступления не только нелепо, но и безнравственно. Широкое использование органами уголовного преследования устрашения с целью принуждения граждан к сотрудничеству с ними неприемлемо. Это характерно для системы уголовного процесса, сохранившего признаки инквизиционного прошлого, в котором уважительное отношение к человеку не является основным критерием при выборе способов и методов решения процессуальных задач. В уголовном процессе подобного типа очень слабо проявляется установка на поиск согласия с гражданами, основанного на соблюдении их прав и свобод. Ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ). Допустимым может быть только такой подход, при котором задачи уголовного преследования решаются главным образом с помощью людей, свободных от неспровоцированного принуждения (не только физического, силового, но и психического).

Обещание свидетеля говорить правду, только правду и ничего кроме правды должно быть искренним, свободным от недопустимого давления со стороны. Современный российский уголовный процесс необходимо избавить, наконец, от рудиментов инквизиционного стиля производства по делу. Следует прекратить практику органов уголовного преследования угрожать уголовными репрессиями для получения от них «нужных» показаний. Это станет возможным при условии, если суд будет основывать свои решения на судебных доказательствах. Сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, получаемые органами уголовного преследования, не могут рассматриваться в ка-

честве доказательств до их непосредственного и гласного исследования в суде на основе состязательности и равноправия сторон. Решение о том, какие сведения, представленные сторонами, принять в качестве доказательств, правомочен только суд в совещательной комнате.

На новом этапе судебной реформы, в том числе реформирования уголовно-процессуального законодательства, должна быть определена вполне достижимая в перспективе цель создания существенно иной, цивилизованной модели уголовного судопроизводства.

В части 2 ст. 14 УПК РФ «Презумпция невиновности» закрепляется следующее: «Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность». Подозреваемый и обвиняемый — это два различных субъекта уголовного судопроизводства, которые неправомерно поставлены в один ряд. Подозреваемого, в отличие от обвиняемого, никто не винит в совершении преступления. Относительно него существует лишь версия о причастности к преступлению, основанная на сведениях, которых недостает для привлечения в качестве обвиняемого (для этого необходимо иметь достаточные доказательства (ч. 1 ст. 171 УПК РФ). Это обстоятельство делает положение УПК РФ о том, что подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность, неоправданным и просто неуместным. Конституция РФ совершенно справедливо относит данное положение только к обвиняемому (ч. 2 ст. 49), т. е. лицу, которому предъявлено конкретное обвинение в совершении преступления.

Замечания заслуживает также следующий текст ч. 2 ст. 14 УПК РФ: «Бремя (правильно обязанность) доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения». Редакционное несовершенство данного текста порождает неправильный

вывод, что подозреваемый, как и обвиняемый, подпадает под пресс обвинения, осуществляемого стороной обвинения. Приходится повторить, что подозреваемый не обвиняется в совершении преступления и, следовательно, сторона, его преследующая, не является стороной обвинения в процессуальном смысле.

Указание закона на то, что «бремя» (обязанность) опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, представляется не только избыточным, но и вызывающим возражения по существу. Избыточно (излишне) оно потому, что опровержение таких доводов — это метод утверждения, обоснования концепции обвинения, являющегося важной составляющей доказывания обвинения. К тому же вряд ли найдется тот, кто станет утверждать, что обязанность опровержения доводов защиты лежит на самой защите.

Кроме того, из изложенного в такой редакции данного текста можно сделать вывод, что доводы защиты подлежат непременному опровержению. Если исходить из известной формулы, что «обвинение должно быть поставлено разумно и в меру», то требуется внимательно рассмотреть эти доводы, прислушаться к ним и принять, когда они оказываются убедительными. Нелепо опровергать их или игнорировать, полагая, что они всегда и в любом случае неприемлемы. Не в последнюю очередь, благодаря усилиям защиты, прокуроры вынуждены в совсем не единичных случаях отказываться от обвинения либо корректировать его содержание или уголовно-правовую квалификацию деяния.

Весьма спорным представляется содержание ст. 15 УПК «Состязательность сторон». В отличие от Конституции РФ, устанавливающей, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123), ст. 15 УПК РФ говорит об осуществлении уголовного судопроизводства

только на основе состязательности, опуская важнейший признак данного конституционного принципа — равноправие сторон. Объяснить это можно только тем, что УПК РФ понимает под уголовным судопроизводством не только производство по уголовному делу в судебных стадиях, но также досудебное производство по данному делу (п. 56 ст. 5). Попытка представить состязательность в качестве принципа уголовного судопроизводства во всех его стадиях, при отсутствии равноправия сторон на досудебном этапе производства по делу (стороны обвинения и защиты равноправны только перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ), представляется неудачной. Не может быть состязательности между неравноправными сторонами, когда одна из сторон правомочна принимать процессуальные решения, в том числе и главным образом в отношении другой стороны, подвергать ее многочисленным мерам принудительного характера и т. д. Состязательность всегда и везде предполагает наличие нейтрального рефери, арбитра (судьи), и только он может принимать решения по предмету состязания (спора, соревнования).

Уголовный процесс смешанного типа, каким является в том числе процесс современной России, построен на принципе разделения властей, в соответствии с которым досудебное производство осуществляется органами, не обладающими судебной властью, основной функцией которых является уголовное преследование. Данная функция (раскрытие преступления, изобличение обвиняемого в совершении преступления и т. д.) обеспечивается мощным потенциалом принуждения в качестве основного метода ее осуществления.

Следственные действия, в отличие от судебных действий, по общему правилу имеют безотлагательный характер, особенно на первоначальном этапе расследования. Их экстраординарный характер в ряде случаев делает невозможным со-

блюдение всех правовых гарантий, установленных законом (недопустимость совершения следственных действий в ночное время, производство части из них на основании судебного решения и т. д.). В силу такой специфики уголовное преследование не терпит состязательности противостоящих сторон, тем более что следователь обладает дискреционными полномочиями и именно он принимает необходимые по его мнению решения по уголовному делу.

Обращает на себя внимание в силу своей закрытости и неточности норма о том, что суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). Здесь вызывает возражение вывод, который логически следует из содержания данной нормы, что права подсудимого определяются и предоставляются ему в уголовном судопроизводстве по волеизъявлению государства, даруются им и только от него зависит степень правообес-печенности подсудимого. Между тем право обвиняемого на защиту есть облаченное в процессуальную форму естественное право каждого защищать себя от любых нападок, обвинений, стеснений своей свободы, а также обращаться за помощью к другим. Вследствие этого правильнее утверждать, что подсудимому гарантируется осуществление принадлежащих ему прав (разумеется, такое мало соответствует модели уголовного судопроизводства, принятой в УПК РФ).

«Процессуальные обязанности сторон» существенно различаются. Применительно к государственному обвинителю они заключаются в следующем: его участие в судебном разбирательстве обязательно; на нем лежит обязанность представить суду обвинительные доказательства; он обязан подчиняться распоряжениям председательствующего; обязан отказаться от поддержания обвинения, если представленные им

суду доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение.

Что касается обязанностей подсудимого, то совершенно непонятно, для исполнения каких именно обязанностей суд создает ему необходимые условия. В статье 47 УПК РФ («Обвиняемый») об обязанностях обвиняемого (подсудимого) нет ни слова. В статье 247 УПК РФ упоминается только об обязанности участия подсудимого в судебном разбирательстве (по общему правилу), а в ч. 3 ст. 258 УПК РФ — о его обязанности соблюдать порядок в судебном заседании. Обязанностью защитника является также участие в судебном разбирательстве и, кроме того, непременное подчинение распоряжениям председательствующего (ч. 2 ст. 258 УПК РФ). В отличие от государственного обвинителя подсудимый и его защитник в силу презумпции невиновности обвиняемого не обязаны представлять суду оправдательные доказательства, а защитник к тому же не может отказаться от взятой на себя защиты подсудимого. Наше замечание относительно ч. 3 ст. 15 УПК РФ заклю-

чается в том, что стороны участвуют в судебном разбирательстве и исполняют иные процессуальные обязанности в силу требований закона, но не по воле и усмотрению судьи (суда).

Наконец, обращает на себя внимание, что ст. 15 УПК РФ упоминает только о сторонах обвинения и защиты. Ранее, однако, отмечалось, что сторона, осуществляющая уголовное преследование подозреваемого (лица, не являющегося обвиняемым), не может рассматриваться как сторона обвинения. Более того, уголовное преследование в отношении подозреваемого прекращается, например, ввиду его непричастности к совершению преступления, следовательно, предъявление обвинения подозреваемому может так и не состояться. Кроме того, судопроизводство в стадии исполнения приговора хотя и осуществляется в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон, но эти стороны также не являются сторонами обвинения и защиты от обвинения. Таким образом, как представляется, ст. 15 УПК РФ нуждается в существенном корректировании.

Определение надлежащего судебного порядка

по гражданским делам

Е. Е. Уксусова

В сфере гражданской судебной юрисдикции ключевое значение имеет вопрос определения надлежащего судебного порядка, в котором конкретное гражданское дело подлежит рассмотрению по существу. Это предполагает по той или иной категории гражданских дел определение «правовой модели» судопроизводства, включающей предусмотренный процессуальный «инструментарий». Такой модели, в рамках которой суд осуществляет судебную власть и прежде всего правосудие, установленную процессуальными регламентами: ГПК РФ или АПК РФ (далее — ГПК, АПК). Иными словами, установление допустимого законом судебного порядка для рассмотрения и разрешения данного гражданского дела.

Постановка проблемы проистекает из дифференциации законом судебных порядков по гражданским делам1, проявлением которой является их специализация. Формат вопроса обусловлен необходимостью поиска новых ракурсов, нюансов в понимании содержания и места действующих процессуальных норм в механизме судебной защиты по гражданским делам, а также потребностью их практической увязки с юридическими конструкциями,

Уксусова Елена Евгеньевна — доцент кафедры гражданского процесса МГЮА, кандидат юридических наук.

1 О дифференциации судебных процедур (порядков) см.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. И. Радченко. М.: Норма, 2006. С. 17 (Предисловие — автор В. В. Ярков); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. В. Яркова. М., 2004 (Предисловие — автор В. В. Ярков) // СПС «Кон-сультантПлюс».

категориями, сложившимися в теории.

Особое звучание этот вопрос приобрел после принятия в 2002 г. ГПК и АПК, обновивших правовое регулирование отношений в сфере гражданского судопроизводства. Дополнительно он «подпитан» новым законодательным закреплением одного из оснований к отказу в принятии искового заявления по ГПК, в соответствии с которым отказ следует, если «заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке» (п. 1 ч. 1 ст. 134).

Указанное нововведение обусловило постановку вопроса о содержательном значении основания к отказу относительно того, о каких иных судебных порядках рассмотрения и разрешения может идти речь, что безусловно потребовало нашего обращения и к правоприменительной практике.

Интерес предопределило и влияние наметившейся тенденции расширения «процессуального поля» (процессуально-правового регулирования судопроизводства) за счет процессуальных норм, включенных в непроцессуальные законы, которые в ряде случаев по определенным категориям гражданских дел устанавливают обособленные судебные порядки их рассмотрения и разрешения.

Имеется и прикладное значение этой проблемы как для заинтересованного лица, обращающегося в суд, так и для самого суда. Неправильное определение процессуального порядка, в рамках которого должно рассматриваться и разрешаться гражданское дело по существу, связано с конкретными процессуальными по-

следствиями. А именно: с отказом в принятии искового заявления либо прекращением производства по делу (п. 1 ч. 1 ст. 134, абз. 2 ст. 220 ГПК; п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК), или же с оставлением заявления без движения, или оставлением заявления без рассмотрения (ч. 3 ст. 247, ч. 3 ст. 263 ГПК; п. 3 ст. 148, ч. 3 ст. 217 АПК).

Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно указывал на то, что из гарантированного Конституцией РФ (ч. 1 ст. 46) права каждого на судебную защиту прав и свобод не следует возможности выбора по своему усмотрению той или иной процедуры судебной защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства и категориям дел определяются исходя из Конституции РФ, федеральным законом2 .

Одновременно Конституция РФ предусматривает, что порядок судопроизводства определяется федеральным законодательством (п. «о» ст. 71, ч. 1 ст. 76). Тем самым предполагается, что заинтересованные лица вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса лишь в установленном порядке. При обеспечении каждому возможности обратиться в суд такие законодательные установления не могут рассматриваться, как нарушение права на судебную защиту.

Применительно к сфере гражданской судебной юрисдикции для суда общей юрисдикции или арбитражного суда законодательный формат судебных порядков означает обязанность осуществления предметной компетенции в рамках процесса, который «представляет собой

2 См., например: Определение КС РФ от 24 мая 2005 г. № 169-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Яковлева Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 254 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

упорядоченное судопроизводство, возбуждение и совершение которого происходит по определенным правилам»3 вообще и определенного судебного порядка в частности. Для заинтересованного лица, обращающегося в суд за защитой, вносящего на рассмотрение суда конкретный спор (требование), — это необходимость соблюдения в отношении определенного предмета рассмотрения допустимого законом судебного порядка.

Термины «порядок гражданского судопроизводства», «порядок», «в порядке...» применительно к судебной защите широко используются в российском законодательстве, включая и рамки отраслевого процессуального (гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального). Это не только Конституция РФ, соответствующие федеральные конституционные законы, ГПК, АПК, но и непроцессуальные федеральные законы. Рассматриваемые термины достаточно употребимы в юридическом обороте применительно к гражданской юрисдикции (в доктрине и судебной практике).

С одной стороны, термин «порядок» используется (применяется) в широком и отраслевом понимании с учетом организации судебной системы, организационно-функциональной деятельности судов в Российской Федерации в целом и системы судов общей юрисдикции или арбитражных судов в частности или же в каждой из них в отдельности.

Реализация права граждан и организаций на судебную защиту осуществляется как в КС РФ, конституционных (уставных) судах и самостоятельных по составу судебных системах (судов общей юрисдикции и арбитражных судов), так и в рамках определенной судебной системы, к предмету ведения которой законом отнесено разрешение юридического дела. Традиционно это увязано с при-

3 Гурвич М. А. Право на иск. Избранные труды. Т. I. Краснодар, 2006. С. 64.

менением правил подведомственности, судебной подведомственности (предметной компетенции судов), с их специализацией.

С другой стороны, термин «порядок» имеет и иную смысловую нагрузку. В частности, в ст. 246, 263 ГПК. Статьи 28, 29, 30 АПК упоминают порядок искового производства, порядок административного судопроизводства, порядок особого производства. В теории гражданского процесса такие порядки традиционно рассматриваются в контексте категории виды гражданского судопроизводства. Кроме того, законодатель выделяет отдельные судебные порядки, в частности гл. 46 ГПК или гл. 30 АПК.

Анализ действующего законодательства позволяет признать категорию «судебный порядок» многоуровневой и прийти к выводу о необходимости разграничения уровней судебных порядков в отношении юридических дел, которые рассматриваются и разрешаются посредством осуществления судебной власти.

В то же время при современном правовом регулировании организационно-функциональной деятельности судов, гражданского судопроизводства определение надлежащего судебного порядка по гражданским делам может сопрягаться с его двухуровневым установлением.

С позиции действующего законодательства возможно различение судебного порядка на общем и специальном уровнях. Двухуровневое определение судебного порядка позволяет лучше понять алгоритм определения судом надлежащего процессуального порядка и точнее установить его по конкретному гражданскому делу.

Рассмотрим выделяемые уровни. Говоря об общем уровне, во-первых, следует определить ветвь судебной власти, к предмету ведения которой отнесено рассмотрение гражданского дела по существу, что связано с разграничением предметной компе-

тенции между судами общей юрисдикции, арбитражными судами, а также между последними и КС РФ, конституционными (уставными) судами, отграничивая судебные порядки в рамках судебной системы РФ, тем самым отделяя гражданское судопроизводство от конституционного судопроизводства4. Во-вторых, произвести отграничение судебных порядков, в рамках которых суды общей юрисдикции осуществляют судебную власть, при отграничении гражданского судопроизводства от порядка уголовного судопроизводства, административного судопроизводства. Иными словами, судопроизводств, предусмотренных УПК РФ и КоАП РФ (далее — УПК и КоАП). В-третьих, необходимо отграничить специализированные суды от иных федеральных судов общей юрисдикции, выделяя общегражданское (обычное)5 судопроизводство и гражданское судопроизводство в действующих специализированных военных су-дах6 . Второй и третий случаи каса-

4 Такое разграничение необходимо при «конкурирующей компетенции» судов в области нормоконтроля, единственной области судебной юрисдикции, в отношении которой правосудие осуществляют все ветви судебной власти (см.: Уксусова Е. Е. Оспаривание нормативных правовых актов в сфере гражданской судебной юрисдикции // Журнал российского права. 2009. № 3. С. 93—101).

5 Данный термин не используется законодателем. Однако его введение позволяло бы более точно определять компетентный суд общей юрисдикции при наличии специализированных судов в их составе.

6 Правоприменительное значение это имеет в части исключительной подведомственности гражданских дел военным судам (см.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. М. С. Шакарян. М., 2007. С. 76—77 (комментарий к ст. 25 — автор Е. Е. Уксусова). Впервые включенная в ГПК ст. 25, поименованная как подсудность гражданских дел военным и иным специализированным судам, закрепляет, по сути дела, общую фор-

ются только судов общей юрисдикции. И наконец, в-четвертых, требуется разграничение порядка гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции и порядка судопроизводства в арбитражных судах, в рамках которого дело подлежит рассмотрению.

В свою очередь, специальный уровень связан с определением конкретного судебного порядка в рамках гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции или судопроизводства в арбитражных судах, с определением искового либо иного, неискового, порядка судопроизводства по гражданскому делу. Рассмотрим обозначенную проблематику по уровням соответственно через призму блоков вопросов:

право на судебную защиту, реализация которого сопряжена с определением вида судебного порядка (судебной юрисдикции)7, вида гражданского судопроизводства (гражданской судебной юрисдикции). Это в свою очередь продиктовано современной отечественной судебной организацией, формами отправления правосудия, предопределено предметной компетенцией судебных органов с учетом специфики сферы гражданской юрисдикции;

сфера гражданской судебной юрисдикции связана с определением искового или неискового порядка, т. е. иного в большей или меньшей степени обособленного порядка судопроизводства, в рамках которого рассматривается та или иная категория гражданских дел (те или

мулу определения пределов их предметной компетенции, которая детализируется Федеральным конституционным законом от 23 июня 1999 г. № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации».

7 О видах судебного порядка относитель-

но судопроизводства по делам об оспаривании нормативных правовых актов см.: Ук-сусова Е. Е. Оспаривание нормативных правовых актов в сфере гражданской судебной юрисдикции. С. 93—101.

иные категории гражданских дел), включая порядок приказного по ГПК и упрощенного по АПК, порядок по делам о банкротстве.

Право на судебную защиту

Функциональное назначение категории «порядок» применительно к судебной защите, прежде всего, связано с правом на судебную защиту, его реализацией на общем уровне судебных порядков.

Возведение права на судебную защиту в ранг конституционного и его неограниченность предопределили верховенство суда в качестве главного юрисдикционного органа в сфере правовых конфликтов по обеспечению защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов (ст. 18, 46 Конституции РФ).

Конституционные установления нашли отражение в ГПК, который получил новое законодательное наполнение в отличие от действовавшего ранее ГПК РСФСР. Это затронуло основания отказа в принятии искового заявления, в частности в соответствии с которым «заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке» (п. 1 ч. 1 ст. 134).

Следует заметить, что рассматриваемое основание для отказа в принятии искового заявления, с одной стороны, в определенной части сохранило прежнюю формулировку из ГПК РСФСР, согласно которой отказ в принятии заявления следовал, если заявление не подлежало рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства (ст.129), а с другой — содержательно обновлено.

Что же следует понимать под «иным судебным порядком»?

А. Т. Боннер в работе «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы применения», говоря о том, что же нового внес ГПК РФ 2002 г. в процес-

суальный регламент при обращении к законодательному положению об отказе в принятии искового заявления, обоснованно замечает: «Формулировка «заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке» кажется весьма далекой от совершенства. В конечном счете включенное в п. 1 ч. 1 ст. 134 выражение, несмотря на свою громоздкость, оказалось довольно точным». По мнению профессора, используя ее, законодатель имел в виду ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой судам в принципе подведомственны практически любые правовые споры8 .

Действительно, в рассматриваемой формулировке это, по сути дела, и нашло свое отражение. Законодатель не мог не учесть и ч. 2 ст. 118 Конституции РФ, в соответствии с которой судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Иными словами, в ранородных по природе обозначенных судебных порядках. Таким образом, можно признать закрепление в п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК нового основания для отказа в принятии искового заявления.

Новизна приведенного законоположения заключается в том, что, во-первых, гражданское судопроизводство в целом легально определено как один из видов судебных порядков. Во-вторых, указано на разграничение (при обращении в суд) судебных порядков, в рамках которых юридические дела разрешаются судом, с ориентацией исключительно на иной имеющийся судебный порядок его рассмотрения и разрешения. В-третьих, подчеркнуто определяющее значение гражданского судопроизводства как судебного порядка, рег-

8 Боннер А. Т. Гражданский процессуальный кодекс РФ: проблемы применения. М., 2005. С. 46.

ламентированного для судов общей юрисдикции в связи с их универсальной подведомственностью (предметной компетенцией)9 в сфере осуществления судебной власти. В-четвертых, обозначена универсальность (приемлемость) порядка гражданского судопроизводства для любых юридических дел (обращений, требований каждого, прежде всего граждан), нуждающихся в судебном рассмотрении, если для их рассмотрения и разрешения законом не установлено иного судебного порядка10.

Универсальность порядка гражданского судопроизводства, регламентированного для судов общей юрисдикции, не предусматривает его безграничности, что требует отграничения его от иных судебных порядков, в рамках которых суды общей юрисдикции, включая военные как специализированные суды, реализуют судебную власть. Практически это связано с действием УПК, КоАП.

9 Об универсальной подведомственности юридических дел судам общей юрисдикции см.: Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 192; Решетникова И. В.,Ярков В. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999. С. 94 (глава 4 — автор Ярков В. В.).

10 Действительно универсальная подведомственность юридических дел судам общей юрисдикции не позволяет исчерпывающим образом установить объем таких дел, но вместе с тем не исключает возможности признания того, что ее неограниченность не означает ее беспредельность. Подтверждением тому являются, имеющиеся исключения из сферы судебной защиты, обусловленные особенностями деятельности отдельных субъектов права, когда государство гарантирует невмешательство государственной власти в их деятельность, в том числе исключая возможность вмешательства суда в разрешении отдельных правовых конфликтов с их участием. Например, касательно общественных объединений, религиозных организаций см.: БВС РФ. 1999. № 9. С. 12—13.

ВС РФ в постановлениях от 20 января 2003 г. № 211 (п. 7, 9), от 10 февраля 2009 г. № 212 (п. 17) указывает на недопустимость принятия и рассмотрения заявления, на необходимость отказа в его принятии в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК, если КоАП или УПК установлен иной судебный порядок.

ГПК не определяет порядок производства по делам об административных правонарушениях, в том числе и порядок рассмотрения судом жалоб на постановления, вынесенные по делам об административных правонарушениях. С 1 июля 2002 г. такой порядок установлен КоАП.

В то же время в порядке гражданского судопроизводства могут быть оспорены действия, связанные с производством по делу об административном правонарушении. Например, действия, совершенные при осуществлении прекращенного производства по делу об административном правонарушении, повлекшие за собой нарушение прав и свобод гражданина или организации, создание препятствий к осуществлению ими прав и свобод, незаконное возложение какой-либо обязанности после прекращения производства по делу так же как и действия должностных лиц в случае, когда дело об административном правонарушении не возбуждалось13.

11 Постановление Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

12 Постановление Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» // СПС «КонсультантПлюс».

13 См. постановление Пленума ВС РФ от

10 декабря 2009 г. № 2 (п. 7).

Кроме того, возникает необходимость разграничения гражданского и уголовного судопроизводства по делам как имеющим цивилистичес-кую природу, хотя и в связи с осуществлением уголовного судопроизводства, так и не имеющим таковую.

К примеру, в порядке гражданского судопроизводства подлежат рассмотрению дела нетипового ци-вилистического характера, как то: дела по жалобам содержащихся под стражей подозреваемых и обвиняемых, а также лиц, осужденных к лишению свободы, на действия администрации следственных изоляторов или исправительных учреждений, связанные с ненадлежащими условиями содержания (например, необеспечение осужденных надлежащей медицинской помощью), а также на решения о применении администрацией следственных изоляторов или исправительных учреждений мер дисциплинарного взыскания14. Е. А. Борисова обоснованно акцентирует внимание на том, что такого рода дела, рассматриваемые в порядке гражданского судопроизводства, вместе с тем не связаны с расследованием уголовных дел и необходимостью применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального законодатель-

ства15.

Очевидно, что наличие такого рода дел и приемлемость их рассмотрения и разрешения в порядке гражданского судопроизводства лишь подчеркивает его всеобъемлющий, универсальный характер, если в отношении таких дел законом не предусмотрено иного специального порядка, иного вида судебной юрисдикции. Однако жизненные реалии могут обусловить необходи-

14 См. постановление Пленума ВС РФ от 10 декабря 2009 г. № 2.

15 Комментарий к постановлениям пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В. М. Жуй-кова. М.: Норма, 2008 (автор — Е. А. Борисова) // СПС «Консультант Плюс».

мость судебного разрешения и иных аналогичных дел, далеких от циви-листической природы. Но бесспорным является то, что отсутствие специального порядка их разрешения не должно исключать их рассмотрения судами общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства, поскольку противное означало бы отказ в правосудии.

Напротив, необходимость разграничения гражданского и уголовного судопроизводства возникает по делам, имеющим цивилистическую природу, хотя и в связи с осуществлением уголовного судопроизводства, если имеется установленный специальный порядок, в том числе и УПК. Речь идет о делах, связанных с защитой права на реабилитацию, в том числе права на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием. Конкретизацию и порядок реализации данное право получило в гл. 18 «Реабилитация» (ст. 133—139) УПК.

Согласно ч. 1 ст. 133 УПК право на реабилитацию включает право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах. При этом требование о возмещении имущественного вреда разрешается судьей, так же как и восстановление трудовых, пенсионных, жилищных и иных прав реабилитированного производится в порядке, установленном УПК (ст. 399). Иски же о компенсации за причиненный моральный вред в денежном выражении предъявляются в порядке гражданского судопроизводства (ст. 136).

Поэтому истолкование рассматриваемого основания к отказу в принятии заявления должно осуществляться в системной связи с положениями Конституции РФ, что связано с установлением судьей иного, отличного от гражданского судопроизводства, судебного порядка относительно того или иного юридического дела. Иными словами, с необходимо-

стью определения судьей одного из следующих видов судебного порядка (судебной юрисдикции), обозначенных Конституцией РФ: конституционного, административного или уголовного судопроизводства.

Столь же очевидно и то, что буквальное истолкование рассматриваемого основания отказа в принятии искового заявления в соответствии с конституционными установлениями (ст. 118 Конституция РФ) не предусматривает рассмотрение и разрешение заявления в порядке судопроизводства в арбитражных судах, которое наряду с гражданским судопроизводством в судах общей юрисдикции является вторым видом гражданского судопроизвод-ства16, видом гражданской судебной юрисдикции, имеющим собственный законодательный формат, включая АПК. Существующее обособление порядка судопроизводства в арбитражных судах, не нашедшее отражение в ст. 118 Конституции РФ, не исключает потребности разграничения федеральным законодателем порядков гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции и судопроизводства в арбитражных судах17. Поэтому наличие в ГПК после выражения «гражданского судопроизводства» слов «в судах общей юрисдикции» позволило бы более точно отразить связь ГПК с АПК, федеральными конституционными законами, в соответствии с которыми система арбитражных судов осуществляет, наряду с судами общей

16 Гражданское процессуальное право: учеб. / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2004. С. 13—14 (автор главы 1— М. С. Шакарян).

17 О выделении порядка судопроизводства

в арбитражных судах наряду с порядком

гражданского судопроизводства в новом

Федеральном законе, его положениях, рас-

крывающих основные понятия, используемые в законе, и определяющих его сферу действия (ст. 1, 2) см.: Федеральный закон от

22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».

юрисдикции, судебную власть по гражданским делам18 . Если же суд общей юрисдикции ошибочно принял заявление, не подлежащее рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку оно рассматривается и разрешается в ином судебном порядке, то производство по делу прекращается на основании абз. 2 ст. 220 ГПК.

Поэтому под «иным судебным порядком» в пределах общего уровня, в контексте рассматриваемого основания к отказу в принятии заявления, следует понимать возможность рассмотрения дела в судах других ветвей судебной власти, в том числе в арбитражных судах, в порядке, определенном АПК, или в рамках системы судов общей юрисдикции в военном суде в порядке гражданского судопроизводства, а также возможность рассмотрения дела в порядке уголовного или административного судопроизводства, если таковой предписан УПК или КоАП.

Сфера гражданской судебной юрисдикции

Относительно специального уровня судебных порядков актуальность поднятой проблемы напрямую увязана с усиливающимся на законодательном поле направлением их дифференциации, специализации при их разграничении по комплексу категорий гражданских дел, по отдельным из них, производство по которым урегулировано отдельными разделами, подразделами, главами процессуальных регламентов (ГПК, АПК), непроцессуальными федеральными законами.

В доктрине гражданского процесса такие порядки традиционно рас-

18 Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1; Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.

сматриваются вместе с категорией виды гражданского судопроизводства в рамках процессуальных особенностей рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. Как правило, здесь выделяется три классических вида гражданского судопроизводства: исковое, производство из публичных правоотношений и особое. Существуют и иные точки зрения. Разграничиваются исковое производство и неисковые виды судопроизводства (процессуальный порядок возбуждения, рассмотрения, разрешения определенных групп гражданских дел)19.

Не останавливаясь на этом подробно (о целесообразности такого разграничения на виды, их количестве), ограничимся лишь признанием того, что ГПК и АПК разграничивают (дифференцируют) порядки судопроизводства по категориям гражданских дел. При этом наряду с исковым (обычным) производством можно выделить и иные отличные от него обособленные судебные порядки, которые можно именовать как неисковые, специализированные производства. О них можно говорить применительно к следующим «процессуальным образованиям». В первую очередь, это такие «процессуальные комплексы», которые касаются совокупности (группы) гражданских дел, в отношении которых порядок судопроизводства имеет определенное процессуальное единство и различие. Общее, что им присуще, — это определение на законодательном уровне объема такого комплекса (круга гражданских дел) (в частности ст. 245 ГПК или ст. 29 АПК). Единство проявляется в действии общих правил искового производства и в наличии специальных процессуальных норм20 в отноше-

19 Гражданский процесс: учеб. / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2008. С. 30—32 (глава 1 — автор М. К. Треушников).

20 В тексте процессуальные правила и про-

цессуальные нормы используются как синонимичные слова.

нии рассмотрения и разрешения всех категорий дел данного комплекса, т. е. специальных правил общего характера (см., например, гл. 23 в ГПК или гл. 22 АПК). Различие предопределено наличием второго уровня специальных процессуальных норм относительно только конкретной категории гражданского дела, т. е. специальных правил частного характера21 . При этом специальные нормы (это, как правило, нормы ГПК или АПК, а также и непроцессуальных законов) превалируют над общими.

О «процессуальных образованиях» другой разновидности применительно к ГПК или АПК, которым не свойственна отмеченная выше процессуальная специфика в совокупности общего, единства и различия, правомерно говорить в отношении порядка, имеющего в большей или меньшей степени целостный объем специальных процессуальных правил судебного рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (например, гл. 47 ГПК или гл. 27 АПК).

В рамках специализированных производств особое место занимает производство по делам о несостоятельности (банкротстве). Существование нормы, предусматривающей оставление заявления без рассмотрения, если заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве (п. 4 ст. 148 АПК), является одним из аргументов в пользу такой позиции. Наличие специального порядка, где превалируют специальные нормы, закрепленные в отличие от иных не-

21 Отмечая специфику особого производства по ГПК РСФСР, автор данной статьи применительно к правилам судопроизводства разграничивает особенности общего характера для всех категорий дел и частного характера для отдельных категорий дел особого производства. См. статью «Особое производство» // Юридическая энциклопедия / Под ред. Б. Н. Топорнина. М., 2001. С. 684—685.

исковых порядков главным образом в федеральных законах о банкротстве, наглядно иллюстрирует специализацию судебных порядков по гражданским делам, гражданского судопроизводства в целом, порядка судопроизводства в арбитражных судах в частности.

Однако очевидно, что наличие неискового порядка по ГПК или АПК для той или иной категории гражданских дел вовсе не означает необходимости его установления для любой иной категории гражданских дел.

Все это лишь свидетельствует о дифференциации (специализации) судебных порядков, процессуальных норм их составляющих в ГПК и АПК, в непроцессуальных законах при одновременном проявлении их унификации. Унификация судебных порядков по гражданским делам очевидна в части искового производства, его общих правил. О проявлении унификации неисковых судебных порядков можно говорить в части действия в отношении них общих норм, правил искового производства или (и) специальных процессуальных правил общего характера. Здесь также показательно как приказное производство по ГПК, где действуют только специальные правила общего характера22 , так и упрощенное производство по АПК, подчиненное, помимо общих правил искового, специальным правилам общего характера. Общий характер специальных правил в обоих случаях обусловлен общим, что присуще этим порядкам, наличием определенного законом объема дел, по требованиям которых данные порядки могут быть задействованы заинтересованными лицами. При дифференциации неисковых судебных порядков наряду с общими правилами искового производства включаются и специальные правила общего и

22 Речь идет и о специальных нормах бланкетного (отсылочного) характера. Например, ч. 1 ст. 123, ч. 1 ст. 125 ГПК.

частного характера или, помимо правил искового производства, только специальные правила частного характера либо действуют только общие специальные правила судопроизводства. Проявления дифференциации судебных порядков в рамках гражданского судопроизводства различны, но в законодательном формате их непременным атрибутом является наличие в большей или меньшей степени целостного объема специальных процессуальных норм, касающихся преимущественно производства в суде первой инстанции, главной и обязательной стадии судопроизводства. Такие специальные процессуальные нормы в зависимости от содержательного наполнения могут отражать материально-правовую специализацию и придавать процессуальную специализацию судопроизводству, имеющему порой самостоятельную качественную процессуальную специфику. Законодательный формат этих порядков по ГПК и АПК является основанием для признания их специализированными судопроиз-водствами.

В. В. Блажеев при обращении к порядку особого производства в гражданском процессе, включающему различные категории дел, при особом предмете судебного разбирательства в каждом из них обоснованно выделяет для всех этих дел наличие лишь единственного объединяющего признака, заключающегося в том, что «порядок рассмотрения каждого из них по-своему отличается от искового». Он справедливо отмечает, что «в гражданском процессе имеются особые производства, представляющие собой обособленные специфические порядки разбирательства различных категорий дел, существенно отличающиеся от искового порядка рассмотрения гражданско-правовых споров». Он обоснованно заключает, что «с аналогичных позиций следует подходить к осмыслению правовой приро-

ды отдельных производств в арбитражном процессе»23.

Бесспорно утверждение Г. Л. Осо-киной, что исковое производство является наиболее совершенной, юридически разработанной гражданской процессуальной формой24 . К изложенному лишь можно добавить, что ее совершенство определяется тем, что правила искового порядка для всех неисковых порядков (производств) являются по уровню процессуальных гарантий «процессуальными стандартами», носящими общий характер и в преобладающем большинстве являющимися общими нормами процессуальных институтов. Широчайший охват исковым порядком, обычным судопроизводством, всех иных подведомственных суду дел, для которых не установлен иной неисковой (специальный) порядок, определяет его процессуальный приоритет, диктующий в том числе необходимость трансформации неискового порядка в исковой при коллизии судебных порядков в случае изменения (расширения) предмета защиты (ч. 3 ст. 247, ч. 3 ст. 263 ГПК; ч. 3 ст. 217 АПК).

Как правило, в регламентированных ГПК и АПК неисковых порядках в общей формуле прямо предусмотрено действие общих правил (в частности, ч. 1 ст. 228 АПК). Они не применимы в неисковых порядках лишь в части установления вместо них специальных норм25 . Как

23 Блажеев В. В. О существовании особых производств в арбитражном процессе // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: сб. материалов международной научно-практической конференции. Вып. 1 / Под ред. Д. Х. Валеева, М. Ю. Челышева. М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс».

24 Осокина Г. Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2003. С. 89.

25 В литературе такие специальные нормы поименованы, как исключительные и дополняющие, которые не соответствуют общим, поскольку обязательно устанавливают новые правила в виде изъятий и дополнений.

исключение общие правила не могут применяться в том случае, если это не согласуется с сущностной характеристикой дела и особой процессуальной спецификой действующего неискового порядка. В то же время в отношении приказного производства действие общих правил законом прямо не предусмотрено. Однако в качестве исключения допустимо применение тех общих правил, которые обеспечивают возможность использования задействованного судебного порядка, например правил судебных решений (гл. 10 ГПК).

Представляется, что действие общих правил и специальных правил общего и частного характера, или общих правил и специальных правил частного характера, или общих правил и специальных правил общего характера, или только общих специальных правил судопроизводства в отношении тех или иных гражданских дел сопрягается в процессуальном законе (ГПК или АПК) с образованием отличных от искового отдельных разновидностей специализированных судопроизводств по гражданским делам.

Дифференциация процессуальных судебных порядков при их специализации представляет собой необратимый процесс, о чем свидетельствует как отечественная, так и зарубежная законодательная практика. В отечественной практике его динамика, прежде всего, обусловлена значительным усложнением правового регулирования общественной жизни, ее возросшей материально-правовой детализацией и, как следствие, вытекающей из этого необходимостью усиления процессуальной специализации правового регулирования. Отмеченная в развитии отечественного гражданско-и арбит-ражно-процессуального законодательства тенденция особенно ярко проявилась в последние десятилетия. В частности, в результате законодательного регулирования неисковых порядков за счет новых категорий дел публичного характера и

особого производства по ГПК неисковых порядков по делам публичного характера по АПК, а также новых процессуальных порядков в отношении категорий гражданских дел, которые на уровне кодекса таких обособленных процессуальных порядков ранее не имели (например, гл. 46, 47 ГПК; гл. 30, 31 АПК).

Более того, в связи с принятием новых федеральных законов, включающих процессуальные нормы, открываются новые правовые горизонты дифференциации процессуальных порядков для гражданских дел, проявлением которой является их специализация. В. М. Шерстюк обоснованно замечает, что специализация в материально-правовых актах «процессуальных норм по конкретным категориям дел позволяет законодателю значительно полнее использовать возможности правового регулирования и с их помощью детально, с учетом специфики материальных отношений дел той или иной категории, регламентировать процессуальные отноше-ния»26. В последние годы это зримо проявилось в связи с конкретизацией правового регулирования на примере деятельности саморегулируемых организаций как некоммерческих организаций, различных их видов. Их деятельность, наряду с ГК РФ, регулируют Федеральный закон от 2 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № Э15-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Применительно к производству по делам о банкротстве речь идет о саморегулируемых организациях арбитражных

О классификации специальных норм по связи с общими см.: Баулин О. В. Специальные нормы в гражданском процессуальном праве. Воронеж, 1997. С. 6—7, 82.

26 Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (Исковое производство) / Под ред. И. К. Пис-карева. М., 2005. С. 11—12 (разд. I гл. 1 — автор В. М. Шерстюк).

управляющих (далее — СРОАУ), специальное правовое регулирование деятельности которых нашло отражение в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о несостоятельности), который дополнен существенными новациями в части регулирования судопроизводства, как в части производства по делам о банкротстве, так и в плане отмеченного.

В связи с внесением изменений в Закон о несостоятельности (см. Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 296-ФЗ) появилась новая статья 231. Она включила специальные процессуальные нормы, регулирующие производство в арбитражном суде по относительно новой категории дел об исключении сведений о СРОАУ из единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (далее — ЕГРСОАУ). С заявлением об исключении СРОАУ из ЕГРСОАУ вправе обратиться федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю (надзору) за деятельностью арбитражных управляющих и СРОАУ. Заявление подлежит подаче в арбитражный суд по месту ведения ЕГРСОАУ и рассматривается в коллегиальном составе. Перечень установленных специальных процессуальных норм относительно рассматриваемой категории можно было бы продолжить. Ограничимся изложенным, признав существование такого массива специальных процессуальных норм в рамках судебного порядка по обозначенной категории дел.

Как отмечалось выше касательно специального уровня судебного порядка, определение последнего увязывается с исковым (общим) либо одним из специальных (неисковых) порядков. При отсутствии обособленного специального судебного порядка представляется своевременной позиция высшего судебного органа (ч. 4 ст. 1 ГПК), выраженная

в одном из обзоров на вопросы о практике применения федеральных законов27. ВС РФ признал допустимость применения процессуального порядка, предусмотренного гл. 35 ГПК для рассмотрения дел о принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар и о принудительном психиатрическом освидетельствовании, по аналогии в отношении рассмотрения дел о принудительной госпитализации лиц, страдающих заразными формами туберкулеза, неоднократно нарушающих санитарно-противо-эпидемический режим, а также умышленно уклоняющихся от обследования в целях выявления туберкулеза или от лечения от туберкулеза. В соответствии с Федеральным законом от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» такая принудительная госпитализация возможна только на основании решения суда (ст. 10).

Вместе с тем существование искового порядка вовсе не исключает необходимости наличия обособленного неискового судебного порядка для иных категорий гражданских дел, имеющих частные специальные правила судопроизводства, закрепленные в непроцессуальных зако-нах28. Поэтому по аналогии для таких категорий гражданских дел не должна исключаться возможность

27 Обзор судебной практики ВС РФ за III квартал 2005 года (Ответы на вопросы), утв. постановлением Президиума ВС РФ от 23 ноября 2005 г. // СПС «Консультант-Плюс».

28 Это подтверждается отечественной законодательной практикой. ГПК и АПК впервые предусмотрели такие порядки судопроизводства, в частности, по делам об оспаривании нормативных правовых актов (гл. 24 ГПК, гл. 23 АПК). До их установления такие дела рассматривались в порядке искового производства (см.: Уксусова Е. Е. Процессуальные особенности рассмотрения дел об оспаривании нормативных актов // Российская Юстиция. 1999. № 1. С. 11—12.).

применения неискового порядка, установленного для однородной по сути материально-правовой природы гражданского дела, включающего отдельные сходные специальные правила судопроизводства, если таковой порядок установлен в федеральном законе, прежде всего кодифицированном процессуальном — ГПК или АПК. При соблюдении непременного условия, что его применение по таким делам будет в большей степени способствовать действенной защите прав, свобод и охраняемых законом интересов, являясь своеобразной процессуальной гарантией их судебной защиты. В целях единообразия судебной практики и с учетом особой значимости вопроса позиция о применении такой аналогии могла бы быть определена только ВС РФ и ВАС РФ в соответствующих постановлениях Пленумов судов.

Для сравнения заметим, что разновидности судебных порядков по гражданским делам известны новому процессуальному кодексу Англии, который предусматривает особенности регламентов специализированных производств (ст. 49(2) CPR). Е. В. Кудрявцева, проведя развернутый и глубокий анализ реформы английского гражданского процесса, замечает, что такие «разновидности гражданских дел в принципе должны рассматриваться по стандартной процессуальной схеме, но корректируемой особыми нормами превалирующей юридической силы. Однако постепенное дополнение к ч. 49 ПГС (Правила гражданского судопроизводства — Е. У.) одно за другим утрачивали юридическую значимость. В результате для конкретных разновидностей гражданских дел специализированного производства были образованы комплексы процессуальных норм, закрепивших индивидуальные черты движения таких дел»29. Далее автор заключает, что «подобного рода спе-

29 Кудрявцева Е. В. Гражданское судопро-

изводство Англии. М., 2008. С. 23—30.

цифические особенности регламентов имеют целью упрощение и ускорение разбирательства гражданских дел из группы специализированных производств».

О специфических особенностях специализированных производств и соответственно о выделении им особого места среди неисковых судебных порядков по гражданским делам правомерно говорить относительно российского приказного производства по ГПК и упрощенного производства по АПК. В отличие от рассмотренных выше неисковых судебных порядков их выбор определяется усмотрением заинтересованных лиц, их волеизъявлением, что оформляется процессуально (подача взыскателем заявления о выдаче судебного приказа, отсутствие возражений должника относительно исполнения вынесшего судебного приказа; наличие ходатайства истца при отсутствии возражений ответчика или согласие сторон на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства)30. Эти порядки являются отражением превалирующей процессуальной специализации судопроизводства по гражданским делам. При альтернативной возможности выбора такого судебного порядка, являющегося отличным от иных специализированных порядков в большей степени отступлением от «процессуальных стандартов», волеизъявление заинтересованных лиц выступает процессуальной гарантией признания его приемлемости по конкретному делу. Вместе с тем, с одной сторо-

30 Это процессуальные условия, с наличием которых соответственно такие судебные порядки могут быть задействованы заинтересованными лицами. В отношении упрощенного производства дополнительно см.: ч. 2 ст. 226 АПК и информационное письмо ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (вопросы 29—34) // СПС «Консуль-тантПлюс».

ны, волеизъявление лиц превалирует и от их усмотрения зависит выбор либо искового31 порядка, либо приказного или упрощенно-го32 . С другой стороны, судебный порядок приказного или упрощенного производства, предусмотренный законом, являющийся для лиц, испрашивающих судебную защиту, лишь альтернативой, установленной законодателем по отношению к общему (обычному), исковому судебному порядку по таким делам, и потому, как и любой судебный порядок, нуждается в соблюдении. Требуются определенные законом процессуальные условия, а также наличествующие к тому матери-ально-правовые33 предпосылки, в соответствии с которыми такой порядок применяется.

Поэтому, к примеру, обращение кредитора (юридического лица) к суду с требованием к гражданину о взыскании основной суммы долга по кредитному договору в форме искового заявления, хотя и при наличии к тому материально-правовых предпосылок, вызывает обязанность суда рассмотреть заявление в исковом порядке, так как для приказно-

31 О возможности рассмотрения в ином неисковом порядке речь может идти лишь в отношении требований имущественного характера, возникающих из публичных правоотношений. См., например, абз. 6 ст. 122 ГПК; см. п. 1 информационного письма ВАС РФ от 20 января 2005 г. № 89 «О некоторых вопросах рассмотрения дел в порядке упрощенного производства».

32 Единственное исключение, когда нет такого выбора, касается случаев, когда требование подпадает под действие п. 4 ст. 148 АПК.

33 Материально-правовыми предпосылками для приказного производства являются требования о взыскании денежных средств или движимого имущества, соответствующие условиям ст. 122 и п. 4 ч. 1 ст. 125 ГПК; относительно упрощенного производства —

это материально-правовые требования, соответствующие одному из условий: см. ч. 1

ст. 226 и согласованные со ст. 227 АПК.

го производства отсутствуют про-

34

цессуальные условия34 .

Или же, например, заявленное требование о ликвидации юридического лица не может быть рассмотрено в порядке упрощенного производства35 , поскольку такое требование законом не отнесено к рассмотрению в упрощенном порядке, несмотря на наличие процессуальных условий, так как для такого судопроизводства отсутствуют материально-правовые предпосылки.

Проведенный анализ позволяет признать, что реализация права на судебную защиту в области гражданской юрисдикции не предполагает выбора заинтересованным лицом судебного порядка в отношении того или иного вносимого на рассмотрение суда дела, для которого законом установлен определенный порядок его рассмотрения. Он не определяется усмотрением заинтересованного лица и его волеизъявлением, если иное не установлено законом (приказное или упрощенное производство).

С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

1. В связи с принятием новых ГПК и АПК, изменением правового регулирования отношений в сфере судопроизводства по гражданским делам определение надлежащего судебного порядка по той или иной категории гражданских дел получи-

34 В практике имеются случаи незаконного отказа в принятии таких заявлений. Так, районный судья Зареченского районного суда г. Тулы отказал определением от 15 мая 2003 г. в принятии такого заявления со ссылкой на ст. 121, 122, п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК, указав, что кредитор должен обратиться с заявлением о выдаче судебного приказа. Тульским областным судом по частной жалобе истца, интересы которого представлял автор данной статьи, определение было отменено.

35 Судебная практика: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15 мая 2003 г. № Ф 04/ 4858-890/А70 — 2003, от 22 октября 2003 г. № Ф04/5457-1031/А 70 — 2003 // СПС «КонсультантПлюс».

ло обновленное содержательное наполнение.

2. При решении вопроса о надлежащем судебном порядке по гражданскому делу можно исходить из его двухуровневого определения — общего и специального. Это имеет процессуальное значение как для лица, испрашивающего судебную защиту, так и для суда, и сопряжено с конкретными процессуальными последствиями. На общем уровне по ГПК: отказом в принятии заявления или прекращением производства по делу, поскольку ошибка в его определении носит неустранимый характер, ибо связана с предметной компетенцией судов; по АПК — лишь с прекращением производства по делу, в связи с отсутствием института отказа в принятии заявления. На специальном уровне — по ГПК — с оставлением заявления без движения или оставлением заявления без рассмотрения; по АПК — с оставлением заявления без рассмотрения.

На специальном уровне допустимо применение процессуальной аналогии, как в части судебных порядков, так и процессуальных последствий их неправильного определения, за исключением приказного и упрощенного.

3. Дифференциация судебных порядков по гражданским делам в рассматриваемом контексте находит свое проявление в двух выделенных уровнях судебных порядков. Но наиболее ярко и зримо дифференциация отражается на специальном уровне. Это предопределено в большей степени расширением и усложнением (более детальной специализацией) материально-правового регулирования общественных отношений, требующего большей конкретизации процессуальных правил судебных порядков рассмотрения и разрешения гражданских дел, специализации процессуального «инструментария». Проявления дифференциации судебных производств

различны, но в законодательном формате их непременным атрибутом является наличие в большей или меньшей степени целостного объема специальных процессуальных норм, в зависимости от содержательного наполнения которых отражается материально-правовая специализация и придается процессуальная специализация судопроизводству, имеющему порой свою качественную процессуальную специфику. При этом может превалировать как материально-правовая специализация, так и с учетом таковой процессуальная специализация того или иного судебного порядка в рамках гражданского судопроизводства.

Дифференциация и унификация судебных порядков по гражданским делам представляет собой неизбежный и необратимый процесс как трансформация от частного к общему и от общего к частному.

Образование de lege ferenda иных специализированных производств по гражданским делам в ГПК или АПК может быть обусловлено либо отличной (особой) материально-правовой характеристикой дел (дела), нуждающихся (нуждающегося) в особом процессуально-правовом регулировании (процессуальном инструментарии), либо с учетом таковой диктоваться соображениями процессуально-правового характера (упрощение, ускорение движения процесса, процессуальная экономия и др.). Выделение таких производств, когда гражданское судопроизводство выступает универсальной формой принудительного осуществления различных отраслей материального права, вовсе не означает необходимости его «перекраивания» в зависимости от отрасли материального права или законодательства, нормы которого суд применяет при разрешении тех или иных правовых споров (требований).

4. Специализация судебных порядков по гражданским делам, будучи проявлением дифференциа-

ции, в значительной степени связана с материально-правовым характером защищаемых судом прав, интересов и их материально-правовым регулированием, включая специальное (специальные федеральные законы), а также с расширением процессуально-правового регулирования за счет специальных норм, включенных в непроцессуальные законы.

Специализацию судебных порядков предопределяет и специализация судов РФ.

В связи со специализацией судов в Российской Федерации на общем уровне судебных порядков их разграничение осуществляется между КС РФ, конституционными (уставными) судами и самостоятельными по составу судебными системами (судов общей юрисдикции и арбитражных судов), а также между последними исключительно по делам об оспаривании нормативных правовых актов в сфере абстрактного нор-моконтроля.

В рамках же судов общей юрисдикции при специализации военных судов — между ними и иными федеральными судами, в первую очередь в сфере исключительной подведомственности гражданских дел военным судам согласно Федеральному конституционному закону

«о военных судах Российской Федерации».

При специализации арбитражных судов разграничение осуществляется между судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

В рамках специализации гражданского судопроизводства на общем уровне судебных порядков разграничение проходит между судами общей юрисдикции и арбитражными судами. На специальном уровне между исковым (обычным) и неисковыми (специальными) порядками судопроизводства, их отдельными разновидностями, при отграничении приказного или упрощенного и специализированного производства по делам о несостоятельности по ГПК или АПК.

Процессуально-правовое регулирование de lege ferenda, которое в зависимости от объема специальных норм, степени их обособления36, при учете природы гражданских дел и специального материально-правового регулирования может диктовать принятие федеральных законов, как, например, Закона о несостоятельности, включающего значительный массив специальных норм обособленных судебных порядков по гражданским делам.

36 Имеется в виду от норм ГПК или АПК.

и

□ В ГОСУДАРСТВАХ СОДРУЖЕСТВА □

Правовые основания и последствия ликвидации крестьянского (фермерского) хозяйства по законодательству России и стран СНГ

Н. Н. Мельников

В отличие от реорганизации, где существует правопреемство, ликвидация фермерского хозяйства представляет собой прекращение деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства (далее — КФХ)1 без перехода прав и обязанностей к другим лицам2 . Процедура ликвидации КФХ определяется законами стран СНГ о крестьянском (фермерском) хозяйстве, гражданскими кодексами и законодательством о несостоятельности.

Основания прекращения фермерского хозяйства урегулированы в странах СНГ достаточно подробно. Их можно разделить на зависящие от воли членов КФХ и применяемые помимо воли участников хозяйства. Согласно п. 1 ст. 21 закона от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (далее — Закон о крестьянском (фермерском) хозяйстве)3 КФХ ликвидируется в

Мельников Николай Николаевич— научный консультант фонда поддержки аграрной реформы «АгроМИР», кандидат юридических наук.

1 КФХ — крестьянское (фермерское) хозяйство.

2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой и А. Ю. Кабал-кина (авторы комментария — В. М. Мозолин и А. П. Юденков) // СПС «Гарант».

3 СЗ РФ. 2003. № 24. Ст. 2249.

случае единогласного решения его участников. Причины могут быть самые разнообразные: достижение целей, ради которых хозяйство создавалось; переезд в другую местность, утрата интереса к деятельности КФХ вследствие старости или нетрудоспособности, отсутствие прибыли и т. д. Руководствуясь ст. 9 ГК РФ, согласно которой субъекты гражданского права по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права, и ст. 21 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве, члены КФХ принимают решение о добровольном прекращении деятельности фермерского хозяйства.

Хозяйство прекращается, если отсутствуют участники или их наследники, желающие продолжить деятельность КФХ, а также в случае банкротства хозяйства. Первое из указанных оснований требует уточнения, поскольку ст. 21 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве не разъясняет, кто принимает решение о ликвидации хозяйства при отсутствии в нем членов. Ведь если наследники не пожелают вести КФХ, то они и не будут вступать в состав хозяйства. Очевидно, что в рассматриваемом случае решение о прекращении деятельности КФХ должен принять суд.

На основании решения суда фермерское хозяйство подлежит пре-

кращению и в случае несостоятельности. Соответствующее правовое основание предусмотрено в ст. 53 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»4, руководствуясь которой арбитражный суд выносит решение о признании хозяйства банкротом и об открытии конкурсного производства (ст. 221, 223).

Дополнительно к вышеуказанным причинам по Закону Республики Узбекистан «О фермерском хозяйстве»5 КФХ ликвидируется при добровольном отказе от права аренды земельного участка, расторжении договора аренды земли, изъятии участка для государственных нужд либо за нарушение земельного законодательства, в том числе при не целевом использовании земли (ст. 32).

Аналогичные основания ликвидации КФХ предусмотрены в законодательстве других странах СНГ, в том числе законах «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» Беларуси6 (ст. 23) и Азербайджана7 (ст. 42). В Беларуси также основанием ликвидации фермерского хозяйства является истечение срока, на который земельный участок был предоставлен хозяйству, и неведение производственной деятельности в течение одного года с момента регистрации КФХ (ст. 23). По Закону Республики Таджикистан «О дай-ханском (фермерском) хозяйстве»8 КФХ ликвидируется в случае ис-

4 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

5 СоюзПравоИнформ. Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ».

6 См.: Эталонный банк данных правовой информации Республики Беларусь // http:/ / mail.ncpi.gov.by:8081/webnpa/text. asp?RN=V19100611

7 См. сайт законодательства Азербайджана // http://www.stracker.bos.ru/laws/ 0102.html

8 Информационно-правовая система

«Энциклопедия Таджикского Права —

АДЛИЯ». 2005.

пользования земельного участка методами, приводящими к деградации земли (ст. 31). В Молдове согласно ст. 27 Закона РМ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»9 КФХ прекращается, если ни один из членов хозяйства не обладает правом собственности на землю.

Специфика Молдовы проявляется в том, что КФХ может быть ликвидировано за нарушение положений о семейном составе хозяйства и норм относительно площади земельного участка, с тем чтобы более 50% производимых хозяйством работ осуществлялось трудом его членов. Соответствующие положения предусмотрены в ст. 27 республиканского закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», согласно которой при наличии указанных обстоятельств КФХ ликвидируется в судебном порядке по иску регистрационного органа или членов хозяйства.

Статья 21 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве в качестве отдельного основания указывает, что КФХ подлежит ликвидации по судебному решению. Схожие нормы действуют в Беларуси, где ст. 23 Закона РБ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» говорит о принудительной ликвидации хозяйства в случае неоднократного или грубого нарушения законодательства, регулирующего деятельность КФХ. Но в данных актах не приводятся правовые основания, руководствуясь которыми суд может принять законное решение.

Основываясь на нормах ст. 61 ГК РФ, в литературе делался вывод, что фермерское хозяйство подлежит принудительному прекращению в случае грубых нарушений закона, которые носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо деятельности, запрещенной законом, либо с

9 Мониторул Офичиал ал Р.Молдова № 14—15 от 8 января 2001 г.

иными неоднократными или грубы- лиц и индивидуальных предприни-

ми нарушениями закона или иных правовых актов10.

Сделанный вывод представляется спорным. Обратившись к материалам судебной практики, мы увидим, что предметом рассмотрения арбитражного суда было дело11 , из материалов которого следовало, что налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с иском о ликвидации фермерского хозяйства в связи с тем, что КФХ не исполняло обязанности налогового законодательства в части уплаты налогов и представления отчетности. По мнению инспекции, указанные нарушения подпадают под перечень оснований, предусмотренных ст. 61 ГК РФ о принудительной ликвидации организаций. А поскольку КФХ является юридическим лицом, нормы ст. 61 ГК РФ распространяются и на крестьянское хозяйство.

Суд первой инстанции иск удовлетворил. Однако президиум ВАС РФ решение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав, что основания для прекращения деятельности КФХ предусмотрены специальной нормой — ст. 32 Закона РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве 1990 г.12», действовавшего в период рассмотрения спора.

Налоговые органы обращаются в суд с исками о ликвидации КФХ не только в связи с нарушением требований НК РФ, но и в случае непредставления сведений, определенных ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических

10 Комментарий к Федеральному закону «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» / Отв. ред. М. Ю. Тихомиров; (автор комментария — Ю. В. Тимонина). М., 2004 г. // СПС «Гарант».

11 Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2001 г. № 6151/99 // ВВАС РФ. 2001. № 9.

12 См.: Ведомости РСФСР. 1990. № 26. Ст. 324.

мателей» , в соответствии с которой уполномоченный орган юридического лица, зарегистрированного до вступления в силу указанного закона, обязан в течение шести месяцев со дня его вступления в силу представить в регистрирующий орган сведения, предусмотренные подпунктами «а» — «д», «л» п. 1 ст. 5 этого закона. Невыполнение данного требования является основанием для исключения субъекта из Единого государственного реестра юридических лиц. Суды в большинстве случаев отказывали в удовлетворении данных исков14. Правда, на практике встречаются и противоположные решения15. Удовлетворяя требование налоговых органов, суды исходили из того, что указанные нарушения носят систематический характер, а поскольку КФХ, в отношении которых инициирована процедура ликвидации, являются юридическими лицами, к ним применяется ст. 61 ГК РФ о принудительной ликвидации организаций.

Данная позиция не может быть признана законной и обоснованной. Правовое положение КФХ регулируется Законом о крестьянском (фермерском) хозяйстве 2003 г., ст. 21 которого предусмотрены основания для ликвидации хозяйства. Данные положения носят специальный характер и подлежат применению в рассматриваемых правоотношениях. Анализ ст. 21 названного закона показывает, что вменяемые инспекцией нарушения не подпадают под перечень оснований, предусмотрен-

13 СЗ РФ. 2001. № 33. Ч. I. Ст. 3431.

14 Постановление ФАС Центрального округа от 20 апреля 2004 г. № А68-153/ГП-1-03; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 июня 2005 г. № Ф08-2724/05-1121А // СПС «Гарант».

15 Решение арбитражного суда Брянской области от 10 июня 2003 г. № А09-3735/03-15; Решение арбитражного суда Псковской области от 20 февраля 2002 г. № А52/104/2002/1 // СПС «Гарант».

ных этой статьей, перечень которых является исчерпывающим.

При рассмотрении аналогичных дел рекомендуется обращать внимание на следующие обстоятельства. В настоящее время действуют два вида КФХ. Одни образованы до введения в действие части первой ГК РФ в соответствии с Законом РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» 1990 г. Эти хозяйства являются юридическими лицами и вправе сохранить свой статус до 1 января 2010 г. (п. 3 ст. 23 закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве). Другие хозяйства созданы в соответствии с ГК РФ и осуществляют свою деятельность без образования юридического лица. На них не распространяются нормы Гражданского кодекса, регулирующие статус юридических лиц.

Формально ст. 61 ГК РФ должна распространяться на КФХ — юридические лица. Однако правовое положение КФХ — юридического лица и хозяйства, не являющегося таковым, определяется Законом о крестьянском (фермерском) хозяйстве, включая условия ликвидации хозяйства (ст. 21). В связи с наличием специальной нормы основания для ликвидации юридических лиц, предусмотренные ст. 61 ГК РФ, к КФХ применению не подлежат.

Следующий вопрос, который необходимо рассмотреть, — это порядок ликвидации фермерского хозяйства. В соответствии со ст. 2 закона Киргизской Республики «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» порядок и условия ликвидации КФХ должны быть приведены в уставе хозяйства. При этом указанный закон Киргизстана (ст. 14) и Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (ст. 22) содержат отсылочную норму, согласно которой прекращение КФХ производится в соответствии с Гражданским кодексом. Комментируя такой подход применительно к Российской Федерации, в литературе высказано мнение, что эта норма является декла-

ративной, так как ни в законе, ни в ГК РФ нет норм, регламентирующих процедуру ликвидации КФХ. В связи с изложенным по аналогии надлежит применять нормы о ликвидации юридических лиц с учетом специфики правового статуса фермерского хозяйства, выражающегося в том, что глава обязан уведомить кредиторов и определить срок для удовлетворения их требований, составить ликвидационный баланс и погасить долги, после чего имущество хозяйства подлежит разделу между членами КФХ16.

Данную точку зрения необходимо рассмотреть более подробно. Во-первых, если говорить о прекращении КФХ, действующего в форме юридического лица, то ликвидация хозяйства должна осуществляться по правилам ГК РФ о ликвидации юридических лиц.

Во-вторых, ссылка в законе на Гражданский кодекс касается порядка раздела имущества хозяйства в случае его добровольной ликвидации или прекращения по иным основаниям. Так, ст. 13 Киргизского закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» и ст. 258 ГК РФ четко говорят, что при ликвидации КФХ раздел имущества осуществляется по правилам гражданского законодательства. Следовательно, не совсем верным является утверждение о декларативности норм ст. 22 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве, так как порядок раздела имущества КФХ определен.

С другой стороны, следует признать, что процедура ликвидации хозяйства осталась вне сферы правового регулирования и ученые абсолютно верно поднимают проблему обязательств фермерского хозяйства и защиты прав кредиторов. Согласно письму МНС РФ от 24 марта 2004 г. № 09-0-10/1303 «О государ-

16 Комментарий к Федеральному закону

«О крестьянском (фермерском) хозяйстве» / Отв. ред. М. Ю. Тихомиров (автор комментария — Ю. В. Тихонина). М., 2004.

ственной регистрации индивидуальных предпринимателей, крестьянских (фермерских) хозяйств»17 ликвидация КФХ осуществляется в порядке, предусмотренном для индивидуальных предпринимателей. То есть действует уведомительная процедура и для внесения в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей сведений о прекращении КФХ достаточно представить заявление, документ об уплате государственной пошлины и решение членов о ликвидации хозяйства. При этом согласно ст. 22.3 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» указанный перечень документов является исчерпывающим. Таким образом, действующее законодательство разрешает фермерскому хозяйству прекратить свою деятельность вне зависимости от наличия неисполненных обязательств.

В соответствии с гражданским законодательством стран СНГ ликвидация юридического лица влечет прекращение его прав и обязанностей. Как обстоит ситуация с фермерским хозяйством? Поскольку в Узбекистане, Беларуси, Азербайджане и Туркменистане КФХ образуются в форме юридического лица, прекращение фермерского хозяйства в данных государствах не предполагает правопреемства (кроме реорганизации).

Нормативная база стран СНГ не содержит ответа на вопрос о последствиях ликвидации фермерского хозяйства, действующего без образования юридического лица. В Молдове, Таджикистане, Киргизстане и Казахстане хозяйство не является юридическим лицом, при этом в отличие от России глава КФХ не признается предпринимателем, поэтому его статус в контексте ответственно-

17 Приложение к газете «Учет. Налоги. Право» — «Официальные документы» от 20 апреля 2004 г. № 15.

сти по долгам КФХ не отличается от обязанностей, которые должны нести другие члены фермерского хозяйства.

В силу ст. 12 Закона Киргизской Республики «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» ответственность по публичным и частным обязательствам должно нести фермерского хозяйство. Однако, как и в России, ликвидация КФХ осуществляется в порядке, предусмотренном для индивидуального предпринимателя, и закон не обязывает главу и участников хозяйства подтверждать наличие (отсутствие) неисполненных обязательств. Схожие положения предусмотрены в законе «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» Казахстана18 .

Для решения рассматриваемой проблемы необходимо исследовать опыт Таджикистана и Молдовы. В соответствии со ст. 32 Закона Республики Таджикистан «О дехканском (фермерском) хозяйстве» при ликвидации хозяйства его имущество и денежные средства, прежде всего, используются для выплаты заработной платы, налогов, возврата банковских кредитов и расчета с другими кредиторами. Остальная часть имущества и средства, приобретенные от его реализации, распределяются между членами дехканского хозяйства.

Схожие положения предусмотрены Законом Республики Молдовы «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», а согласно п. 48 постановления Правительства Молдовы № 977 от 14 сентября 2001 г. «О регистрации крестьянских (фермерских) хозяйств»19 при ликвидации КФХ необходимо предоставить сведения об отсутствии обязательств перед бюджетом. Такой подход следует оценить положительно, хотя

18 СоюзПравоИнформ. Информационно-правовая система «Законодательство стран СНГ».

19 Мониторул Офичиал ал Р. Молдова

№ 116—118. 27.09.2001.

есть и недостаток, который проявляется в том, что ликвидируемое хозяйство должно подтвердить исполнение не только публичных, но и частных обязательств. В противном случае прекращение деятельности КФХ необходимо осуществлять в соответствии с законодательством о несостоятельности.

Еще одна особенность молдавского законодательства проявляется в том, что согласно ст. 4 Закона РМ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» члены КФХ несут неограниченную солидарную ответственность по обязательствам хозяйства всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание. Эта норма не действует лишь при ликвидации КФХ — банкрота. Согласно ст. 210 Закона Республики Молдовы «О несостоятельности»20 в конкурсную массу фермерского хозяйства не включается личное имущество главы и членов хозяйства, а также имущество, в отношении которого доказано, что оно приобретено не за счет доходов КФХ. Но если в период функционирования КФХ его кредиторы не могут получить удовлетворение за счет общего имущества хозяйства, они вправе привлечь к суду членов КФХ, ответственность которых будет носить солидарный характер. В законодательстве других стран СНГ положения об ответственности членов по обязательствам КФХ отсутствуют. Исключением является Россия, где согласно п. 3 ст. 9 Закона о крестьянском (фермерском) хозяйстве гражданин, вышедший из КФХ, в течение двух лет после выхода несет субсидиарную ответственность в пределах стоимости своей доли по обязательствам хозяйства, возникшим в результате деятельности КФХ до момента подачи этим участником заявления о выходе.

Как уже отмечалось, специфика российского законодательства про-

20 Monitorul Oficial. № 139—140. 15.11.2001г.

является в том, что глава фермерского хозяйства согласно ст. 23 ГК РФ признается предпринимателем и, исходя из этой нормы и ст. 24 ГК РФ, он должен нести ответственность по обязательствам хозяйственной деятельности после прекращения КФХ. Молдавское и российское законодательство о несостоятельности схожи в части регулирования процедуры банкротства КФХ, и в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» в ходе процедуры банкротства хозяйства обращение взыскания не производится на личное имущество главы и членов и имущество, в отношении которого доказано, что оно приобретено на доходы, не являющиеся общими средствами КФХ (ст. 221)21. Но это положение касается отношений несостоятельности хозяйства.

Поскольку КФХ ликвидируется по правилам, предусмотренным для индивидуальных предпринимателей, т. е. в заявительном порядке, кредиторы хозяйства лишены возможности предъявить свои требования об исполнении обязательств в ходе процедуры ликвидации КФХ. Но кто тогда должен исполнять данные обязательства? Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства прекращаются надлежащим исполнением. В соответствии со ст. 44 НК РФ обязанность по налоговым платежам считается исполненной после уплаты налога либо прекращается с ликвидацией юридического лица, а также со смертью физического лица с погашением задолженности в пределах стоимости наследственного имуще-

21 О прекращении прав на земельный участок в связи с банкротством фермерского хозяйства см.: Волков Г. А. Крестьянское хозяйство как субъект земельных правоотношений (историко-правовой аспект): Авто-

реф. дис.....канд. юрид. наук. М., 1993. С. 21.

О специфике земельных отношений в КФХ также см.: Галиновская Е. А. Правовое регулирование земельных отношений в крестьянских хозяйствах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

ства. Из указанных норм следует, что ликвидация фермерского хозяйства не влечет прекращение неисполненных обязательств. Соответственно кредиторы вправе рассчитывать на взыскание задолженности, но кого надлежит признать ответственным лицом — главу или всех членов хозяйства?

Исходя из ст. 23 ГК РФ и постановления Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. № 18-П22, где делается вывод, что понятие «фермерское хозяйство» не согласуется с организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности, предусмотренными в ГК РФ и Налоговом кодексе РФ, таким субъектом является глава хозяйства (предприниматель). При этом в законодательстве отсутствует запрет на применение норм об индивидуальной ответственности главы КФХ и обращение взыскания на его личное имущество по исполнению гражданско-правовых и публично-правовых обязательств, возникших в период деятельности фермерского хозяйства.

Данный подход представляется спорным, поскольку имущество

22 Постановление КС РФ от 23 декабря 1999 г.

№ 18-П по делу о проверке конституцион-

ности отдельных положений статей 1, 2, 4 и

6 Федерального закона от 4 января 1999 года

«О тарифах страховых взносов в Пенсион-

ный фонд Российской Федерации, Фонд со-

циального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и фонды обязательного медицинского страхования на

1999 год» и статьи Федерального закона от

30 марта 1999 года «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» (СЗ РФ. 2000. № 3. Ст. 353).

КФХ принадлежит членам хозяйства на праве общей собственности (ст. 257 ГК РФ). Выгодоприобретателями от деятельности КФХ являются все участники хозяйства, а не только глава, поскольку плоды, продукция и доходы считаются общим имуществом членов хозяйства (п. 3 ст. 257 ГК РФ). Следовательно, возложение ответственности по обязательствам КФХ на одного из членов — главу — выглядит необоснованным и противоречит принципу равенства субъектов, предусмотренному ст. 6, 19 Конституции РФ.

Как указано в ст. 1 Закона РФ о крестьянском (фермерском) хозяйстве, КФХ является объединением граждан, совместно осуществляющих производственную и иную хозяйственную деятельность. Наряду с предпринимателем глава КФХ имеет дополнительный статус — единоличного исполнительного органа коллективного субъекта — фермерского хозяйства, что предусмотрено в ст. 16—18 Закона. Поэтому нормы ст. 23, 24 ГК РФ должны применяться с особенностями, установленными законом «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», который не содержит положений об индивидуальной ответственности главы по обязательствам хозяйства.

Из сказанного следует, что более обоснованным и юридически верным представляется признавать ответственным лицом по обязательствам КФХ, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, само хозяйство в период его деятельности, а в случае ликвидации и наличия неисполненных обязательств — членов хозяйства пропорционально их долям в имуществе КФХ, которые считаются равными при отсутствии упоминания об ином в соглашении о создании КФХ. Аналогичным образом должна строиться ответственность фермерских хозяйств юридических лиц, поскольку имущество данных хозяйств также принадлежит их членам. Для реализации сделанных предложений

рекомендуется внести соответствующие изменения в Федеральный закон РФ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве», а также в ст. 23 ГК РФ, из которой предлагается убрать положение о том, что глава фермерского хозяйства является предпри-

нимателем, и определить, что крестьянское (фермерское) хозяйство представляет собой самостоятельный субъект права, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

ИЗ ОПЫТА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

Экстремистские организации в США

В. С. Овчинский, М. А. Кочубей

За последние семь лет на территории США не произошло ни одного крупного теракта. Как в США отслеживают деятельность экстремистских организаций? И каково реальное состояние экстремизма в этой стране?

Единого правового понятия экстремизма в США не существует. В научных работах, в СМИ экстремистами называют и террористов, и всех лиц, проповедающих насилие на почве ненависти в отношении различных политических, расовых, национальных, религиозных групп, а также групп нетрадиционной сексуальной ориентации. В октябре 2008 г. ФБР опубликовало ежегодный доклад о преступлениях, совершенных на почве ненависти в США, «Национальные проблемы». В докладе приводятся сведения о том, что в 2007 г. Бюро документально подтверждает 7624 преступления на почве ненависти, что незначительно ниже уровня 2006 г. (7722 преступления). При этом четвертый год подряд растет число преступлений, направленных против выходцев из Латинской Америки (576 в 2006 г.; 595 в 2007 г.). На 6% возросло число преступлений против гомосексуалистов и лесбиянок (учитываются только те случаи, когда мотивация преступления очевидна) — 1195 в 2006 г.; 1265 в 2007 г. Несколько уменьшилось число преступлений,

Овчинский Владимир Семенович — советник Председателя КС РФ, доктор юридических наук;

КочубейМарианна Анатольевна — доктор юридических наук (г. Москва).

связанных с религиозном ненавистью или враждой — 1400 в 2007 г. против 1462 в 2006 г. Однако число преступлений с выраженной антисемитской направленностью осталось практически на прежнем уровне — 967 в 2006 г. и 969 в 2007 г.1

Если применить методику расчетов, общепринятую в России и не применяющуюся в США, то нетрудно увидеть, что, по данным ФБР, в 2007 г. удельный вес преступлений против выходцев из Латинской Америки (легальных и нелегальных) в структуре всех преступлений на почве ненависти (это устойчивый термин в правоохранительных органах США) составляет 7,8%, против евреев — 12,7%, против гомосексуалистов и лесбиянок — 16,6%. А удельный вес преступлений, совершенных на почве религиозной вражды, — 18,4%.

Одна из особенностей системы противодействия экстремизму в США заключается в том, что аналитические центры, обеспечивающие системную переработку информации об экстремистской активности и осуществляющие подготовку прямых рекомендаций в сфере политики противодействия экстремизму, тактических практических решений для высших органов государственной власти США, находятся не в спецслужбах, а вынесены вовне. Практически они всегда имеют ста-

1 Hate Crime Statistics, 2007 (Статистика преступлений на почве ненависти, 2007). Federal Bureau of Investigation. October 2008 // Официальный сайт ФБР США // www.fbi.gov

тус независимых аналитических центров или общественных организаций, получают серьезное финансирование, привлекают к работе лучших специалистов. И эффективность их работы весьма высока.

Масштабные программы противодействия экстремизму разрабатываются в этих общественных организациях еще и в связи с их возможностью в полном объеме использовать первую поправку к Конституции США, гарантирующую свободу слова, печати, вероисповедания, собраний.

Сложились определенные правила игры: государство «чтит» первую поправку, а его функции по отслеживанию и профилактике экстремизма выполняют общественные организации. Причем у этих «общественников» есть все: и банки данных обо всех экстремистских организациях, их лидерах, членах, совершенных и планируемых мероприятиях. Задействованы высокие технологии мониторинга всех групп населения с разными формами экстремизма — от человеконенавистнических до клубов защиты животных и экологии. Причем информацию «общественники» получают из среды экстремистов от своих осведомителей. У этих же общественных организаций есть четкие представления о тенденциях развития экстремизма, имеются прогностические расчеты. Иными словами, соблюдают норму Конституции США: госорганы якобы ни во что не вмешиваются, а «общественники» проявляют свою гражданскую активность.

Наиболее эффективными аналитическими организациями, обеспечивающими выработку стратегических и тактических решений, являются Институт мира, Антидиф-фамационная лига, Южный центр по защите гражданских прав, Международный центр развития толерантного сознания и предотвращения экстремизма.

Южный центр по защите гражданских прав (Southern Poverty law Center), расположенный в г. Монтгомери (штат Алабама), образован в 1981 г. в ответ на нападение куклуск-клановцев на активистов за гражданские права черного населения. Проект содержится за счет спонсорских средств частных лиц, благотворительных фондов и общественных организаций, поэтому освобожден от налогообложения.

Бюджет Проекта «Разведка» (Intelligence) Южного центра, возглавляемого М. Потоком, превышает 30 млн долл. в год. Проект оснащен новейшими телекоммуникационными системами, позволяющими вести мониторинг экстремизма по всем штатам США. Кроме технарей, юристов и аналитиков, проект включает сотрудников, которые постоянно работают «в поле» в различных штатах, встречаясь со своими осведомителями. В рамках Проекта издается журнал «Intelligence Report» тиражом 300 тыс. экз., который бесплатно распространяется по государственным органам и общественным организациям; 60 тыс. экземпляров журнала направляется в правоохранительные органы и спецслужбы. С 2000 г. доклады Проекта «Разведка» направляются Верховному комиссару ООН по правам человека.

О качестве работы Южного центра свидетельствует то обстоятельство, что именно у него и полиция, и ФБР запрашивают информацию об экстремистских группах. Более того, Южный центр по просьбе полиции и ФБР разработал и с 1992 г. реализует обучающие программы для сотрудников спецслужб и правоохранительных органов по работе с экстремистскими группами (в том числе программа «Просвещение в области толерантности»). Центр также ведет в отношении экстремистских групп деятельность, которая фактически является оперативно-розыскной и осуществляется в соответствии с правилами частных сыскных орга-

низаций, действующих в США. Это позволяет центру располагать информацией закрытого характера, пожалуй, даже в большем объеме, чем официальным структурам.

По данным Центра, с 2000 г. число экстремистских групп в США возросло более чем на 45%, треть из них проповедуют антииммиграционные настроения. К 2008 г. собраны досье на 888 групп нацистов, белых националистов (или супрематистов), Ку-Клукс-Клан, Белое арийское сопротивление, «Черных пантер» и т. п. По распространенности экстремистских групп лидируют такие штаты, как Калифорния и Флорида.

По данным, опубликованным в «Intelligence Report»2, в США действует не менее 155 групп Ку-Клукс-Клана, 90 групп скинхедов, 207 групп неонацистов.

155 групп — разновидности Ку-Клукс-Клана (ККК), старейшей экстремистской организации США, действующей с 1866 г. ККК образца 2008 года по-прежнему ориентирован на насилие.

Расисты-скинхеды образуют 90 групп. По своей направленности они подобны аналогичным российским группам (и активно с ними сотрудничают). Самая многочисленная организация — «Volksfront» имеет 15 филиалов, действует с 1994 г. Проповедует белое превосходство и неонацизм. Активно использует рок-концерты ненависти, нацистские форумы в Интернете. Многие ее члены осуждены за насильственные преступления на почве ненависти.

207 групп открыто проповедуют в США неонацизм. Самые крупные организации — Американская национал-социалистическая рабочая партия (ANSWP), являющаяся прямым продолжателем идей Гитлера (имеет 30 филиалов), и Национал-социалистическое движение (NSM). Последнее особенно активно растет с 2006 г. за счет расистов-

* Intelligence Report. 2008. № 129.

скинхедов и белых националистов (супрематистов) и имеет сейчас более 70 филиалов.

Белые националисты (или супрематисты) объединены в 125 групп. На своих сайтах и собраниях открыто проповедуют расизм, антисемитизм и насилие по отношению к мигрантам. Наиболее известная организация — Совет консервативных граждан (45 филиалов).

Черные националисты составляют 81 группу. Наиболее известные — Нация Ислама (имеет 70 филиалов) и Партия новых черных пантер (11 отделений), которая берет начало от националистических левацких «черных пантер» 60—70-х гг., разгромленных ФБР. С конца 90-х гг. Новые черные пантеры стали самой воинствующей антисемитской организацией черных.

Помимо перечисленных экстремистских групп, существует множество подобных им групп узкой направленности — антигеи (9), антииммигранты (14), отрицающие Хо-локост (7), радикал-традиционные католики (14), группы белых христиан, близких к нацистам и расистам (36), и т. д.

По мнению М. Потока, в условиях кризиса экстремизм в Америке будет катастрофически расти. Причины роста, по его мнению, определяют четыре фактора.

1. Антииммигрантский. По данным Министерства внутренней безопасности США (куда входят пограничная и миграционная службы), к началу 2008 г. число нелегальных мигрантов в США составляло (в зависимости от методов подсчета) от 5 до 20 млн человек (наиболее часто называется цифра в 11—12 млн). При этом около семи млн нелегалов вовлечены в экономически активную деятельность и составляют конкуренцию местному населению. На граничащую с Мексикой Калифорнию приходится 40% всех нелегалов. За последние 20 лет приток дешевой рабочий силы из Мексики привел к снижению реальной заработной

платы американцев, занятых на низкооплачиваемой работе.

2. Расистский — снижение доли белого населения и одновременный рост «цветного»: черного, желтого (азиаты) и красного (латиноамериканцы).

3. Выборный. Сам фактор победы Барака Обамы на президентских выборах стал серьезным раздражителем для экстремистских движений в США, появились симптомы «белой реакции». В Калифорнии помощники республиканской партии рассылали избирателям письма расистского содержания. После выборов в течение нескольких дней поступили сотни заявлений о приеме в нацистские и расистские организации. С другой стороны, избрание Обамы на пост Президента повысило активность афроамериканских и исламских экстремистов.

4. Собственно кризисный, который обеспечивает так называемый синергетический эффект экстремизма: каждый фактор, цепляя друг друга, усиливает друг друга на фоне нарастающих экономических неурядиц, безработицы, роста нищеты и других возможных потрясений.

Еще одной «общественной» организацией, обладающей мощным банком данных об экстремистских группах, является Антидиффама-ционная лига (Anti-Defamation Leaqua), которая основана в 1913 г. с целью противостоять антисемитизму. Штаб-квартира расположена в Нью-Йорке, организация имеет 29 отделений в США и 3 отделения в других странах. Годовой бюджет составляет более 50 млн долл.

Противники АДЛ постоянно обвиняют эту организацию в предвзятости. Кроме того, у АДЛ не всегда гладко строились отношения и с властью, о чем свидетельствуют события апреля 1993 г., когда полиция получила ордер на обыск в офисах АДЛ в Сан-Франциско и Лос-Анджелесе. Там было найдено более 12 тыс. украденных из полиции до-

сье на частных лиц. Некоторые из этих файлов были заведены на сторонников движения против апартеида в США. АДЛ передало эти файлы правительству ЮАР в обмен на информацию южноафриканской полиции о пропалестинских организациях страны.

АДЛ так же, как и Проект «Разведка», ведет постоянный мониторинг не только антисемитских, но и всех других групп экстремистской направленности. По всем основным организациям готовятся подробные доклады. Иными словами, АДЛ и Проект «Разведка» взаимодополняют и перепроверяют друг друга. В итоге складывается относительно объективная картина ситуации с экстремизмом в стране. Антидиффама-ционная Лига выделяет следующие основные категории «ненавистнических групп» в США: неонацисты (более 500 членских билетов), расисты (при этом отмечается взрывной рост численности как членов, так и сочувствующих), религиозные секты (например, секта «Христианское тождество» рассматривает евреев как потомков дьявола, не относящихся к белой расе), традиционные белые националисты (супрематисты), Ку-Клукс-Клан.

В одном из своих отчетов по Ку-Клукс-Клану (от 6 февраля 2007 г.), АДЛ отмечает, что ККК, который всего несколько лет назад казался статическим или даже умирающим по сравнению с другими движениями белых супрематистов (например, неонацистами), вызвал своим возрождением удивление и тревогу. Констатируется, что повторная активизация Клана стала результатом эксплуатации, в том числе в СМИ, страхов иммиграционного «взрыва», угрозы того, что США «растворятся» в миграционных потоках. Наиболее активно ККК стали проявлять себя в таких штатах, как Алабама, Арканзас, Флорида, Джорджия, Луизиана, Миссисипи, Южная Каролина, Теннесси, Техас, Индиана, Кентукки, Мичиган, Огайо, Айова,

Небраска, Мэриленд, Нью-Джерси, Пенсильвания, Западная Вирджиния.

Деятельность Антидиффамаци-онной Лиги не ограничивается мониторингом экстремистских групп. Именно АДЛ в 2008 г. предоставила в Бюро по контролю за исполнением законов об алкогольных напитках, табачных изделиях, огнестрельном оружии и взрывчатых веществах собственные разведданные о готовившемся покушении на Барака Обаму. Так же как и Проект «Разведка», АДЛ информирует о своих выводах правоохранительные органы и спецслужбы, оказывает им методическую и консультативную помощь. АДЛ активно контактирует с ФБР по конкретным членам экстремистских организаций, разработала и реализует программы «Правоохранительные органы и общество», «Мир различных культур и религий», «Борьба с обидчиками».

Представители АДЛ весьма озабочены ростом антисемитских настроений в США во время последних выборов президента. По данным АДЛ, информационная атака нацистов, ККК, белых националистов, скинхедов велась и по Бараку Обаме, и по Джону Маккейну. И тот и другой обвинялись в том, что «находятся под контролем евреев». Для исследователей представляет интерес подготовленный Антидиф-фамационной Лигой в 2008 г. доклад «Антисемитизм в связи с финансовым кризисом»3, где прямо указывается на всплеск антисемитизма в связи с проявлением симптомов финансово-экономического кризиса в США. Определенная часть населения склонна винить в этом банкиров и финансистов еврейского происхождения, «контролирующих правительство». Однако экстремисты идут дальше: в печатных изданиях экстремистов в стремительно растет число публикаций, обвиняющих в кризисе евреев. Идет демонизация

1 http://www.adl.org

евреев, сравнимая с нацистской пропагандой времен гитлеризма. Главный тезис, распространяемый современными американскими нацистами и белым националистами: «евреи путем кризиса уничтожают белую расу». АДЛ отмечает резкий всплеск числа антисемитских заявлений в чатах и интернет-досках, где обсуждаются проблемы финансов и экономики. Особо выделяется крупнейший интернет-форум белых супрематистов и неонацистов Stormfront.

Интернет-антисемитизм в США растет, и сделать с этим ничего нельзя. И первая поправка к Конституции США дает возможность представителям этой группы открыто делать соответствующие заявления. Выступив с публичным заявлением и призвав провайдеров незамедлительно ликвидировать такого рода высказывания, директор Антидиф-фамационной Лиги А. Фоксман отметил: «Мы знаем из современной истории, что всякий раз, когда есть спад в мировой экономике, будет рост уровня антисемитизма и нетерпимости, и это то, что мы наблюдаем сейчас».

Крайне опасный аспект распространенности неонацистских движений выделен в специальном (открытом) докладе ФБР 2008 г. «Белый супрематистский набор военнослу-жащих»4. В докладе отмечается, что лидеры расистских экстремистов прилагают усилия для привлечения в свои ряды и в число сочувствующих тех военнослужащих, которые имеют военный опыт, знания огнестрельного оружия, взрывчатых веществ, владеют тактическими навыками для последующего их использования («Мы должны иметь людей, чтобы открыть дверь изнутри, ког-

4 FBI Reports on Extremists in Military «White Supremacist Recruitment of Military Personnel Since 9/11»/ July, 2008 // http:// www.fbi.gov;http://www.wikileaks.org/ wiki/FBI

да придет время»). Особое внимание уделяется действующим военнослужащим, их доступу к оружию и разведке. По данным ФБР, с октября 2001 г. по май 2008 г. были установлены 203 военнослужащих и ветеранов, которые активно участвовали в организациях белых супрематистов.

В докладе ФБР содержится подробная информация о результатах расследования более десятка уголовных дел, связанных с участием в последние годы ветеранов иракской и афганской кампании в экстремистской деятельности. Например, в сентябре 2006 г. расследовалось дело в отношении членов отколовшейся фракции Нашшегвктв, национальной расистской организации «бритоголовых» (военная база Форт-Худ, Техас), которая планировала получить огнестрельное оружие и взрывчатые вещества через солдат, проходящих действительную службу. По делу неонацистской группы проходил военнослужащий, который служил в Ираке в 2006 и 2007 г. и являлся членом Национального альянса. В заключительной части доклада отмечается: «Заглядывая вперед, нынешние и бывшие военнослужащие, принадлежащие к экстремистским организациям белых супрематистов, испытывают разочарование по поводу неспособности этих организаций для достижения своих целей и могут создавать новые, более оперативно способные группы единомышленников. ...Прошедшие военную подготовку ветераны могут использовать свои потенциальные возможности привлечь других к движению и расширить возможности одиночек осуществлять преступное насилие».

На эту проблему Южный центр обращал внимание еще в 2006 г., опубликовав специальный доклад. Именно там обращалось внимание на факт деятельности расистской банды «бритоголовых» в армейской базе Форт-Худ (Техас). Уже тогда были «вероятные основания» пола-

гать, что по крайней мере один военнослужащий принял участие в заседании экстремистской группы с тем, чтобы оказать помощь в планировании и осуществлении будущих нападений на различные цели5. Сорок членов Конгресса призвали тогдашнего министра обороны Д. Рам-сфелда начать полномасштабное расследование и осуществлять политику абсолютной нетерпимости к белым супрематистам в армии. «Вооруженные экстремисты представляют настоящую повышенную угрозу для собратьев по службе и членов общества», — писал сенатор штата Алабама Ричард Шелби в отдельном открытом письме Рамсфел-ду. — «Мы наблюдаем в связи с делом Т. McVeigh, что сегодняшний расистский экстремизм завтра может стать внутренним терроризмом». Но ни Д. Рамсфелд, ни его преемник Р. Гейтс не начали каких-либо системных расследований или пресечения деятельности этих организаций. Как отмечает Южный центр, военные и чиновники министерства обороны, похоже, не предприняли никаких последовательных усилий для предотвращения активности белых супрематистов, вступающих в вооруженные силы, или отсеиванию тех, кто уже в форме. Исполнительный директор Южного центра Ричард Коэн обратился к министру обороны Р. Гейтсу с просьбой о том, что Министерство обороны должно принять политику полной нетерпимости в отношении экстремистов в армии. Аналогичное письмо предшественнику Р. Гейтса — Д. Рамс-фелду — не повлекло никаких действий со стороны Пентагона6.

Помимо экстремистов с «традиционной» человеконенавистнической направленностью, в США есть груп-

5 The Southern Poverty Law Center's Intelligence Project. Intelligence Report. Winter 2008. № 132 // http: //www.splcenter.org/ intel/intelreport

6 Там же.

пы весьма экзотической направленности. Например, представители ФБР по Нью-Йорку полагают, что наибольшую опасность представляют не нацисты, ККК и расисты, а ... члены радикальных экологических организаций и групп защиты животных. Оказалось, что защитники животных за два последних десятилетия совершили сотни особо опасных преступлений — поджоги, взрывы, убийства, нанесли ущерб на сумму более 100 млн долл. «Экологи» нападают на объекты тех компаний, которые, по их мнению, составляют опасность для окружающей среды и животного мира. Экотерро-ризм в США стал реальностью. Особую противоправную активность здесь проявляют члены Фронта освобождения животных (ALF), которые выступают против использования животных в медицинских экспериментах, а также Фронта освобождения Земли (ELF), защищающего путем насилия природную среду от уничтожения и эксплуатации. Наиболее крупные акции ELF — поджоги горнолыжного курорта в Вейле (1996 г.), бюро по управлению земельными ресурсами в штате Орегон (1997 г.), жилого комплекса в Сан-Диего, штат Калифорния (2003 г.).

Проект «Разведка» обращает внимание и на такую экзотическую экстремистскую организацию, как Израильтянская Церковь Бога в Иисусе Христе. Это — организация аф-роамериканцев, исповедующих иудаизм, говорящих на иврите и носящих шестиконечные звезды и одновременно проповедующих ненависть к белым евреям. Эта секта иудеев считает, что белые евреи — потомки сатаны, и призывает к насилию против них. Секта имеет тысячи приверженцев среди чернокожего населения и 11 филиалов по стране. В последнее время отмечается союз черных, «подлинных» иудеев и белых нацистов на почве ненависти к «традиционным» евреям.

Расовый экстремизм в США, несомненно, существует как самосто-

ятельное и развивающееся явление. В чем его основные причины? Ведь Америка традиционно позиционирует себя в качестве «плавильного котла» наций. Но как заметил главный редактор одной из газет Сан-Диего, выходящей для мексиканского населения Калифорнии, «процесс плавки идет, но очень мучительно».

Здесь следует говорить о нескольких факторах.

Во-первых, видимо, наступает известный в химии эффект «насыщенного раствора», когда вводимое вещество перестает растворяться и выпадает в виде кристаллов. Такими «кристаллами» становится компактное проживание этнических групп иммигрантов, их территориальное и культурное обособление, слабая интегрированность в структуры гражданского общества.

Журнал Государственного Департамента США «Мигранты вливаются в основной поток» приводит за 2008 г. статистику мегаполисов с высокой долей жителей иностранного происхождения. В Сан-Хосе таких жителей насчитывается 39,9%, в Майами — 37,0%, в Нью-Йорке — 28,2%, в Сан-Диего — 23,3%, в Хьюстоне — 21,5%, в Чикаго — 17,8%. Перечень больших городов можно продолжить. Это происходит на фоне устойчивого снижения рождаемости среди постоянного населения.

За четыре столетия десятки миллионов иммигрантов сформировали современный облик США. Даже на уровне визуального восприятия в крупных городах США многообразие этнических групп несомненно. По данным ФБР только в Джорджии проживают 9 тыс. мусульман из Сомали, 18 тыс. — из Ирана, 18 тыс. — из Пакистана, 2 тыс. — из Ирака, 7 тыс. — из Афганистана.

В августе 2008 г. Бюро переписи населения США опубликовало доклад-прогноз, в соответствии с которым к 2050 г. меньшинства — люди, относящие себя к латиноамериканцам, чернокожим, азиатам, индейцам, коренным гавайцам, американ-

цам с тихоокеанских островов и представителям смешанных рас, — будут составлять 54% населения США, общая численность которого прогнозируется на уровне 439 млн человек. В настоящее время численность населения страны около 305 млн, к расовым или этническим меньшинствам себя относят примерно 34%. Белые, не относящиеся к латиноамериканцам, составляют в настоящее время 66% населения США, а в 2050 г. их доля, по прогнозу, составит 46%. Сегодня эта группа в меньшинстве в четырех штатах — Гавайях, Нью-Мексико, Калифорнии и Техасе — и в округе Колумбия (столице страны Вашингтоне).

В докладе Исследовательского центра Пью (2008 г.) отмечается, что и в росте, и в изменении состава населения США ведущую роль играет иммиграция. Иммигранты и их потомки обеспечат 82% прогнозируемого роста населения с 2005 по 2050 г.

При этом, по наблюдениям сотрудников ФБР и других правоохранительных органов, наиболее отчетливые экстремистские настроения прослеживаются у мигрантов второго поколения. Их основные мишени — синагоги, центры приема в армию, аэропорты.

Во-вторых, симптомы финансово-экономического кризиса, вопреки распространенному мнению, проявились не вчера, а были заметны уже несколько лет назад. Национальное бюро экономических исследований объявило, что Соединенные Штаты вступили в полосу рецессии еще в 2007 г. Динамика уровня безработицы в США за последние 10 лет, по данным Министерства труда США, подтверждает этот тезис. Соответственно нелегальные мигранты, которые не платят налоги и латентно замещают открытые рабочие места, вызывают на обывательском уровне (читай — у значительной части «простых американцев») реакцию отторжения. И реакции эти зачастую приобретают экстремистские формы.

Финансово-экономический кризис, несомненно, усугубит ситуацию. Даже при том высоком уровне жизни, который объективно имеет место в Америке, ресурс заработков и уровень потребления, конечно же, «просядут». По данным Министерства труда США, только в ноябре 2008 г. американские компании сократили 533 тысячи рабочих мест. Это рекордный показатель за последние 34 года. Опыт социальной психологии неоднократно подтверждал, что люди крайне неохотно мирятся с понижением качества жизни. Это вызывает, по крайней мере, социальную фрустрацию. И в условиях существенного снижения ресурса жизнеобеспечения по сравнению с привычным уровнем общество всегда ищет «козла отпущения», которым становятся группы населения: во-первых, меньшие, во-вторых, менее защищенные. Объект практически готов — это иммигранты, и прежде всего иммигранты нелегальные, которых в США, как уже отмечалось выше, находится по разным экспертным оценкам от 7 до 12 млн человек.

Осенью 2008 г. Американский Легион издал буклет «Стратегия для решения проблемы незаконной иммиграции в Соединенных Штатах», где утверждается, что «бедность, политическая нестабильность, болезни и войны вновь появились на нашем пороге», потому что «правительство не способно обеспечить строгость иммиграционных законов, сохраняя проницаемость границ».

В-третьих, срабатывает эффект «нагнетания угрозы». Доклад Анти-диффамационной Лиги (сентябрь 2008 г.) «Перемещение экстремистской антииммигрантской ритори-ки»7 содержит прямой вывод о том, что «демонизация иммигрантов привела к увеличению чувства страха в общинах по всей стране и создала токсичную среду, ненавистническую риторику».

' http://www.adl.org

Миграция в современной Америке проходит небезболезненно. «Плавильный котел» работает небезупречно, что само по себе разогревает экстремистские антииммигрантские настроения в обществе. Разумеется, консолидированное недовольство в ряде случаев приобретает формы организованного экстремизма в отношении мигрантов.

«Карта страхов» американского общества включает преступность иммигрантов, прежде всего нелегальных. Центр Исследований Иммиграции (Center for Immigration Studies) сообщил, что за период с 2005 по 2007 г. в США было арестовано более восьми тыс. преступников, входивших в состав примерно 700 банд и криминальных группировок. Всех их объединяло одно — они были иммигрантами. В докладе указывается, что в последние годы наблюдается взрывообразное распространение подобных преступных группировок в США. Их костяк составляют люди, переехавшие в США незаконно. К примеру, известная группировка MS-13 (название представляет собой аббревиатуру фразы на испанском — «Сальвадорская мама»), действующая практически во всех штатах США и насчитывающая до 10 тыс. боевиков, на 60— 90% состоит из нелегалов. 80% арестованных членов иммигрантских банд ранее в США совершили тяжкие преступления (без учета нарушений визового законодательства), а 40% имели в своем зачете насильственные преступления, такие как убийства, изнасилования и пр. Арестованные преступники являются выходцами из 53 государств, однако большинство из них составляют мексиканцы (59% от общего числа), сальвадорцы (17%) и гондурасцы (5%). Любопытно, что подавляющее большинство членов преступных группировок не являются «профессионалами» в привычном понимании: днем они прилежно работают (обычно в строительстве, автосервисе, сельском хозяйстве), а вечером выходят на преступный промысел.

Большей частью подобные группировки специализируются на рэкете, похищениях, грабежах, торговле наркотиками, проституции и фальсификации документов8. Американские исследователи приводят следующие цифры: в Лос-Анджелесе 95% умышленных убийств (от 1200 до 1500 в год) совершают нелегальные иммигранты; две трети из 17000 преступлений в год в Лос-Анджелесе совершают нелегальные иммигранты; около 12000 бандитов из 20-тысячной Банды Восемнадцатой улицы, действующей в Южной Калифорнии, являются нелегальными иммигрантами.

Экстремизм, возникший на почве расовой вражды и неприязни — это дорога с двусторонним движением. Например, в феврале 2008 г. в Мемфисе были распространены листовки, разжигающие напряженность в отношениях афроамериканской и еврейской общины (преподобный Дж. Брукс из Murfreesboro, Tenn. призывает афроамериканцев выбрать «одного черного христианского кандидата» от округа), реанимирующие идею создать отдельные властные институты для афроаме-риканце. К 2008 г. 29 филиалов своей церкви со штаб-квартирой в Нью-Йорке создали «черные супрематисты» (Израильская Церковь Бога в Иисусе Христе), пропагандирующие ненависть к белым и евреям (доктрина этой церкви утверждает, что афроамериканцы и есть богоизбранный народ, и именно они являются подлинными потомками евреев из Библии). А деятельность экстремистских групп «черных сепаратистов» (Nation of Islam), «Черных пантер» ведет историю в несколько десятилетий (к «Черным пантерам» принадлежала Анжела Дэвис). К 2008 г. в США существует не менее 100 таких экстремистских групп.

8 См. подробнее: Банды иммигрантов // Международное информационно-аналитическое агентство Washington ProFile // www.washprofile.org. 2 октября 2008 г.

Есть и еще один существенный момент, необходимый для формирования более полной картины об экстремизме в США. Его масштабы, несомненно, были бы гораздо большими, если бы государство и общество последовательно не снижали бы риски дезинтеграции тех или иных этнических групп, не «выпускали пар» из конфликтогенных ситуаций полиэтнического и полирелигиозного общества.

Что делает общество? В США достаточно много общественных (действительно общественных) организаций, которые в качестве целей своей деятельности ставят облегчение вхождения той или иной социальной группы (чаще всего мигрантов, мусульман, иностранных студентов) в американское общество. Безусловно, высокий уровень жизни существенно облегчает решение данной задачи. Если мигрант приобретает все права и возможности гражданина США, соответствующий уровень потребления, то в большинстве случаев он утрачивает желание «бунтовать», и это нормально.

Кроме того, при всех университетах, во многих мечетях действуют центры, реализующие программы толерантности, снижения рисков формирования групп радикально настроенных мусульман. Например, профессор Нью-Йоркского частного университета А. Стэнтон, возглавляющий научный центр «Исламский мир — США — Запад», видит ключ к решению проблем насильственного экстремизма в воспитании толерантности, интеграции мусульман в американское общество. В этих программах принимают непосредственное участие сотрудники ФБР, Министерства внутренней безопасности США, территориальных подразделений полиции.

При каждом полицейском управлении существует своя общественная палата из представителей этнических общин и религиозных лидеров. Представители правозащитных организаций зачастую на обще-

ственных началах являются советниками начальника полиции в том или ином городе (что трудно вообразить в российских реалиях).

Все это в полной мере вписывается в одну из стратегем борьбы США с терроризмом и экстремизмом, изложенную в докладе Государственного Департамента США по странам мира о борьбе с терроризмом (9 мая 2007 г.): «Такое сотрудничество требует создания доверенных сетей для вытеснения и маргинализации экстремистских сетей. Хотя уничтожение и захват ключевых террористов играют основную роль в борьбе с терроризмом, последствия этих действий могут быть и негативными. Эти мероприятия не ликвидируют угрозу, а при неправильном их проведении могут быть совершенно контрпродуктивными. Вместо этого мы должны создавать доверенные сети правительств, отдельных граждан и организаций, многосторонних учреждений и бизнеса, которые будут сообща работать над тем, чтобы преодолеть угрозу, исходящую от агрессивного экстремизма. Со временем подобные сети помогут отвлечь группы риска от подрывных манипуляций террористов и создать механизмы удовлетворения потребностей и претензий людей, тем самым оттесняя террористов. Молодежные организации, просветительские сети, деловые партнерства, движения за права женщин и местные инициативы в области развития — все это может сыграть свою роль, когда правительство становится их партнером, оказывающим поддержку».

Ограничение в применении этой политики только в одном — она подлежит реализации только в условиях «мирного времени». Никаких локальных военных конфликтов и активных спецопераций против экстремизма и терроризма на территории США нет. В отличие от России, где проведение активных контртеррористических операций (на Северном Кавказе) стало обыденностью.

Внутренняя политика США по противодействию экстремизму и терроризму кардинально отличается от внешней. Не случайно в Департаменте МВБ по Нью-Йорку считают, что наибольшая угроза для Нью-Йорка сейчас исходит от Гринпис, а также обществ любителей животных. Это не наивность и не проявление непрофессионализма. Просто все серьезные действия по борьбе с экстремизмом и терроризмом вынесены за пределы США. Так же как и активные контртеррористические операции, больше похожие на масштабные военные действия.

Следует отметить, что для правоохранительных органов и спецслужб США программы раннего предупреждения экстремизма превентивная работа не доминирует над специальными оперативными, розыскными и следственными мероприятиями, занимая около 2% в общем объеме работы.

Акцент в работе такой организации, как Homeland Security, делается на обеспечении безопасности аэропортов, важных объектов инфраструктуры, безопасности контейнерных перевозок, кибербезопасно-сти. Homeland Security имеет Центр скрининга террористов, ведет надзор за соблюдением и обновлением списков, рассматривает жалобы граждан на необоснованное внесение их в списки (несколько тысяч в год). Центр составляет два типа списков: 1) лица, не допущенные к авиаперелетам; 2) база данных международных организаций, представляющих угрозу США. Эти списки формируются на основании результатов расследований и санкционируются ФБР, судебного санкционирования не предполагается. Homeland Security способствовало, например, расширению закона о прослушивании (в рамках знаменитого Patriot Act).

Подразделение регионального ФБР в Атланте по борьбе с преступлениями на почве нетерпимости повышенное внимание уделяет про-

блеме исламской радикализации в тюрьмах. Используются не только религиозные встречи, но и самая обычная оперативная работа по разобщению этнических шаек в тюрьмах, дискредитации их лидеров и т. п. ФБР в Атланте широко применяет технологию создания рабочих групп из представителей разных силовых ведомств, имеющих единую базу данных, общий информационный ресурс с полицией. Всего ФБР имеет 56 таких региональных групп по всей стране, а также 400 «полевых групп», работающих в оперативном режиме.

Национальный центр по противодействию терроризму (правительственная организация с интегрирующей функцией национальных и международных мер по противодействию терроризму — своего рода один из аналитических центров) обозначивает свои задачи следующим образом: выработка на основе анализа стратегических решений для высшего руководства страны, стратегическое оперативное планирование. В Центре работают представители ФБР, Министерство обороны США, ЦРУ с ротацией в 2—3 года. Центр объединяет 30 сетей коммуникаций с другими партнерами. Есть закрытый, секретный сегмент сайта, где в ограниченном доступе размещены обработанные разведданные по борьбе с терроризмом. База данных Центра включает более 100.000 единиц (сведения собираются по всему миру). Это люди и организации, деятельность которых представляет прямую угрозу для США. Такие списки есть в Министерстве обороны США, ФБР, ЦРУ, Госдепе, но Центр их аккумулирует и создает общую базу данных. Это фактически досье (в основном — на физических лиц, их более 10 тыс.), включающее фото, привычки, пищевые пристрастия и т. д.

Не надо забывать и о том, что американской администрацией была утверждена программа «Особо важные задержанные». Это специаль-

ная программа ЦРУ, которая дает право на убийство, захват и задержание «особо важных» подозреваемых террористов. Не случайно такой резонанс вызвал доклад швейцарского сенатора Д. Марти о секретных тюрьмах ЦРУ в Европе, сделанный им в июне 2007 г. на сессии ПАСЕ. Правда, на 46 запросов, направленных во все страны — члены Совета Европы, утвердительно ответила только Босния и Герцеговина, признавшая, что через ее территорию перевозились люди, обвиняемые в терроризме.

Еще в 1993 г. Министерством обороны США был принят Устав FM 100-19, FM 7-10 «Внутригосударственные операции». Этот документ прямо предусматривает, что одна из приоритетных задач вооруженных сил США — предотвращение актов вооруженного насилия и терроризма внутри государства во взаимодействии с органами гражданской власти. Вооруженные силы могут быть задействованы для охраны стратегических и критически важных объектов, для проведения спецопераций по пресечению действий экстремистских организаций. Но на собственной территории такого рода действия США никогда не предпринимали.

Доклад Госдепартамента США по странам мира о борьбе с терроризмом (май 2007 г.)9 содержит список иностранных террористических организаций (42 названия). Еще 42 организации отнесены в докладе к категории «групп, вызывающих озабоченность». Ни одной экстремистской организации, образовавшейся и действующей на территории самих США, в этом списке нет.

В декабре 2008 г. Генеральная ассамблея ООН приняла резолюцию

9 Доклад Госдепартамента США по странам мира о борьбе с терроризмом (2007). Распространен Бюро международных информационных программ Государственного департамента США. Веб-сайт: Ьир://^т:1о. state.gov

«Недопустимость определенных видов практики, которые способствуют эскалации современных форм расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости».

Принимая данную резолюцию, Генеральная ассамблея руководствовалась «Уставом Организации Объединенных Наций, Всеобщей декларацией прав человека, Международным пактом о гражданских и политических правах, Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации и другими соответствующими договорами по правам человека». В резолюции выражена «глубокая озабоченность по поводу прославления нацистского движения и бывших членов организации «Ваффен СС», в том числе путем открытия памятников и мемориалов и проведения публичных демонстраций в целях прославления нацистского прошлого, нацистского движения и неонацизма». Описанные в резолюции виды практик «оскорбляют память бесчисленных жертв преступлений против человечности, совершенных во время Второй мировой войны, и, в частности, преступлений, совершенных организацией СС и теми, кто боролся против антигитлеровской коалиции или сотрудничал с нацистского движением, и отравляют сознание молодежи», «эти виды практики несовместимы с обязательствами государств — членов Организации Объединенных Наций по ее Уставу и несовместимы с целями и принципами Организации; . ведут к эскалации современных форм расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости и способствуют распространению и умножению числа различных экстремистских политических партий, движений и групп, включая группы неонацистов и «бритоголовых». Резолюция прямо указывает, что подобного рода практики представляют собой «несомненное и явное злоупотребление

правом на свободу мирных собраний и ассоциаций, а также правом на свободу убеждений и на свободное выражение их по смыслу этих прав, как они гарантированы во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах и Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации».

Резолюция осуждает «пропаганду и все организации, основанные на идеях расового превосходства или пытающиеся оправдать или поощрять расовую ненависть и дискриминацию в какой бы то ни было форме» и призывает государства «объявлять противозаконными и запрещать организации и организованную и всякую другую пропагандистскую

деятельность, которые поощряют расовую дискриминацию и подстрекают к ней, и признавать участие в таких организациях или в такой деятельности преступлением, караемым законом». Резолюция призывает государства — члены ООН принять меры для прекращения героизации нацизма и его пособников разрушению и осквернению памятников борцов с нацизмом, а также указывает, что эти пронацистские явления и экстремистские движения создают «реальную угрозу демократическим ценностям».

В поддержку документа проголосовали 129 делегаций, воздержались 54, против выступили только Соединенные Штаты и Маршалло-вы острова.

ДИСКУССИЯ

Прецедентное решение Конституционного Суда Российской Федерации

В. В. Лазарев

15 января 2008 г. было принято Определение Конституционного Суда РФ № 193-О-П по жалобе гражданина С. на нарушение его конституционных прав ст. 90 УПК РФ. В данном Определении сформулировано положение, которое, несомненно, носит прецедентный характер и должно быть воспринято как законодателем, так и всеми судебными инстанциями, включая высшие. Между тем как среди практиков, так и среди серьезных ученых имеет место в том числе негативное восприятие существа решения Конституционного Суда. Я имею в виду, в частности, статью проф. П. А. Скобликова, опубликованную в «Журнале российского права»1. Именно она явилась поводом к тому, чтобы с общетеоретических позиций и с позиций конституционного права осмыслить позитивное значение решения судей КС РФ о преюди-циальности судебных решений. Суть позиции Конституционного Суда сводится к тому, что фактические обстоятельства, которые рассмотре-

Лазарев Валерий Васильевич — главный научный сотрудник отдела теории законодательства ИЗиСП, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

1 См.: Скобликов П. А. Преюдиция актов арбитражных судов в уголовном процессе: новое прочтение // Журнал российского права. 2009. № 2 (в дальнейшем при цитировании данной статьи страницы будут указываться в тексте).

ны и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией РФ и АПК РФ, и его выводы относительно этих обстоятельств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, «подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказывания, закрепленными в ст. 49 Конституции РФ, при том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого проце-дурах»2.

С точки зрения П. А. Скобликова, «.для правоприменительной практики и криминологической ситуации в России. Определение КС РФ от 15 января 2008 г., по всей видимости, будет иметь долговременные негативные последствия. Определение «воздвигает неоправданные и во многом непреодолимые препятствия для уголовного процесса, умаляя (если не сказать — упраздняя) конституционные гарантии защиты потерпевших от преступлений» (с. 69, 80).

Высказанные опасения столь серьезны, что изначально возникает недо-

2 См.: СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 2090.

умение: как мог такой авторитетнейший орган в пленарном заседании под непосредственным председательством В. Д. Зорькина вынести столь непродуманное решение. По собственному опыту участия в работе Конституционного Суда мне казалось, и статья П. А. Скобликова (заранее скажу) не поколебала того убеждения, что конституционное правосудие осуществляется на самом высоком профессиональном уровне.

Следует согласиться с автором статьи как в том, что независимо от чьих-либо мнений «позиция КС РФ для правоприменителей носит безусловный характер, разъяснения подлежат неукоснительному исполнению», так и в том, что «исследователь, представитель науки может и должен смотреть на любые судебные акты критическим взглядом» (с. 74—75). Ученому действительно свойственно анализировать решение Конституционного Суда, даже все его аспекты следует прорабатывать со студентами. И критическое отношение при этом не исключается. Однако характеристика судебного решения одновременно как противоречивого, небрежного, пробельного, неправильного и вредного (все эпитеты употреблены в статье) все-таки более чем чрезмерна. В таком документе, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, право на свободу выражения своего мнения предполагает ответственность и ограничения, в частности в интересах «обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия» (ст. 10). Юристам, как, впрочем, и тем журналистам, которые готовы все правосудие обозвать «басманным», мягко скажу, надо бы быть осторожней. Однако все по порядку.

Компания, которую возглавлял С., на открытом аукционе в одной из республик приобрела по гражданско-правовой сделке аэронавигационное оборудование. Следствие и суд сочли это оборудование имуществом ограниченного оборота и в связи с

этим не подлежащим приватизации, могущим находиться исключительно в федеральной собственности. Продажу имущества на торгах разрешило правительство региона, поскольку, по заключению следствия и суда, С. вместе с сообщниками ввел в заблуждение руководителя правительства относительно характера имущества. С. был обвинен и признан виновным в хищении в особо крупном размере государственного имущества. Но следствие велось, и приговор выносился в то время, когда уже вступили в законную силу и были приобщены к делу решения арбитражных судов, которые признали сделку по приобретению оборудования (ее оспаривали государственные органы республики) законной, которые установили, что спорное имущество никогда не принадлежало ни республике, ни Российской Федерации и не содержало объектов военного сектора, поэтому могло быть предметом гражданского оборота без всяких ограничений. Данные решения арбитражных судов были проигнорированы. УПК РФ, по мнению следствия и суда, дает право не признавать обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, если они вызывают у суда или следователя сомнение. Кассационная жалоба С. на приговор, обосновываемая ссылками на то, что решениями арбитражных судов совершенные с его участием сделки с аэронавигационным оборудованием были признаны соответствующими закону, была отклонена

С. обратился в Конституционный Суд РФ. Суд вынес решение, суть которого воспроизведена в начале нашей статьи.

Какие же аргументы приводит П. А. Скобликов против решения Конституционного Суда? Фактически он повторяет позицию следствия и суда по уголовному делу С.: «С началом действия УПК Российской Федерации... по смыслу ст. 90 УПК РФ судебные акты, вынесенные ар-

битражными судами и судами общей юрисдикции в порядке гражданского судопроизводства, преюдициального значения в уголовном судопроизводстве не имеют» (с. 71). Не по смыслу, заметим, а по буквальной формулировке статьи. Не случайно, например, в одном из авторитетнейших Комментариев УПК РФ данная статья откомментирована как содержащая преюдицию решения суда по гражданскому делу3 . Исходя из буквального толкования, в ней действительно «говорится лишь о преюдициальном значении приговоров. Ни в этой, ни в других статьях общей части УПК РФ обязательность для органов предварительного следствия или суда судебных актов, вынесенных по гражданским или иным (не уголовным) делам, не предусматривается» (с. 71). Можно было бы предположить, что это упущение законодателя, пробел в законе. Однако П. А. Скобликов резонно обращает внимание на то, что не только в действовавшем ранее УПК, но и в проекте нового было соответствующее положение (см. с. 71). Следовательно, налицо «квалифицированное молчание» законо-дателя4 . Но что за ним скрывается? Оно может означать отрицательное отношение к преюдициальному значению решения по гражданскому делу в уголовном процессе. Оно может означать, что решение вопроса следует искать в других законах5 .

3 См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред.

B. М. Лебедева. М., 2007. С. 321.

4 О необходимости разграничения пробела в праве, «квалифицированного молчания» законодателя и ошибки в праве см., например: Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / Отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т. 2.

C. 735—738.

5 Именно так решается вопрос в одном из комментариев ст. 90 УПК РФ: «Действующий УПК не содержит положения, аналогичного ст. 28 УПК РСФСР, в которой шла

Оно может означать, что решение вопроса должно состояться не в рамках какой бы то ни было преюдиции, а в ином механизме правового регулирования.

Фактически два последних варианта и обосновываются решением Конституционного Суда. С позиций конституционных судей, ст. 90 решает вопрос о преюдициальном значении только одного судебного акта — приговора по уголовному делу и не касается возможности признания в уголовном процессе имеющих юридическое значение фактов, установленных судом в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства.

Как признание, так и отрицание преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных окончательным судебным решением в этих видах судопроизводства, «не может основываться на статье 90 УПК Российской Федера-

речь о преюдициальном значении вступивших в законную силу постановлений по гражданским делам для органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Между тем о существовании «межотраслевой преюдиции» свидетельствуют нормы действующих ГПК (ст. 61) и АПК (ст. 69). Кроме этого, ст. 6 Закона о судебной системе и ст. 13 ГПК устанавливают, что вступившие в законную силу судебные решения обязательны для всех без исключения органов государственной власти (каковыми являются органы уголовного преследования и суд), органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории России». И далее: «При производстве по уголовному делу необходимо учитывать обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по гражданскому делу. В противном случае неизбежно появление двух противоречивых актов правосудия, вступивших в законную силу, — приговора и решения» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко. М., 2006).

ции и обусловливается взаимосвязанными положениями процессуального законодательства, регулирующими исполнение и пересмотр вступивших в законную силу судебных актов, а также правовыми нормами более высокого уровня, определяющими место и роль суда в правовой системе Российской Федерации, юридическую силу и значение его решений (ст. 10 и 118 Конституции Российской Федерации, ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»)»6.

И дело совсем не в том, к какому виду относится преюдиция — межотраслевая она или внутриотраслевая, на чем делает акцент П. А. Скобликов, Конституционный Суд определил общее отношение к вынесенному и вступившему в юридическую силу судебному решению, в каком бы процессе оно не состоялось. Нет также большой необходимости различать преюдицию неопровержимую (строгую) и опровержимую (нестрогую), поскольку даже «внутриотраслевая», закрепленная в ст. 90 УПК РФ, оказывается всегда опровержимой (нестрогой), если есть сомнение у суда. Освобождение соответствующих лиц от доказывания фактов в уголовном процессе и фактически запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе действует ровно до тех пор, пока не появилось сомнение у суда. А далее преюдиция уступает место общим началам процесса доказывания. При этом сомнение у суда может иметь место как в части связанности его дела с другим, так и в части обязательности для него выводов суда по тому делу. Как только сомнение в ходе соответствующей работы (установление фактической и юридической основы того и другого дела) устраняется, суд формирует свою позицию. Она может содержать иные выводы о юридических фактах или правоотношениях сто-

6 СЗ РФ. 2008 . № 18. Ст. 2090.

рон, чем выводы суда, уже разрешившего эти вопросы. Но предварительным условием вынесения нового решения должна быть отмена предшествующего в части его необоснованных и незаконных выводов.

Хотелось бы обратить внимание на одно, на первый взгляд не относящееся к рассматриваемой проблеме, обстоятельство. В отечественной науке есть разные взгляды на признание в качестве источника права прецедента. Многие не без оснований считают необходимым легализовать его фактическое существование, т. е. признать обязательность прецедентных решений для последующего рассмотрения дел. И это при том, что в прецеденте речь идет не об одних и тех же обстоятельствах, а только о сходных. Конституционный Суд фактически легализовал обязательность одного судебного акта для другого, если в этом другом решается вопрос о тех же обстоятельствах. Но не жестко. Возможность отмены первого вывода судей не отвергается.

Взвешенная позиция Конституционного Суда дает решение вопроса с того момента, когда собственно о преюдиции в ее процессуальном смысле речь уже не идет. Поэтому вряд ли уместно рассуждение о том, что «в современном российском законодательстве преюдиция не закреплена как абсолютная и безграничная по своему действию формула» (с. 69). Мне кажется, что проф. Скобликов ошибается, когда безоговорочно утверждает: «Итак, КС РФ провозгласил полную и строгую пре-юдицию актов арбитражных судов в уголовном процессе. При этом пре-юдиция актов уголовного судопроизводства в арбитражном процессе оценке КС РФ не подвергалась, и правоприменители будут понимать ее далее по-прежнему, т. е. так, как она закреплена в законодательстве, — ограниченно. Тем самым арбитражный процесс словно бы поставлен над уголовным — как более важный

и способный более точно установить истину по делу» (с. 81)7.

Нет. Позиция Конституционного Суда выражена в общей форме — о судебных решениях вообще. И не процессуальный момент в нем выходит на первый план, а материальный: преюдициальный аспект уступает место аксиоматическому8. И приговор, вплоть до его отмены, будет обязательным для арбитражных судов, если им будет установлено, например, что имущество украдено данным гражданином9 . Но

7 Отнесение фактов к преюдициально установленным означает не только освобождение заинтересованных лиц от доказывания их в обычном порядке, но и «запрещение эти факты оспаривать и опровергать в данном процессе с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные» (Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева и М. К. Юкова. М., 1997. С. 135). Конституционный Суд в рассматриваемом Определении как раз допускает возможность опровержения фактов в рамках общих процессов доказывания.

8 Уместно воспроизвести никем не поколебленную аксиому римского права: «Judicia sunt tanquam juris dicta et pro veritate accipiuntur»: судебное решение — суть высказывания закона и принимается за истину. КС РФ твердо отстаивает окончательность вступивших в законную силу судебных актов и если допускает отступление от принципа их неопровержимости, то только в исключительных случаях, при особых процедурных условиях их пересмотра, а в ординарных судебных процедурах — только лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба.

9 Полагаю, что ст. 69 АПК РФ не случайно ограничивает обязательность приговора

суда для арбитражного суда лишь действиями и субъектами их совершения. Установление иных имеющих значение для гражданского дела обстоятельств осуществимо в рамках гражданского процесса.

как только окажется, что есть два прямо противоположных судебных акта по поводу принадлежности имущества, как только одним решением гражданин признается собственником на законном основании, а другим — вором, коллизия подлежит безотлагательному рассмотрению. В законодательстве прямого текстуального закрепления пути разрешения коллизии нет. Однако есть конституционные принципы, которые позволяют вывести соответствующее правоположение путем системного анализа ряда действующих норм. Именно это и сделал Конституционный Суд10.

Следует обратить внимание на то, что следственные органы еще до решения Конституционного Суда понимали, как следует поступать в решении уголовного дела С. Заинтересованные истцы обжаловали решения всех инстанций арбитражных судов, но безрезультатно. Генеральная прокуратура РФ обратилась в ВАС РФ с представлением, в котором просила пересмотреть все судебные акты по рассматриваемому иску. ВАС РФ не нашел оснований для передачи дела в Президиум ВАС, подтвердив указанные выводы арбитражных судов. Однако, несмотря на то что состоявшиеся решения арбитражных судов устанавливали легитимность права собственности С. на спорное оборудование, обвинительный приговор в отношении С. состоялся. В этом плане

10 П. А. Скобликов подвергает сомнению право Конституционного Суда рассматривать дело С.: «Если ст. 90 УПК РФ в деле Т. Р. Суринова не применялась и оснований для ее применения не было, то не имелось оснований и для рассмотрения КС РФ жалобы Т. Р. Суринова, для вынесения анализируемого здесь Определения КС РФ от 15 января 2008 г.» (с. 77). Но в том-то и дело, что статья применялась и послужила правовым основанием вынесения приговора, в то время как применяться не должна была, в то время как следовало руководствоваться иными нормами.

суть решения Конституционного Суда для С. очевидна — добиваться отмены приговора как неправосудного акта. Если вообще юридическая сила вынесенного Определения обратной силы не имеет, то применительно к делу С. вынесенное Определение имеет прямое отношение. Catoniana regula. П. А. Скобликов верно указывает на формулу римских юристов, «во многом сохраняющую значение в наши дни: res judicata pro veritate accipitur (habetur)» — состоявшееся решение принимается за истину. Но тогда логичным было бы признание и argumentum ex con-cesso — довода, основанного на том, что уже было признано или допущено. Если же состоявшееся судебное решение, как говорили римляне, белое делает черным, черное — белым, кривое — прямым и прямое — кривым, надо добиваться его отмены.

Согласимся с тем, что рассмотрение конкретного гражданского дела ограничено рамками заявленных требований. Согласимся и с тем, что «если по одному или нескольким требованиям о признании сделки недействительной судом было отказано, то это еще не означает, что ответчик получил некую охранную грамоту и впредь защищен от новых исков в связи с этой же сделкой — исков, подаваемых тем же или иным лицом по другим правовым или фактическим основаниям» (с. 75—76). А если претензии предъявляются вновь по тем же основаниям, если предъявляется обвинение по обстоятельствам, отвергнутым судебным решением? Автор так вопрос не ставит, но понимает его значение и переносит вопрос в плоскость соизмерения ценности разных форм правосудия.

Представляется несостоятельной позиция противопоставления уголовного процесса гражданскому и арбитражному. Суд — публичный институт, если не сказать больше — государственный институт. Деятельность суда, вне зависимости от категории дел, которые он рассматривает, носит публичный характер.

Более того, в интересах государства всегда может вступить в процесс прокурор, как это и было в деле С.

Конечно, можно сожалеть об отходе от советской практики, когда в гражданском процессе «проявлялось превалирующее действие принципов объективной истины, активной роли суда и законности над принципами состязательности и диспозитивности», но констатация того обстоятельства, что «суд утратил активную роль в процессе, став своего рода рефери в споре сторон, и перед ним теперь стоит более скромная задача — установить так называемую судебную или формальную истину» (с. 72), не дает, с моей точки зрения, основания для вывода о том, что «категория пре-юдиции должна быть серьезно ограничена либо вовсе упразднена» (с. 72). Противопоставление разных видов судопроизводства граничит с нарушением норм ст. 118 Конституции Российской Федерации. Между тем, доказывая превосходство истины, достигаемой в уголовном процессе, П. А. Скобликов пишет: «В гражданском (арбитражном) процессе, где главенствует принцип состязательности и состязаются частные, неравные по своим возможностям субъекты, успех зачастую сопутствует не тому, кто прав по существу, а тому, кто сильнее, прежде всего в финансовом отношении, ибо этот ресурс легко трансформируется во все другие. ...Выигрыш в гражданском деле теперь в значительной степени зависит от того, насколько профессиональны лица, представляющие ту или иную сторону. И это проявляется уже на самой ранней стадии, при формулировании исковых требований (а равно возражений на них), потому что правильный выбор предмета иска, его правовых и фактических оснований зачастую предопределяет успех или неуспех в деле» (с. 73).

И далее. «При этом в уголовном процессе принцип объективной истины во многом сохранил свое значение. В результате теперь в граж-

данско-процессуальном и арбит-ражно-процессуальном законодательстве предусмотрены менее строгие требования к процедуре доказывания, нежели в уголовно-процессуальном» (с. 74). «Во многом», но далеко не во всем. В чем-то «менее строгие», а в чем-то и более. В вопросе о признании права собственности и в вопросе действительности сделки — более строгие. Например, вопрос о том, может или не может быть данное имущество предметом гражданского оборота без всяких ограничений, — это вопрос, прежде всего (если не исключительно), для гражданского или арбитражного судопроизводства. Как представляется, в вопросах права собственности — преимущество за ГПК и АПК РФ. События, состояния и им подобные обстоятельства устанавливаются по сути своей в качестве юридических фактов в гражданско-процессуальном производстве, а действия и бездействия в качестве преступных или непреступных — в уголовно-процессуальном. Например, в арбитражном суде, надо полагать, не должны были устанавливать, являются или нет преступно мошенническими действия С., если в заблуждение вводилось высокое должностное лицо государства, которому по должности своей следовало знать о правовом статусе имущества11 . Как-то не убедительно в этом контексте оценка сделки в качестве «инструмента для усыпления бдительности пострадавшего, установления с ним

11 Мошеннические действия в качестве преступных в гражданском производстве суд не устанавливает, но со ссылкой на ст. 169 ГК РФ (сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна) вполне может признать сделку недействительной. И по этому основанию она может быть обжалована, т. е. для этого не обязательно вынесение приговора. Точно так же сделка может быть признана недействительной и по ст. 179 ГК РФ. Таким образом, нет и «замкнутого круга, из которого нет выхода!»

отношений доверия и последующего обмана». Усыпить бдительность правительства?! Это в каком же процессе нужно рассматривать данный факт? На мой взгляд, скорее в гражданском, квалифицируя как посягательство на основы правопорядка и признавая сделку ничтожной. Это в плане приоритетов, хотя, разумеется, любые обстоятельства суд, не выходя за рамки своей компетенции, может фиксировать как в приговоре, так и в решении по гражданскому делу. Кстати, гражданское дело С. вообще трудно отнести к частным, поскольку на спорное имущество активно претендовало государство.

П. А. Скобликов пишет: «. Мошенничество есть уголовное или административное правонарушение, а в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего гражданское дело, не входит установление факта такого правонарушения и виновности в его совершении конкретного лица; это — прерогатива суда общей юрисдикции, рассматривающего соответствующее уголовное дело (или дело об административном правонарушении). Поэтому подобный иск может быть удовлетворен лишь после вступления в законную силу соответствующего приговора» (с. 76). Однако высококвалифицированные цивилисты считают иначе: «Составы уголовных преступлений и фактические составы оспоримых сделок лишь частично пересекаются между собой. Положения ГК РФ и УК РФ имеют в этой части разный предмет регулирования. Применение мер уголовной ответственности не позволяет однозначно судить о возможности оспаривания сделки, равно как признание сделки недействительной по ст. 179 ГК РФ не предопределяет в действиях ответчика состава преступления»12.

12 Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации. Документ текущего архива Исследовательского центра частного права. М., 2009. С. 108—109.

Противопоставляя два судопроизводства, в качестве своего рода ущербности арбитражного процесса П. А. Скобликов констатирует, что признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Но сегодня и в уголовном процессе легализуются «сделки с правосудием» — досудебные соглашения сторон. Не следует так жестко противопоставлять правосудие там и здесь. И совершенно неоспоримо, что выигрыш в уголовном деле теперь также в значительной степени зависит от того, насколько профессиональны лица, представляющие ту или иную сторону, насколько силен обвиняемый в финансовом отношении.

В реализации норм УПК РФ нельзя игнорировать требований норм, не входящих в УПК. Это возможно разве лишь в реализации норм уголовного права, да и то только в отношении норм особенной части УК РФ. В общей форме было бы неверно говорить, что, кроме вступивших в силу приговоров суда, ни для следствия, ни для прокурора, ни для суда никакие иные судебные акты, даже принятые высшими судебными инстанциями, не имеют преюдициального значения, что ст. 90 УПК РФ дает возможность любому дознавателю, прокурору и судье, независимо от их профессионализма, на уровне собственных познаний оценивать любые обстоятельства и игнорировать любые судебные акты, кроме приговоров. Таким образом получилось бы, что акты, вынесенные, например, в соответствии с Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации», акты, вынесенные ЕСПЧ, определения высших судебных инстанций и т. д. могут быть на законном основании проигнорированы. Обосновывая свои

выводы, КС РФ сослался на ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», в которой закреплена обязательность судебных постановлений. С точки зрения П. А. Скобликова, эта норма не затрагивает суд, поскольку «обязательность предполагает исполнение, вместе с тем суд не является органом исполнения» (с. 78). Странный подход. Любой учебник по теории права выделяет исполнение как особую форму реализации права, связанную с проведением в жизнь обязывающих норм. И что же, суд не исполняет никаких обязанностей?! Это удел исключительно органов исполнительной власти? Однако никто не оспорит статус суда в качестве правоприменительного органа, а правоприменение, как известно, включает в себя и соблюдение, и исполнение, и использование права. Вновь возвращаемся к тому, что нельзя замыкаться на одном лишь текстуальном толковании ст. 90 УПК РФ.

В обоснование преимуществ норм УПК РФ над иными правовыми нормами П. А. Скобликов счел уместным сослаться на римлян: «.нормы публичного права должны быть соблюдены при всех условиях и не могут быть изменены отдельными лицами» (с. 75). А разве другие нормы права могут быть изменены «отдельными лицами»? Диспозитив-ность отдельных гражданско-правовых норм закладывается в самом законе, и реализация соответствующего права субъектами гражданско-правовых отношений совсем не связана с изменением норм. Если же кто-то нарушает какие-то правовые нормы (тем более сознательно и намеренно «изменяет» их), он имеет негативные последствия.

Мне понятна озабоченность профессора Академии управления МВД проблемами роста преступности, распространения коррупции, криминализации новых отношений

(сам долгое время работал в этом учреждении). Но я решительно возражаю против того, чтобы связывать эти процессы, в частности, с Определением КС РФ13. Но именно в результате действия данного Определения, по мнению автора, «...ухудшится криминогенная обстановка в сфере арбитражного процесса, поскольку менее уязвимыми станут лица, совершающие преступления против правосудия. При рассмотрении дел в арбитражных судах возрастут лжесвидетельство, фальсификация доказательств, заведомо ложное заключение эксперта, специалиста и т. д. .Более масштабной станет коррупция в системе арбитражных судов. Это связано с тем, что коррупционный рынок неизбежно отреагирует на новые полномочия судей: возможности по блокированию уголовного процесса» (с. 81). Гармонизация законодательства на основе действующей Конституции, преодоление пробелов или коллизий законодательства, внесение ясности в практическое решение вопроса не может расцениваться как негативное явление. Конституционный Суд обосновывает свои выводы исходя из действующего законодательства. И из того факта, что некоторые предусмотренные законом процедуры «являются сложными, громоздкими, требуют много времени для их реализации, имеют ряд существенных ограничений», не следует, что кто-то может и посидеть в тюрьме во имя неких общих интересов борьбы с преступностью. Права личности сегодня конституционно закреплены в качестве приоритетных. Презумпция невиновности — конституционная и опровергать ее следует кон-

13 Основательное освещение антикоррупционных средств обеспечения правосудия, в том числе и о благоприятствующих коррупции условиях и предпосылках (см.: Фурсов Д. А., Харламова И. В. Теория правосудия в кратком трехтомном изложении по гражданским делам. Т. 1. М., 2009. С. 339—397).

ституционно, сколько бы времени не потребовалось14.

Выход один — в интересах предупреждения преступлений надо совершенствовать законодательство, надо предпринимать меры правоохранительного и организационного порядка. Не исключаю, что законодатель мог бы вернуться ко многому из того, что в нем ранее закреплялось (прежде всего, повышение роли суда и прокуратуры) и что так хорошо отмечено автором в п. 1.1—1.6 анализируемой здесь статьи (с. 71—72). В литературе, например, предлагается расширение бесплатной юридической помощи, что также способствовало бы приближению к истине в любом судопроизводстве (это по поводу отсутствия часто встречного иска, что является следствием отсутствия надлежащей юридической помощи у ответчика). Необходимы соответствующие разъяснения высших судебных инстанций, необходимы прокурорские указания следствию. А по большому счету следовало бы освободить осуществление правосудия от издержек рыночных отношений. У самого суда порой недоставало средств не только на проведение надлежащей экспертизы, но и на почтовые расходы.

Решение Конституционного Суда не подменяет активную роль законодателя, напротив, оно устанавливает, что определение исключительных условий, при которых только и допускается аннулирование законной силы судебного акта, «относит-

14 Кстати, из буквального текста Определения КС РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П в части необходимости предварительной отмены решения суда по арбитражному делу вытекает весьма узкий смысл: пока не аннулирован вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда, нельзя отвергать обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого. В настоящей статье проводится идея более широкого действия созданного судом прецедента.

ся к дискреции законодателя. Изменение правового статуса лиц, права и обязанности которых уже определены судебным решением, принятым в законных процедурах, отвечающих требованиям справедливого правосудия, при отсутствии соответствующего законодательного регулирования могло бы приводить к произволу при осуществлении судебной власти, что противоречило бы ее конституционному назначению... »

Статья проф. П. А. Скобликова завершается предложением внести изменение в Федеральный конституционный закон о Конституционном Суде РФ, предусмотреть в нем возможность отмены ранее вынесенных определений и постановлений данного Суда. Предложение

весьма спорное. Во-первых, возникнет опасность дестабилизации правопорядка. Во-вторых, практике известны определенные механизмы развития принятых решений. И если есть необходимость совершенствования законодательства в части решений КС РФ, то только в направлении более жесткого подкрепления обязанности выполнения принятых Конституционным Судом постановлений и определений. Гарантом Конституции является Президент РФ: на нем лежит обязанность обеспечивать согласованное функционирование органов государственной власти. Неисполнение вступивших в силу решений судов, тем более решений Конституционного Суда, дает основание для его реакции.

«Коренность» как содержательное понятие нормативных правовых актов

М. А. Жуков

В правовой литературе не так часто встречаются работы, посвященные содержательной и правовой трактовке единичного понятия. Однако такие работы весьма актуальны, так как существует проблема определенной двойственности языка права. С одной стороны, право обычно воспринимается как исключительно строгая, построенная на безукоризненных логических конструкциях сфера научной и практической деятельности, близкая по своей природе скорее к точным, нежели к гуманитарным отраслям.

Жуков Михаил Андреевич— заместитель председателя секции Высшего экологического совета Комитета Государственной Думы по природным ресурсам, природопользованию и экологии, кандидат биологических наук.

В силу этого языковые конструкции правовых актов до известной степени отождествляются с математическими выражениями, что создает основу для стремления использовать их в процессе правоприменения в качестве однозначно и непротиворечиво сформулированных санкций. С другой стороны, право использует в своем текущем функционировании обыденный разговорный язык, в который лишь вкраплены элементы специфического понятийного аппарата. Использование же бытового языка часто маскирует наличие проблемы интерпретаций (содержательных и правовых) тех или иных расхожих понятий, воспринимаемых нашим сознанием как нечто самоочевидное и интерпретируемое на бытовом уровне.

Использование обиходного языка нельзя рассматривать как некий родовой изъян сферы права, который оно обязательно преодолеет в обозримом будущем. На самом деле, использование этого языка вытекает из природы естественного права как формальной логической системы, не находящей основания в самой себе, что следует из теорем Гёделя о неполноте формальных систем. Основания логических правовых конструкций лежат вне сферы собственной формальной логики. Право зиждется на неких общих представлениях, стереотипах, в которых умственное, (рациональное) неразрывно сплетено с эмоциональным. И этот формирующий общественное правосознание труднорасчленимый сплав убеждений и предубеждений, логики и интуиций тем или иным способом находит свою реализацию через поток нашего вербализованного сознания в обиходном языке. Но очевидное на бытовом уровне вполне может оказаться неочевидным при попытке правовой интерпретации.

Проблема адекватности языковых понятий заложенным в них смыслам не нова. Развернуто она поставлена еще Платоном в диалоге «Кратил», где натуралистически мыслящий Кратил утверждает, что в словах адекватно отражается естественное (природное) сходство между формой слова и изображаемой им вещью. Возражающий ему Гермоген утверждает, что какое имя кто чему-либо установил, такое и будет правильным1 . Со временем эта проблема выросла в особый философский дискурс, в рамках которого сформировалась семантическая теория истины Тарского2 или близкая к ней теория значений, раз-

1 Платон. Сочинения. Т. 1. М., 1968. С. 416.

2 См., например: Tarski A. The Conception of Truth in: Formalised Languages in Logic,

Semantic, Metamathematics. Clarendon Press, Oxford, 1956.

виваемая Куайном3, Девидсоном и другими философами. Существенными элементами их рассуждений являются представления о конвен-ционности понятийного аппарата языков и важности композиционного подхода, согласно которому значения предложений зависят от значения их частей и одновременно индивидуальные слова могут рассматриваться как значимые постольку, поскольку они играют роль в целых предложениях. Истинное же содержание выражений интерпретируется через взаимосвязь выражений в пределах структуры языка в целом. Таким образом, отношение языковой формы и заложенных в ней смыслов есть не аксиома, а теорема.

Вернемся к предмету нашего рассмотрения — понятию «коренной», вошедшему в последнее десятилетие в отечественную правовую систему и широко в ней укоренившемуся. Нужно отметить, что до середины 90-х гг. ХХ в. это понятие в нормативных правовых актах не употреблялось. В царской России имело место выделение из общего правового пространства инородческих территорий (например, Великое Княжество Польское, Великое Княжество Финляндское) и инородцев (Устав об управлении инородцев от 22 июля 1822 г., Положение об инородцах 1892 г.), в отношении которых действовал специфический набор правоустановлений, выделявший их из основной массы подданных.

В советский период в 20-е гг. понятие «инородцы» было заменено понятием «туземцы» (Временное положение об управлении туземных народностей и племен северных окраин РСФСР, утвержденное постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 25 октября 1926 г., Постановление

3 См., например: Quine W. V. Truth by Convention in: The Way of Paradox. Random House, N. Y., 1966.

ВЦИК и СНК РСФСР «О выполнении судебных функций органами туземного управления народностей и племен северных окраин РСФСР» от 14 октября 1927 г.). Во второй половине 20-х гг. сотрудники Комитета Севера (Комитет содействия народностям северных окраин) при ВЦИК СССР сформулировали понятие «малые народности Севера». Народы эти выделяли по четырем критериям: 1) малая численность; 2) ведение оленеводческого и промыслового хозяйства (охота и рыболовство); 3) кочевой и полукочевой образ жизни; 4) низкий уровень социально-экономического развития. В 30-е гг. появилось близкое к современному понятийному аппарату понятие «малые народности Севера» (постановление ВЦИК РСФСР от 10 декабря 1930 г. «Об организации национальных объединений в районах расселения малых народностей Севера»). В целом же проводимая политика формирования социалистических наций стимулировала не выделять в качестве специфического субъекта правоотношений отдельные группы населения по признаку этничности, что в целом соответствовало правовой практике значительной части развитых стран (СЩА, Германия, Англия, Франция и др.). Советские законодатели исходили из того, что Советское государство осуществляет достаточную защиту прав и интересов всех граждан и в формировании специфического корпуса нормативных правовых актов, направленных на защиту прав отдельных групп граждан, выделяемых по критериям этнической принадлежности или численности, нет необходимости.

Таким образом, первоначально наше внутреннее законодательство определяло субъект особой государственной поддержки исходя из функциональных соображений не через признак коренности (так как все население Российской Федерации рассматривается как коренное), а через критерий численности. Это

положение сохранилось и в начале 90-х гг. В Законе СССР от 26 апреля

1990 г. «О свободном национальном развитии граждан СССР, проживающих за пределами своих национально-государственных образований или не имеющих их на территории СССР» в ст. 4 используется понятие «малочисленные народы и национальные группы». В тот же период в законодательстве появляются близкие понятия:

«национальные группы и малочисленные народы» в Законе РФ от 6 июля 1991 г. № 1550-1 «О местном самоуправлении в Российской Федерации»;

«малочисленные народы и этнические группы» используется в Земельном кодексе РСФСР 1991 г., в Законе РФ от 11 октября 1991 г. № 1738-1 «О плате за землю», Законе РФ от 25 октября 1991 г. № 1807-1 «О языках народов Российской Федерации», распоряжении Председателя Верховного Совета РСФСР от 5 июля 1991 г. № 1547/1-1 «О некоторых вопросах деятельности международного фонда развития малых народов и этнических групп на территории РСФСР».

Понятие «малочисленные народы Севера» появляется в Государственной программе развития экономики и культуры малочисленных народов Севера в 1991—1995 гг., утвержденной постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта

1991 г. № 145 и используется в Законе РСФСР от 19 декабря 1991 г. № 2060-1 «Об охране окружающей среды». В постановлении Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 июля 1991 г. № 1561-1 «О депутатской ассамблее малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока» уточняется понятие «малочисленные народы Севера», с учетом того факта, что названные народы проживают в том числе и за пределами районов Крайнего Севера и приравненных к ним территорий.

В дальнейшем в процессе законотворчества в зависимости от адре-

сата закона используются либо понятия «малочисленные народы» (Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах»), либо понятие «малочисленные народы Севера» (Закон РФ от 7 декабря 1991 г. № 1998-I «О подоходном налоге с физических лиц», постановление Съезда народных депутатов РФ от 21 апреля 1992 г. № 2707-1 «О социально-экономическом положении районов Севера и приравненных к ним местностей», постановление Верховного Совета РФ от 25 декабря 1992 г. № 4240-1 «О включении государственной программы развития экономики и культуры малочисленных народов Севера в 1991—1995 гг. в перечень федеральных целевых программ», постановление Президиума Верховного Совета РФ от 30 марта 1992 г. №2612-1 «Об упорядочении пользования земельными участками, занятыми под родовые, общинные и семейные угодья малочисленных народов Севера», Указ Президента РФ от 22 апреля 1992 г. № 397 «О неотложных мерах по защите мест проживания и хозяйственной деятельности малочисленных народов Севера» и целый ряд других нормативных правовых актов). В то же время спорадически используется понятие «малочисленные народы и этнические группы» (Основы лесного законодательства РФ 1993 г.).

Возникновение практики выделения в правовой системе России определенных категорий населения в качестве специфических субъектов праворегулирования по признаку коренности первоначально было связано с использованием «мирового опыта» и восходит к международным документам, точнее, к способам перевода общеупотребительного в англоязычных документах понятия «indigenous people». Впервые вопрос о выделении представителей коренных народов в качестве особого субъекта правоотношений был поставлен на сороковой сессии Меж-

дународной организацией труда (МОТ) в Женеве в Конвенции № 107 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни в независимых странах» и Рекомендации № 104 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной и полуплеменной образ жизни в независимых странах», принятых 26 июня 1957 г. Указанная Конвенция МОТ была пересмотрена в 1989 г. Генеральной конференцией МОТ, созванной в Женеве Административным советом Международного бюро труда на 76-ю сессию, принявшей новую Конвенцию № 169 МОТ от 27 июня 1989 г. Россия и в этой редакции Конвенцию МОТ не ратифицировала. Тем не менее влияние этой Конвенции на правовые стереотипы и в конечном счете на правовую систему России оказалось существенным, так как если на нее нельзя ссылаться как на правовой императив, то на нее очень часто ссылаются как на некий моральный пример. Одним из главных его результатов было закрепление в общественном сознании представителей отдельных секторов научного и журналистского сообществ представления о коренном населении как об особой группе населения, являющейся специфическим субъектом правоотношений. Выделение из всей совокупности многонационального народа России групп населения по принципу коренности в качестве специфического субъекта права начиная со второй половины 80-х гг. ХХ в. из широко тиражируемых текстов начало перетекать в обиходный язык и массовое сознание и стало восприниматься как нечто естественное и самоочевидное. Так в Декларации о дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Канадой, принятой в Оттаве 1 февраля 1992 г., содержится положение, согласно которому стороны обязуются содействовать прямым контактам между коренными наро-

дами северных районов России и Канады на основе их собственных рабочих соглашений.

В Межреспубликанской программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2284, используются одновременно (в том числе и в одной фразе) понятия: «народы Севера», «малочисленные народы Севера», «малочисленные этнические общности» и «коренное население». Конституция РФ в ст. 69 впервые использует понятие «коренные малочисленные народы». Одновременно в ст. 72 используется понятие «малочисленные этнические общности», несущее ту же смысловую нагрузку.

Таким образом, к 1993 г. сформировался основной набор близких, а иногда и идентичных по вкладываемому в них смыслу понятий. В середине 90-х гг. практика использования понятийного аппарата все еще не была устоявшейся. Это ярко проявилось в 1995 г. в принятом пакете при-родно-ресурсных законов. В Законе РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» используется понятие «малочисленные народы и этнические группы»; в Федеральном законе от 14 марта 1995 г. № 33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях» — понятия «коренное население» и «малочисленные этнические общности»; в Федеральном законе 24 апреля 1995 г. № 52-ФЗ «О животном мире» — «коренное население» и «коренные малочисленные народы и этнические общности»; в Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» — понятие «коренные малочисленные народы и этнические общности Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации».

Начиная с 1996 г., в зависимости от адресата, понятия «коренные малочисленные народы», «коренные

малочисленные народы Севера» (сокращенный вариант) и «коренные малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» (полный вариант) постепенно становятся основными понятиями правовой системы: Федеральный закон от 19 июня 1996 г. № 78-ФЗ «Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации», Лесной кодекс РФ 1997 г. и др. Таким образом, к 1996 г. дефиниция «коренной» постепенно «перетекла» из англоязычных международных документов в язык российского законодательства, внеся с собой новые смыслы и противопоставления, ранее в нем отсутствовавшие.

Строго говоря, англо-русские словари дают следующие варианты значений слова «indigenous»: «туземный, местный, природный, врожденный». Понятие «коренной» использовалось российскими переводчиками как аналог понятия «туземный», которое рассматривалось как недостаточно политкорректное, так как в русской литературе XIX в., особенно в книгах о европейских колониях, слово «туземец» несло в себе оттенок пренебрежения, связывалось со смыслами «примитивный, неразвитый». В то же время основной обиходный смысл слова «туземец» — местное население, часто применявшийся и к местному славянскому населению, к концу XIX в. видоизменяется. Это слово начинает использоваться в качестве противопоставления в целом русскому (включая Белую и Малую Русь) населению и приобретает смысл «нерусский». Отечественные переводчики, интерпретируя слово «indigenous», учитывали всю перечисленную гамму смыслов, отделяя местное русское население от местного же нерусского. Но при этом они решали лингвистическую, а не правовую задачу и не заметили, как разделили доселе единый российский народ на две правовые катего-

рии. Одни граждане получили правовой статус «местных, коренных». Другая, большая часть граждан, статуса такового не получившая, автоматически в силу смысловых противопоставлений лингвистических конструкций обиходного языка оказалась в категории «не местных, не коренных, пришлых, мигрантов», даже если их предки живут на тех или иных землях с XVI—XVII, а то и с Х11—ХШ вв.

Сам по себе принцип отнесения конкретного гражданина к той или иной категории на том основании, что представители некоей этнической общности, с которой он себя отождествляет, проживали на определенной территории в течение определенного времени, имеет достаточно шаткие основания в ситуации, когда ст. 19 Конституции РФ устанавливает, что «государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности». Эти положения в соответствии со ст. 15 Конституции имеют высшую юридическую силу, прямое действие и применяются на всей территории Российской Федерации.

Что касается определения «ко-ренности» через сроки проживания на той или иной территории, то здесь кроется очевидный подвох, так как непонятно, какими временными рамками мы должны оперировать в этом случае: 1 месяц, 1 год, 10 лет, 100 лет, 1000 лет. Где границы, отделяющие достаточно долгое проживание от недостаточно долгого? Тут надо пояснить, что важным, но ничем не обоснованным стереотипом является представление об ис-

конности проживания коренных народов в местах их современного проживания и о приходе русских на территории с уже сложившимся составом аборигенного населения. На этом основании делается вывод о правомерности подхода, при котором момент прихода русских в данный регион рассматривается как черта, до которой проживание считается достаточно долгим для признания населения коренным, а после которой — недостаточно долгим. Основанное на незнании реальной этнической истории Севера, Сибири и Дальнего Востока, это мнение сыграет роль яблока раздора в отношениях между самими аборигенными народами. Ведь многие из них живут совместно или черезполосно, и обычны ситуации, когда одни пришли на территорию нынешнего обитания до, а другие после появления там русских. Долгане, например, сформировались как новая этническая общность уже после прихода русских на Хатангу. Причем в их формировании, наряду с эвенкийскими и якутскими родами, участвовали и русские «затундряные крестьяне». Если русские входят в число предков долган, то как они могут рассматриваться как некоренные, а их потомки, как коренные? Аналогичная ситуация с камчадалами, также сформировавшимися в процессе брачного поглощения народами Севера русских переселенцев.

Нужно подчеркнуть, сама постановка вопроса о длительности проживания применительно к этой части страны просто неприменима. Она всегда была ареной вселений, переселений, масштабных миграций. Сюда уходили от кровопролитных войн и жестоких властей в поисках спокойной и счастливой жизни. Приход русских был лишь последней по времени крупной миграционной волной, ничем в этом плане не отличавшейся от волн предыдущих. Он только подхлестнул шедшие и без него миграционные процессы. Прекращение состояния войны всех против всех

уже в XVIII столетии сделало передвижение практически безопасным. Старые крупные родовые объединения, скрепляемые необходимостью ежеминутной готовности к обороне, буквально рассыпались, широко перемещаясь по просторам Севера и осваивая все новые и новые территории. К этому стимулировала и резкая активизация рынка местных ресурсов. Обычны были и переселения в другие регионы, связанные с уходом от произвола администраторов. Если сравнивать этнографические карты Севера хотя бы за последние три столетия, различия становятся очень заметны.

Вопрос о введении в правовой язык дефиниции «коренной» не является праздным. Это определение прилагается к тем группам населения России, которые в сравнении с остальным населением располагают некими дополнительными правами и в отношении к которым государство возлагает на себя дополнительные обязательства. Сама языковая структура формулировки «коренные малочисленные народы» такова, что «коренность» уже воспринимается в обыденном сознании большинства населения в качестве мотивирующего основания. И это обычная ситуация, когда через языковые формы новые смыслы проникают в обыденное сознание и уже через него в сознание правовое. Как было показано выше, мотивом законодателей, установивших в отношении малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока некоторый дополнительный объем прав и государственных обязательств, была малочисленность и социальная специфика, а не «коренность», что и находило свое отражение в используемых дефинициях. Соответственно, устанавливаемые нормы изначально имели природу не исключительных национальных прав, наличие каковых Конституция России не предусматривает, а экстраординарных правовых установлений, направленных на поддержку оказав-

шейся в наиболее трудном положении части социума.

Подмена в массовом правовом сознании мотивировки законодателя и соответственно природы правоуста-новлений создает условия постепенной деформации правовой системы в совершенно не предполагавшихся изначально направлениях. В рассматриваемом нами частном случае введение в обиход правового языка понятия «коренной» с неизбежностью ведет к возникновению в российском законодательстве институции «исключительные национальные права», основой для которой является противопоставление смыслов «коренной» — «мигрант». А с этими смыслами в обыденном сознании неразрывно связаны представления о превалировании прав первых над вторыми, идет ли речь о правах на землю, на ресурсы, на само право правоустановления. Если же учесть, что, с одной стороны, практически все народы нашей страны являются мигрантами, так как откуда-то, куда-то, когда-то перемещались, а, с другой стороны, в России практически нет не только этнически однородных территорий, но и этнически однородных граждан, можно представить себе какого масштаба бомбу мы закладываем в собственное законодательство. Не нужно забывать, что СССР и Югославия развалились не вопреки, а на основе собственного национального законодательства. Но еще 30 лет назад заявления, что особенности законодательства грозят названным странам развалом, вызвали бы у большей части их населения лишь недоумение.

Пока еще развал России «уже завтра» из-за отнесения части ее населения к категории «кореннные народы» и соответственно неупотреби-мости в отношении остальных частей населения понятия «коренной», не проглядывается. Однако на горизонте уже появились «первые облака». Возникли они в связи с Федеральным законом от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ «О территориях традици-

онного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации». Дело в том, что этим законом устанавливается приоритет доступа к природным ресурсам, необходимым для традиционного природопользования. В связи с этим возникает очевидная правовая коллизия, заключающая в себе такие «прелести», как запрет на профессию по этническому принципу, и несущая семена серьезных межнациональных конфликтов.

Статья 13 названного Федерального закона устанавливает, что «использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования, для обеспечения ведения традиционного образа жизни осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам, и общинами малочисленных народов ... Лица, не относящиеся к малочисленным народам, но постоянно проживающие на территориях традиционного природопользования, пользуются природными ресурсами для личных нужд. » Тут нужно напомнить, что со сферой традиционного природопользования в нашей стране связано несколько групп населения:

1) представители коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации;

2) представители коренных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации, не являющихся малочисленными (саха-якуты, коми, тувинцы, алтайцы, хакасы, буряты, карелы);

3) старожилы — сибирские татары, разнообразные группы русско-

язычного населения

4

4 См.: Жуков М. А. Федеральный закон «Об основах государственного регулирования социально-экономического развития севера

Российской Федерации». Возможные проблемы правоприменения // Государство и право. 1997. № 9. С. 36—38; Он же. О совмещении прав ведущих традиционный образ жизни

Если перевести положения цитируемой статьи на обыденный язык то, как представители коренных народов, не являющихся малочисленными, так и представители старожильческого населения не могут, например, заниматься промысловой охотой и рыбалкой в местах традиционного проживания коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, т. е. более чем на половине территории страны. Они могут, подобно вахтовикам и недавним переселенцам, заниматься только спортивной охотой и рыбалкой для личных нужд на общегражданских основаниях, оплачивая, кстати, лицензии по ставкам спортивной трофейной охоты.

Так получилось, что рассматриваемый закон регулирует самые главные правоотношения в сфере традиционного природопользования — вопросы доступа к ресурсам традиционного природопользования и, по существу, определяет круг субъектов традиционного природопользования в местах традиционного проживания коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока. В связи с этим в данном законе должны были бы быть урегулированы правоотношения в сфере традиционного природопользования применительно ко всем связанным с ним группам населения. Казалось бы, формулировка ст. 3 указанного Фе-

групп населения Российского Севера // Журнал российского права. 1998. № 2. С. 65—72; Он же. «Северное право» и пути отражения интересов его субъектов в законодательстве // Журнал российского права. 1998. № 6. С. 23—33; Жуков М. А., Хваль-ковский А. В. Сельские старообрядческие общины, как субъект права // Журнал российского права. 1999. № 3. С. 24—30; Жуков М. А. Старожильческое население российского севера как субъект традиционного природопользования // Проблемы традиционного природопользования. Север, Сибирь, Дальний Восток Российской Федерации. М., 2000. С. 32—43.

дерального закона позволяет рассматривать представителей всех вышеперечисленных групп населения в качестве полноправных субъектов традиционного природопользования. Однако если мы обратимся к комментариям к рассматриваемому федеральному закону5, то обнаружим, что на лица, не относящиеся к малочисленным народам, закон распространяться не будет, если они не являются родственниками лиц, принадлежащих к коренным малочисленным нардам Севера. Это, конечно, частное мнение толкующего закон юриста, но юриста опытного и принимавшего самое активное участие в разработке данного закона. Просто отмахнуться от его мнения было бы неразумным.

Конституция России, исходя из идеи равноправия народов, провозглашает: «Земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории» (ч. 1 ст. 9). Конституционный Суд РФ, толкуя данную норму, пришел к выводу, что земля и иные природные ресурсы (недра, лес, животный мир) представляют собой естественное богатство, ценности всенародного значения; это есть публичное достояние многонационального народа России, и как таковые являются федеральной собственностью особого рода,

5 Павлов П. Н. Комментарии к Федеральному закону «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации». Приложение к журналу «Мир коренных народов. Живая Арктика». М., 2001.

имеющей специальный правовой режим6 .

С нашей точки зрения, описанная проблема может быть разрешена на основе следующей мотивировки. Законодательство о поддержки малочисленных народов является экстраординарной покровительственной мерой, направленной на поддержку специфических малочисленных, локальных групп населения, оказавшихся в особо трудных условиях. Использование применительно к малочисленным народам понятия «коренные» интерпретируется как указание на укорененность этих групп населения на территории нашей страны. Иными словами, указанные меры покровительственного права в отношении малочисленных, локальных групп населения, укорененных в других странах, но проживающих также и в России, например народов Синьдзяня, не применяются. Что касается вопросов доступа к ресурсам традиционного природопользования, то это вопрос регулирования вида хозяйственной деятельности, и регулироваться он должен применительно ко всему кругу субъектов этой деятельности. При этом, нужно подчеркнуть, что право гарантированного равного доступа к ресурсам традиционного природопользования необходимо для всех субъектов традиционного природопользования, а меры особой поддержки — только конкретным их группам.

6 Постановление КС РФ от 9 января 1998 г. № 1-П // СЗ РФ. 1998. № 3. Ст. 429; постановление КС РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П // СЗ РФ. 2000. № 25. Ст. 2728; Определение КС РФ от 27 июня 2000 г. № 92-О // СЗ РФ. 2000. № 29. Ст. 3117.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Исполнительные агентства Великобритании

Е. Н. Жукова

В 2004 г. административная реформа в Российской Федерации перешла в стадию практического воплощения тех теоретических наработок, которые были достигнуты в ходе ее подготовки. Этот год, как известно, ознаменовался «официальным» закреплением принципиально иного подхода к построению и организации исполнительной власти в РФ в виде триединства организационно и функционально обособленных органов исполнительной власти: «министерство — служба — агентство»1.

Сейчас уже ни для кого не секрет, что появлению структурной модели агентств в России предшествовал обширный и серьезный анализ зарубежного опыта, где подобный вид органа исполнительной власти «показывает в основном хорошие результаты и отвечает важным потребностям в надлежащем управле-нии»2. Например, в Великобритании, как показало проведенное Секретариатом премьер-министра по реформированию государственных услуг исследование, «создание исполнительных агентств не только способствовало улучшению качества оказания государственных ус-

Жукова Елена Николаевна — аспирантка отдела административного законодательства ИЗиСП.

1 Введена Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945).

2 См. об этом подробнее: Rob Laking «Agen-

cies Benefits and Risks», September 2002.

луг, но и сыграло важную роль в рамках всей программы реформирования и модернизации государственной структуры»3.

Справедливости ради следует заметить, что первые агентства как органы исполнительной власти отличные от министерств появились вовсе не в Великобритании. По данным ОЭСР4, первые полуавтономные агентства были созданы в Швеции в XVI—XVII вв. Впоследствии в 1870-х гг. национальные государственные агентства появились в Германии, а позже — во многих странах, таких как Франция, Нидерланды, Новая Зеландия, США, Канада, Голландия.

В Великобритании же первое агентство было создано только в 1988 г. На сегодняшний день там насчитывается порядка 130 исполнительных агентств (executive agencies), подведомственных министерствам, и около 1035 вневедомственных государственных органов (non-departmental public bodies), занятых в сфере оказания услуг населению, но при этом не относящихся ни к одному министерству.

Отправной точкой создания агентств в Великобритании принято счи-

3 Материалы исследования Oxford Policy Management Ltd в консорциуме с The Nicolaas Witsen Foundation и ФБК Консалтинг в рамках проекта DFID Административная реформа/реформа государственной службы в Российской Федерации CNTR 02 4324 «Практика взаимодействия министерств с исполнительными агентствами в Великобритании».

4 Rob Laking «Agencies Benefits and Risks», September 2002.

тать опубликование в феврале 1988 г. отчета сэра Робина Иббса (Robin Ibbs), занимавшего в то время пост советника премьер-министра по эффективности, и Кейт Дженкинс (Kate Jenkins). Проведенное Робином Иббсом и Кейт Дженкинс исследование выявило очень низкий уровень оказания государственных услуг, сопряженный с недостаточным вниманием к их оказанию со стороны государственной власти, несмотря на существующую востребованность данной сферы деятельности центрального правительства среди населения. Их отчет «Совершенствование управления в государственных структурах» выдвинул на первый план следующие недостатки, присущие организации исполнительной власти в Великобритании на тот момент:

государственные служащие высшего звена, занятые в сфере предоставления государственных услуг, обладали недостаточным уровнем знаний, опыта и управленческих навыков в отношении функций оказания услуг;

расходование бюджетных средств не обуславливалось необходимостью достижения какого-либо результата и наличием ответственности за достижение этого результата;

структура государственной службы была слишком громоздкой и многообразной для того, чтобы обеспечить эффективное управление ею как единой организацией.

Согласно материалам исследования Oxford Policy Management Ltd в консорциуме с The Nicolaas Witsen Foundation и ФБК Консалтинг «Практика взаимодействия министерств с исполнительными агентствами в Великобритании», «главная идея предлагаемого в отчете подхода состояла в необходимости переориентации систем и отношения к работе на то, чтобы основное внимание уделялось оказанию услуг и, как вытекающее из этого следствие, потребностям получате-

лей этих услуг»5. При этом в качестве наиболее оптимальной и соответствующей стоящим перед ней задачам формы организации предоставления государственных услуг была предложена модель «агентства», получившая к тому времени широкое распространение в других странах.

В своем отчете Иббс и Дженкинс определили эту модель как орган, имеющий установленную сферу деятельности и возглавляемый единоличным субъектом управления — руководителем агентства, несущим личную ответственность перед министром за результаты деятельности агентства. Министр отвечает за выделение необходимых для организации функционирования агентства ресурсов, а также за выработку, корректировку и выполнение стоящих перед агентством задач и целей. Руководитель агентства, в свою очередь, обладает делегированными полномочиями при принятии любых решений, касающихся организации его деятельности.

Итоговые выводы в этом отчете сводились к тому, что качественное изменение системы государственного управления, направленное на решение обозначенных проблем, требовало принципиально иного подхода к организации самой системы управления в сфере оказания государственных услуг. Так, в частности, в качестве основных рекомендаций было предложено:

для оказания государственных услуг создать агентства, подотчетные министерствам. Наделить создаваемые агентства максимальной

5 Материалы исследования Oxford Policy Management Ltd в консорциуме с The Nicolaas Witsen Foundation и ФБК Консалтинг в рамках проекта DFID Административная реформа|реформа государственной службы в Российской Федерации CNTR 02 4324 «Практика взаимодействия министерств с исполнительными агентствами в Великобритании».

управленческой самостоятельностью при принятии решений, касающихся их деятельности;

обеспечить обучение персонала (как на уровне центрального правительства, так и на уровне иных государственных органов) в целях повышения уровня знаний и опыта в отношении функций оказания услуг. Государственные служащие высшего звена должны были быть способны разрабатывать государственную политику и управлять агентствами максимально эффективно;

«запустить» специальный проект, направленный на воплощение предложенных изменений и рекомендаций в жизнь.

Предложенные Иббсом и Джен-кинс рекомендации в целом были одобрены центральным правительством, и в феврале 1988 г. представлена премьер-министром Парламенту в качестве концепции проекта «Следующие шаги».

В рамках реализации инициативы «Следующие шаги» первое агентство — «Автомобильная инспекция» (the Vehicle inspectorate) было создано уже в августе 1988 г. Вскоре за ним последовало создание целого ряда других агентств, и в течение последующих 15 лет было создано 127 исполнительных агентств, подведомственных тому или иному министерству. В настоящее время исполнительные агентства признаются ключевыми механизмами оказания государственных услуг в Великобритании.

Таким образом, исполнительные агентства в Великобритании представляют собой наиболее распространенный вид организации государственных органов, занятых в сфере оказания услуг. В общем виде агентства представляют собой исполнительные органы государственного управления, являющиеся частью центральной власти, обладающие правовым статусом, отличным от статуса традиционных вертикально интегрированных министерств, и располагающие определенной само-

стоятельностью (а в некоторых случаях и независимостью) от министерств, которым они подотчетны.

По размерам, масштабам деятельности и функциям исполнительные агентства Великобритании весьма разнородны. Численность персонала, занятого в сфере предоставления государственных услуг конкретным агентством, варьируется от 40 человек (например, Офис управления долгом — the Debt Management Office) до 90 тыс. человек (например, Центр по трудоустройству — Jobcentre Plus). Согласно приводимой статистике из 127 исполнительных агентств 49 заняты предоставлением услуг «внешним» потребителям (как населению, так и иным поставщикам услуг), 45 (в число которых входят преимущественно агентства Министерства обороны) оказывают услуги другим министерствам, 21 агентство является регулирующим органом и только 12 агентств в основном осуществляют исследовательскую работу6.

Основной функцией агентств как исполнительных органов центральной администрации является оказание государственных услуг. Исполнительные агентства обладают четко определенными полномочиями, а также обозначенными ключевыми целями деятельности.

Правовой статус исполнительных агентств, впрочем, как и любых иных исполнительных органов центральной администрации Великобритании, не закреплен в каком-либо едином кодифицированном нормативном акте, который определял бы порядок создания, реорганизации и ликвидации агентств, а также их компетенцию, организационную структуру и функции. Как верно отмечает И. Д. Тимошенко, «истори-

6 Report by the National Audit Office «The role of Executive Agencies», March 2003, Review by the Prime Minister's Office of Public Services Reform «Better government services. Executive agencies in the 21st century», July 2002.

чески сложилось положение, при котором эти вопросы регламентируются отдельными законодательными актами, актами делегированного законодательства и неписанным правом»7.

Повседневное руководство деятельностью исполнительного агентства осуществляет, как правило, руководитель агентства, который назначается на должность по результатам открытого конкурса на фиксированный срок.

Что касается финансирования деятельности исполнительных агентств, то здесь возможны два принципиально разных варианта:

1. Финансирование на условиях «безвозвратности». Данный способ предполагает безвозмездную передачу денежных средств с одобрения Казначейства. Подобный способ имеет один существенный недостаток — поскольку передача денежных средств обусловлена строгими правилами учета со стороны Казначейства, вариант сопряжен с возможным чрезмерным контролем со стороны финансирующего министерства.

2. «Самофинансирование» за счет сборов и платежей в том секторе услуг, регулирование которого осуществляет исполнительное агентство (инспектирование, лицензирование, выдача разрешений, сертификация и т. п.).

Следует отметить, что около 18 исполнительных агентств в Великобритании образовано в форме «торговых фондов», что позволяет им оперировать определенной финансовой свободой. Модель торгового фонда в большей степени предназначена для осуществления коммерческой деятельности, направленной на получение прибыли, в том числе от инвестирования денежных средств. К числу наиболее известных торговых фондов, в частности, относятся

7 Правительство, министерства и ведомства в зарубежных странах // Кол. авторов ИЗиСП. М., 1994. С. 63.

Патентное управление, Служба судебной экспертизы и Организация по ремонту военных баз.

Торговые фонды создаются и функционируют в соответствии с Государственным законом о торговле 1973 г. и не могут быть учреждены без предварительного одобрения Парламента.

Процедура создания органа исполнительной власти, занятого в сфере оказания государственных услуг, включает в себя несколько последовательных этапов.

Первый этап — это выбор той или иной институциональной модели для организации нового органа, призванного оказывать услуги от лица государства, при одновременном решении принципиального вопроса: «Существует ли необходимость выполнения определенной задачи именно государством». Ведь не секрет, что создание системы эффективного исполнения государственных функций, всецело обеспечивающей удовлетворение возрастающих потребностей и ожиданий потребителей государственных услуг, является на сегодняшний день приоритетной задачей большинства развитых современных государств.

Бесспорно, функции, которые имеют большой «общественный резонанс» и исключительную общественную значимость, а также функции, касающиеся вопросов обеспечения безопасности жизнедеятельности граждан, должны выполняться государственными органами. В то же время, как показывает практика, «имеется много областей, в которых участие частного сектора привело к улучшению качества оказания услуг»8.

8 Материалы исследования Oxford Policy Management Ltd в консорциуме с The Nicolaas Witsen Foundation и ФБК Консалтинг в рамках проекта DFID Административная реформа/реформа государственной службы в Российской Федерации CNTR 02 4324 «Практика взаимодействия министерств с исполнительными агентствами в Великобритании».

Чтобы идентифицировать «чисто» государственные функции (в целях определения возможности или необходимости создания нового агентства) министерства должны ответить на установленный круг вопросов, позволяющих определить значимость функции для населения и спрогнозировать ее поведение в условиях рыночной среды.

По итогам обсуждения, если будет принято решение о том, что та или иная услуга лучше всего будет оказываться именно государством, министерства переходят к рассмотрению вопроса о выборе модели организации того государственного органа, который будет оказывать эту услугу.

Непосредственно в материнском департаменте9 определением наиболее оптимальной модели органа, создаваемого для оказания государственных услуг, занимаются министр и старшие менеджеры. Согласно Обзору, подготовленному Секретариатом кабинета министров Великобритании10, изучение предварительных вариантов начинается с повторного анализа тех вопросов, которые используются для определения возможности или необходимости создания нового агентства. В этом случае в ходе анализа принимается решение о возможности передачи функции в «частный сектор» (приватизация услуги) или, в случае отсутствия такой возможности, предварительно определяется тип государственного органа, наиболее подходящий для оказания подобного рода услуг. Впоследствии проводится более детальный системный анализ (landscape review) всех агентов и партнеров, посредством которых материнский депар-

9 Здесь и далее под материнским департаментом мы понимаем соответствующее министерство, отвечающее за ту сферу деятельности, в которой будет функционировать, оказывать услуги вновь создаваемый орган.

10 Revised guidance: Creation, Review and

Dissolution of Executive Agencies. April, 2004.

тамент достигает своих задач и целей, и бизнес-анализ, позволяющие в комплексе выявить наиболее приемлемые формы организации нового государственного органа.

Определяющими факторами при принятии решения о типе создаваемого государственного органа являются уровень и степень необходимого участия со стороны материнского департамента. В тех случаях, когда функция или услуги имеют политически чувствительный характер и в повседневной деятельности планируемого к созданию нового государственного органа требуется неизбежное участие материнского департамента или министра, такая модель, как «агентство», как правило, не используется.

В том случае если на уровне материнского департамента будет принято решение о том, что «агентство» является наиболее подходящей для оказания услуг формой организации исполнительного органа, министр должен представить обоснованное предложение о его создании в Кабинет министров Великобритании и Казначейство.

Создание агентства в Великобритании сопровождается подписанием рамочного соглашения.

Рамочное соглашение представляет собой документ, в котором закрепляются основные элементы политики и ресурсов, которыми будет располагать созданное агентство, объем делегированных агентству полномочий, соответствующие обязанности руководителя агентства, команды по расходованию казначейских средств и министра, а также взаимоотношения агентства с материнским департаментом и иными министерствами, агентствами и организациями. Кроме того, в рамочном соглашении описываются задачи, функции и главные направления деятельности созданного государственного органа, а также мероприятия, проводимые агентством в рамках оценки эффективности его деятельности.

Следует отметить, что единого для всех агентств «модельного» рамочного соглашения не существует. Содержательное наполнение подобного документа различается в зависимости от типа агентства и, соответственно, его полномочий. Тем не менее в целях выработки единообразного подхода к подготовке подобного рода документов Секретариатом кабинета министров разработано Общее руководство по составлению рамочного соглашения11. Общее руководство содержит наиболее принципиальные моменты, которые в обязательном порядке должны найти свое отражение в подписываемом соглашении.

В качестве альтернативного варианта организации начала деятельности исполнительного агентства возможно подписание так называемого «ведомственного рамочного соглашения» — документа, регламентирующего вопросы функционирования не только конкретного создаваемого агентства, но и самого материнского департамента, а также иных агентств, подведомственных данному министерству.

Каждое агентство, кроме рамочного соглашения, разрабатывает «корпоративный план» (Corporate Plan) и «бизнес-план» (Business Plan). В корпоративном плане описываются среднесрочные задачи агентства, а также будущая стратегия агентства на ближайшие три года по достижению указанных задач. В свою очередь, бизнес-план агентства позволяет ознакомиться с краткосрочными целями и задачами агентства (на ближайший год), а также с планируемой стратегией по их достижению.

Корпоративный план должен быть одобрен материнским департаментом и опубликован в сети Интернет на сайте агентства.

11 Guidance on framework documents by the Cabinet Office, December 2002, with minor revisions April 2004 and hyperlinks updated January 2005.

Теоретически взаимоотношения правительства и органов, осуществляющих исполнительную власть, таковы, что правительство устанавливает политику в порученных ему сферах влияния, а исполнительные органы ее реализуют. В действительности министры и Парламент устанавливают цели регулирования, а исполнительные органы разрабатывают политику, механизмы ее реализации и способы достижения поставленных целей. Поэтому созданному агентству необходимы четкие цели.

Начало непосредственной работы вновь созданного агентства в Великобритании сопровождается подписанием собственного соглашения об оказании государственных услуг, содержащего основные задачи и ключевые цели деятельности агентства. Отметим, что к каждому подписываемому соглашению также прилагается техническая записка, в которой указываются методы оценки выполнения задач и достижения установленных целей.

На сегодняшний день в Великобритании соглашение об оказании государственных услуг является одним из базисных документов, на основе которого осуществляется оценка выполнения поставленных перед соответствующим агентством задач. Как справедливо отмечает В. Шути-лин, «формулирование ключевых целей агентства — важный управленческий инструмент, способствующий повышению качества оказываемых агентством услуг». И далее, «правильно сформулированные цели помогают как вышестоящей инстанции, Парламенту, так и общественности оценить деятельность агентства с точки зрения показателей результативности»12.

Признавая значимость постановки правильных целей и задач созда-

12 Шутилин В. Формулирование ключевых целей «исполнительных агентств». Обзор выложен на сайте по адресу: http:// iopp.ru.

ваемого агентства, Казначейство совместно с Секретариатом кабинета министров и Национальным ревизионным управлением выпустило Руководство по постановке основных задач для исполнительных агентств13. Согласно данному документу количество основных целей не должно превышать 5—10.

В основе формулирования ключевых целей наряду с принципом соответствия устанавливаемых целей агентства его основным функциям лежат следующие принципы:

1. Каждая цель должна быть конкретизирована определенным критерием — так называемым показателем результативности (performance measurement), объективно отражающим эффективность деятельности агентства.

В Великобритании на сегодняшний день существует несколько методик, содержащих определенные требования к установлению показателей результативности функционирования того или иного агентства. Среди основных и показательных можно выделить такие требования, как измеримость, достижимость, определяемость (т. е. данные должны легко собираться, а сам показатель должен быть легок в использовании).

2. Каждая цель агентства должна соответствовать общим целям материнского департамента.

В ходе создания агентства материнский департамент должен решить, в какой степени деятельность агентства будет способствовать достижению собственных целей министерства.

3. Каждая цель должна быть установлена с учетом мнения населения.

Поскольку основной задачей создаваемых агентств так или иначе является удовлетворение потребностей населения в определенных услугах, в связи с чем деятельность

13 Setting Key Targets for Executive Agencies: A Guide. November, 2003.

агентств в целом определяет восприятие и степень доверия народа к государственным структурам, учет общественного мнения играет важную роль в организации эффективного функционирования исполнительных агентств.

Ответственность агентств перед министерствами за выполнение конкретных задач сопровождается наделением их полномочиями, позволяющими эффективно достигать результаты. Наделяя агентства конкретными полномочиями, предполагается, что они сумеют наилучшим образом сочетать человеческие и финансовые ресурсы для удовлетворения потребностей выполняемой ими работы и тем самым улучшить качество оказываемых услуг как внутренним, так и внешним клиен-там14. Объем полномочий, передаваемых материнским департаментом агентству, не является строго установленным и в полной мере зависит от размера, масштаба деятельности и функций создаваемого исполнительного агентства.

В целом следует сказать, что повседневная деятельность агентств в Великобритании тщательно анализируется вышестоящими государственными органами. Основным мотивом подобного пристального внимания является, повторимся, целевая направленность политики британского правительства на достижение более эффективной работы органов исполнительной власти, позволяющей в полной мере удовлетворять возрастающие потребности населения. И стоит отметить, что британское правительство планомерно и последовательно решает вопросы улучшения системы оказания государственных услуг.

Так, в 1991 г. была принята Хартия граждан — 10-летняя программа, предусматривающая разработ-

14 Review by the Prime Minister's Office of Public Services Reform «Better government services. Executive agencies in the 21st century», July 2002.

ку и закрепление четких стандартов государственных услуг, позволяющих гарантировать всем гражданам и организациям равные права на получение государственных услуг установленного качества, а также меры по улучшению организации и повышению качества оказываемых услуг15.

Этот программный документ установил шесть основных принципов деятельности государственных органов, занятых в сфере оказания услуг населению, а также обязательства британского правительства в данной области, среди которых: установление четких стандартов государственных услуг, постоянное повышение уровня удовлетворенности потребителей качеством и количеством услуг, предоставление консультаций населению и возможность выбора услуг и т. п.

На основе Хартии граждан соответствующими «отраслевыми» министерствами были разработаны 40 хартий, закрепивших стандарты государственных услуг в конкретных сферах деятельности (социальное обеспечение, здравоохранение, образование, трудоустройство и т. п.).

Кроме того, в Великобритании была разработана так называемая «Схема Сертификации Марки Хартии» (Charter Mark Award Scheme), используемая в качестве, как показала практика, эффективной меры поощрения наилучших результатов, достигнутых в сфере оказания государственных услуг, а также стимулирования и повышения ответственности государственных органов за качественное удовлетворение нужд населения.

Общенациональная премия «Знак Хартии», утвержденная Кабинетом министров в 1992 г., является видом

15 Горбунов И., Колобова В. Закон о призраке коммунизма // Известия. 2003. № 40. С. 1—2; Управление без бюрократов: пять стратегий обновления государства. Пер с англ. / Общ. ред. Л. И. Лопатникова. М., 2001. С. 72—78, 306—309.

вознаграждения общественных служб16.

Любой государственный орган, чья деятельность непосредственно связана с приемом населения и оказанием государственных услуг, может выставить свою кандидатуру в Отдел Марки Хартии (Charter Mark Unit) Секретариата кабинета министров, который занимается вопросами присуждения данной награды. Премия присуждается на конкурсной основе. Оценка администраций кандидатов осуществляется по результатам их работы по 10 основным критериям, среди которых: хорошо разработанные стандарты; открытая и полная информация; возможность выбора, доступность и полезность услуг; право на апелляцию при их плохом качестве; уважение прав граждан; эффективное использование ресурсов; введение инноваций; совместная работа с провайдерами услуг; обратная связь с населением; степень удовлетворенности потребителей услуг17.

Как отмечает Джеффри Садлер, за последние несколько лет популярность премии значительно выросла. Если в 1992 г. на конкурс поступило 296 заявок, а количество полученных наград составило 36, то в 1998 г. число участников достигло 1202, а дипломов — 514. Для тех же, кто не прошел конкурс, проводятся семинары, позволяющие выявить слабые стороны в их деятельности и наметить пути улучшения качества оказываемых услуг. Считается, что не менее 80% участников этих семинаров впоследствии принимают меры для улучшения работы своих учреждений.

16 См. об этом подробнее: Distributed Public Governance — Agencies, Authorities and other Government Bodies // OECD Publishing, November, 2002.

17 Садлер. Дж. Повышение качества государственных услуг: опыт Великобритании / / Международный журнал «Проблемы теории и практики управления». 2000. № 3. С. 52—55.

В целом, по мнению Джеффри Садлера, Хартия граждан способствовала лучшему пониманию населением своих прав при получении государственных услуг, а также создала предпосылки для изменения психологии и культуры самих госслужащих.

В дополнение в марте 1999 г. в результате анализа результатов работы исполнительных агентств была опубликована Белая книга «Модернизация правительства». Данный документ представляет собой долговременную программу реформирования государственного управления, направленную на внедрение

конкурентных методов в производстве и предоставлении государственных услуг.

В заключение можно отметить, что с момента образования в Великобритании первого исполнительного агентства подобная модель осуществления исполнительной власти не только доказала свою жизнеспособность и успешность, но и в целом способствовала трансформации способа предоставления государственных услуг населению Великобритании в целях удовлетворения растущих ожиданий потребителей и желания правительства достичь политических целей.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА

Юридические лица в сфере публичного и частного права

20 мая 2009 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации прошла ежегодная конференция молодых ученых, аспирантов и соискателей на тему «Юридические лица в сфере публичного и частного права».

В конференции приняли участие более 70 аспирантов, соискателей и молодых ученых, а также руководители и научные сотрудники Института.

Открыл конференцию первый заместитель директора ИЗиСП доктор юридических наук, профессор Ю. А. Тихомиров. Он отметил, что современная юридическая наука приобретает узкоспециализированный характер. Деление права на публичное и частное, свойственное континентальной правовой системе, в настоящее время все больше заимствуется странами других правовых систем.

Вместе с тем имеет место и другая тенденция — постепенное стирание грани между публичным и частным правом. Одной из причин этого процесса стала недостаточная определенность основных признаков понятия юридического лица. В частном праве это понятие является устоявшимся, и его признаки устанавливаются Гражданским кодексом РФ. Труднее обстоит дело с определением юридического лица в публичном праве, зачастую исследователи выделяют до 10—11 его признаков. Кроме того, юридическое лицо как публично-властный орган появляется и в частном праве.

Существующая на сегодняшний день строгая классификация отрас-

лей права должна быть скорректирована. Так, возможно выделение «классических» отраслей и «новых», стоящих на стыке публичного и частного права.

По тематике конференции было представлено 42 текста выступлений и тезисов, по которым развернулась оживленная дискуссия.

Н. Г. Удальцова посвятила свое выступление необходимости введения в гражданское право категории «юридическое лицо публичного права».

Это мнение было поддержано М. А. Леденевой, отметившей, что участие публично-правовых образований в гражданских отношениях вызывает большое количество проблем на практике.

Вопросы оформления статуса публичных юридических лиц путем принятия федеральных законов затронула Ю. В. Миносьянц. По ее мнению, реформирование системы юридических лиц, в том числе юридических лиц публичного права, является одним из наиболее актуальных вопросов развития законодательства о юридических лицах.

Ю. В. Маслов подчеркнул, что до сих пор остается открытым вопрос о возможности Федерального Собрания учреждать организации, которые бы наделялись полномочиями юридического лица, посредством издания федерального закона.

С. Б. Нанба коснулась статуса муниципальных образований как юридических лиц, проблем соотношения гражданского и конституционного законодательства с точки зрения статуса муниципального образования как юридического лица. Граж-

данское законодательство не относит муниципальные образования к юридическим лицам, лишь распространяя на них правила, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством.

П. С. Гвоздев остановился на природе государственной корпорации как юридического лица публичного права. Он отметил, что форма государственной корпорации является радикальным переводом государственной собственности в негосударственный сектор при минимальных финансовых выгодах для государства и при повышенном риске бесконтрольного использования и увода активов.

Н. Е. Коломеец затронула вопрос о собственности на имущество юридических лиц публичного права, их ответственности по своим обязательствам, подчеркнув отсутствие общих механизмов правового регулирования государственных корпораций, влияния учредителя на деятельность государственной корпорации, статус принадлежащего им имущества характеризуется неопределенностью.

О. В. Мазова остановилась на вопросе юридической ответственности избирательных комиссий. На практике они не всегда отвечают своему назначению, становятся все менее самостоятельными. В связи с этим требуется обеспечение независимости и беспристрастности избирательных органов и надлежащего судебного контроля за их деятельностью.

М. А. Мещерякова подчеркнула, что юридические лица могут выступать как субъектами, так и объектами межрегиональных отношений в сфере социально-экономического развития. Значительную роль могут сыграть специализированные органы исполнительной власти субъектов РФ, занимающиеся вопросами межрегионального сотрудничества. На них могла бы быть возложена разработка мер по повышению эффективности привлечения предпри-

ятий к межрегиональному сотрудничеству, а также по координации деятельности прочих отраслевых органов субъектов Российской Федерации.

Н. А. Любутов остановился на проблеме негосударственных объединений как особых коллективных субъектов конституционного права. Им отмечается, что признаки негосударственного объединения можно логически вывести из содержания ст. 30 Конституции РФ, гарантирующей каждому право на объединение: 1) добровольность; 2) наличие общих целей и интересов; 3) личный характер участия членов (участников) в деятельности объединения; 4) негосударственный характер объединения; 5) организационное единство.

В своем выступлении К. С. Карту-нова подчеркнула, что в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, подготовленной Советом при Президенте РФ, указано на отсутствие необходимости выделения в российском праве понятия юридического лица публичного права, так как данная категория не соответствует российскому правопорядку и правовой системе. Признана «полезность» категории юридического лица публичного права «с точки зрения упорядочения реализации участия в гражданских правоотношениях публично-правовых образований и их органов». При этом подчеркивается, что в перспективе органы публичной власти «не должны признаваться юридическими лицами частного права». Необходимые хозяйственные функции, по мнению разработчиков Концепции, «могут и должны нести их соответствующие подразделения (управления делами, финансово-хозяйственные отделы), которые в этих целях должны приобретать гражданско-правовой статус юридических лиц — государственных или муниципальных учреждений».

Это предложение весьма сомнительно ввиду отсутствия убедитель-

ной правовой аргументации данной позиции и правовых критериев, в соответствии с которыми юридически было бы возможно наделять отдельные подразделения органа государственной власти, являющиеся его структурными единицами (составными элементами), статусом юридических лиц частного права, в то время как сами органы данным статусом не будут обладать.

М. В. Забелина отметила, что до настоящего времени в России принадлежность тех или иных местностей субъекту федерации зачастую подтверждается ссылками на подзаконные акты советского времени. Рамочное конституционное регулирование вопросов установления и изменения границ субъектов Российской Федерации, отсутствие базового федерального закона приводит к одностороннему правовому регулированию отношений, которое становится предпосылкой множественных противоречий и территориальных споров между субъектами Федерации.

Д. И. Махник говорил о необходимости демократизации современной партийной системы и создания более широких возможностей для представления в органах власти (в первую очередь — в законодательных) интересов различных слоев и групп населения.

Наделение политической партии статусом юридического лица, вследствие чего она приобретает полный объем правосубъектности, необходимо, помимо прочего, для материального обеспечения ее деятельности, для достижения ее основных целей и задач, устанавливаемых в уставе и программе. Вопрос о минимальной численности членов политической партии, а также иные требования, предъявляемые к ее созданию и функционированию, носят в большей степени политический характер, а не правовой. Россия остается среди немногих современных демократических государств, конституции которых не включают положений о политических партиях.

А. В. Коркунов отметил, что участие субъектов гражданского права в процессе оказания публичных услуг влечет за собой возникновение в составе правового статуса определенных публично-правовых элементов, сущность которых определяется как организационно-правовой формой этих субъектов, так и характером оказываемой публичной услуги. Публичные по своей сути функции осуществляются не органами публичной власти, а юридическими лицами, которые в той или иной мере являются участниками частноправовых отношений. В связи с этим возникает вопрос — насколько изменяется правовой статус юридических лиц, как только они начинают осуществлять эти функции, т. е. в той или иной мере становятся участниками публично-правовых отношений.

Д. И. Парамонов отметил, что юридические лица в налоговом праве выступают в нескольких качествах: как налогоплательщики, как налоговые агенты и сборщики налогов. Кроме того, налоговые органы также являются юридическими лицами. При этом необходимо различать налоговый статус юридического лица и его публичный (государственный) статус. С точки зрения налогового законодательства организация-налогоплательщик может не иметь статуса юридического лица. Для того чтобы получить такой статус, организации необходимо иметь в обладании объект налогообложения. К таким организациям, например, относятся филиалы и представительства иностранных компаний, не имеющие статуса юридического лица по законодательству этих государств и осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации.

О. Б. Жаринова пояснила, что все правоотношения, возникающие в рамках инвестиционного налогового кредита (ИНК), регулируются публично-правовыми нормами. В данном случае приоритет публичных

норм и интересов над частными очевиден. Налоговые договорные отношения, формализованные в виде налоговых договоров, не могут рассматриваться ни как сугубо публичные, ни как сугубо частные. Ответственность сторон за нарушения условий договора о предоставлении ИНК в НК РФ не установлена. Очевидность наличия частноправовых и публичных норм в правоотношениях по ИНК противоречит общему устою налоговых правоотношений, однако, по ее мнению, их разумное соотношение и использование служит достижению баланса интересов субъектов.

Д. В. Морозов считает, что принятое в области антимонопольного законодательства понятие «хозяйствующего субъекта» не выделяет особо юридических лиц, что не позволяет определить требуемые особенности правового статуса и их влияние на правоотношения.

Л. П. Крехалева проанализировала природу акционерных соглашений, определив предмет соглашения, связи между его субъектами. На примере американского и английского права было показано, что акционерные соглашения могут заключаться как между действующими, так и между будущими акционерами (инвесторами или кредиторами общества). В условиях затрудненной конвертации долгов в акции и в связи с определенными сложностями периода вхождения в бизнес новых участников, что имеет место в России, допущение подобных соглашений может способствовать защите интересов кредиторов, поскольку послужит инструментом контроля над расходованием вложенных ими денежных средств.

А. Я. Ганижев выступил на тему о сущности юридического лица в аспекте признания решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества сделкой. Вопрос о правовой природе не только решения общего собрания акционеров (участников), но и вообще о

правовой природе актов органов юридических лиц еще не разрешен окончательно ни в законодательстве, ни в доктрине, ни в судебной практике.

Выступление А. С. Прокофьева было посвящено историческому экскурсу — развитию понятия «цессии» в основных зарубежных правовых системах.

Ю. И. Доронин в своем выступлении коснулся понятия договора о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ. Самое совершенное корпоративное законодательство не может заменить участникам оборота договорного инструментария. Наивысшего развития институт акционерных соглашений достиг в странах с развитым правопорядком и давними традициями корпоративного управления. До недавнего времени в российском законодательстве отсутствовало специальное регулирование, посвященное таким соглашениям. Появление рассматриваемого правового института в законодательстве обнадеживает и готовит почву для дальнейших исследований.

Я. В. Бродневская отметила, что институт уголовной ответственности юридических лиц существует в законодательстве ряда стран. Признание юридического лица субъектом преступления по российскому законодательству соответствовало бы международной тенденции расширения круга лиц, привлекаемых к наиболее строгому виду юридической ответственности, способствовало бы повышению эффективности уголовного наказания, являлось бы одним из средств борьбы с коррупцией и важным средством предупреждения правонарушений.

С этим не согласилась Е. В. Яма-шева, высказав мнение, что в настоящее время введение уголовной ответственности юридических лиц преждевременно, поскольку, как показала практика, криминализация ряда правонарушений оказалась неэффективной. Возможности

уголовного закона и соответственно уголовно-правовых средств воздействия на преступность ограниченны, поскольку их применение не устраняет причин и условий совершения преступлений.

Аналогичной точки зрения придерживается и М. В. Новожилова. Интерес к усилению ответственности организаций за совершенные преступные деяния не ослабевает. Речь следует вести о применении к юридическим лицам мер уголовно-правового характера, а не о полноценной уголовной ответственности.

Ю. С. Гамзин затронул тему права на информацию участников хозяйственных обществ (корпораций). По его мнению, имеются основания для выделения специфического вида информации — корпоративной.

Выступление Е. С. Басмановой

было посвящено практическим аспектам приобретения прав на интернет-сайты юридическим лицом.

Е. А. Воробьева говорила о правовой природе согласия антимонопольного органа на совершение сделки юридическим лицом. Для поддержания экономической и правоприменительной стабильности необходимо внести изменения в законодательство об акционерных обществах, устанавливающие согласованность с применением антимонопольного законодательства и положения о возможном уведомлении продавца акций о полученном согласии антимонопольного органа на сделку.

И. Я. Белицкая посвятила свое выступление публично-правовым и частноправовым аспектам регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

В. А. Титченков сделал акцент на правовой статус юридического лица как субъекта трудового правоотношения при переводе работника на другую работу.

П. А. Рогожина подняла некоторые вопросы наследования российс-

кими и иностранными юридическими лицами. В частности, она отметила следующее: юридические лица, в том числе и иностранные, могут призываться к наследованию только по завещанию. На них распространяются общие нормы о наследовании. Однако особенности правового статуса юридических лиц, обусловленные многообразием форм, внутренней структурой, возможностью их реорганизации, способностью иметь в собственности наследуемое имущество, в том числе и недвижимое, позволяет говорить о необходимости дальнейшего изучения и более детального правового регулирования вопросов наследования юридическими лицами.

М. Р. Парцвания говорил о проблемах правовой квалификации сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности юридических лиц.

Е. В. Пантин остановился на проблемах использования юридическими лицами земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения.

А. М. Федосеева отметила, что проводить инициативную экологическую политику предприятия заставляет общая экологизация бизнеса в развитых странах и необходимость заботиться о своем имидже, в первую очередь перед западными партнерами. Экологическая ответственность повышает конкурентоспособность предприятий. При этом, преследуя частные интересы при реализации своей экологической политики, предприятия способны внести свою немаловажную лепту в общегосударственное дело охраны окружающей среды и, следовательно, способствовать удовлетворению публичных интересов.

Правовой статус организаций, оказывающих услуги по выполнению кадастровых работ, затронул в своем выступлении А. П. Воронов. Правовой статус юридических лиц, осуществляющих деятельность в области осуществления кадастро-

вых услуг, определятся как нормами частного права, относительно выбора организационно-правовой формы лица, так и нормами публичного права, регулирующего участие кадастрового инженера, в качестве работника юридического лица, в процессе формирования земельных участков. При этом в данном случае нормы публичного права определяют особенности правого статуса организации, осуществляющей коммерческую деятельность в области оказания кадастровых услуг.

Данная точка зрения была поддержана Е. И. Ивановой.

По мнению Э. Н. Мухиной, правовой статус юридических лиц как субъектов использования и охраны подземных вод многогранен, поскольку регулируется нормами и природоохранного, и природоресур-сного законодательства. Юридические лица в сфере использования и охраны подземных вод лишены самостоятельности, свойственной им как участникам гражданско-правовых отношений. Это обусловлено публично-правовым характером природоресурсных отношений, в частности по использованию и охране подземных вод.

Одним из острых вопросов является предоставление земельных участков для строительства. По мнению И. И. Гордиенко, в законодательстве не уделено достаточного внимания требованиям к юридическим лицам, которые непосредственно могут стать приобретателями земельных участков для строительства.

Оживленную дискуссию вызвали выступления участников конференции, связанные с деятельностью юридических лиц в различных сферах хозяйственной деятельности.

В. В. Рассохин рассмотрел деятельность органов страхового надзора как юридических лиц. Анализ положений действующего законодательства позволяет сделать вывод: страховой надзор в России осуществляется как непосредственно самим органом страхового надзора —

Федеральной службой страхового надзора, так и его территориальными органами — Инспекциями. Последние, в свою очередь, находятся в непосредственном подчинении ФССН. Самостоятельность самих территориальных органов в данных положениях не определена. Для разрешения этого вопроса законодателю необходимо внести в законодательство разъяснение, позволяющее четко определить место территориального органа ФССН в системе страхового надзора.

Рассуждая о медицинских учреждениях в сфере публичного и частного права, Н. Ш. Хзанян рассмотрел особенности их специальной правоспособности. Он отметил, что четкое определение прав, обязанностей и ответственности медицинских учреждений как в сфере публичного права, так и в сфере частного права не только позволит оптимизировать их финансово-экономическое и материально-техническое обеспечение, но и значительно повысит их роль в медицинской жизнедеятельности общества в сфере медицины.

Продолжая дискуссию о проблемах здравоохранения и образования, Е. О. Тихонова указала на возможность достижения положительного эффекта в указанных областях путем создания саморегулируемых организаций. Это позволило бы закрепить механизм организации медицинской помощи, разработать систему эффективного лекарственного обеспечения, разработать стандарты качества оказания медицинской помощи, а также решить проблемы введения единых образовательных стандартов, повышения социальной ответственности работников образования, создания целостной образовательной системы.

С. Р. Шакирова подняла вопрос о правовом статусе организаций, финансирующих исследовательскую деятельность в России. Главным образом к ним относятся государственные некоммерческие организации (фонды, академии наук, ассо-

циации, научные центры и институты), деятельность которых направлена на развитие фундаментальных направлений науки. Наряду с государственными организациями в качестве источников финансирования научной деятельности выступают коммерческие организации, заинтересованные прежде всего в практическом применении результатов исследований. При этом разница в правовом статусе этих организаций на настоящий момент законодательно не установлена.

В. М. Смирнова рассмотрела театр как субъект авторского права на театрально-зрелищные произведения. Юридические лица-театры могут быть обладателями авторских прав на произведение, но только производных, связанных с их переходом от создателя к юридическому лицу, вследствие выполнения служебных обязанностей. В законодательстве необходимо внести критерии искажения воспроизведения, определить круг заинтересованных лиц (в случае смерти автора), при которых они могут предъявлять

претензии, инициировать судебные разбирательства в отношении переработанных произведений. Необходимо пересмотреть положения, касающиеся ответственности автора театрально-зрелищного представления, в случае его недобросовестности при выполнении авторского договора заказа. На практике риски театров велики, когда дата премьеры театрально-зрелищного представления уже назначена и предоставление дополнительного льготного срока автору (для завершения создания произведения) может повлечь срыв показа.

И. А. Ковалев,

младший научный сотрудник

ИЗиСП;

М. А. Мещерякова, младший научный сотрудник

ИЗиСП;

С. Б. Нанба, младший научный сотрудник

ИЗиСП;

Ю. И. Шуплецова, кандидат юридических наук, зав. отделом ИЗиСП

РЕЦЕНЗИИ

□

Гражданский и арбитражный процесс: теория и практика*

В сборнике представлены работы ведущих специалистов по весьма актуальным теоретическим и практическим проблемам применения процессуального законодательства, встречающимся в практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции, а также теоретические аспекты, имеющие существенное значение для совершенствования регулируемой сферы общественных отношений. Книга будет интересна судьям арбитражных судов, судов общей юрисдикции, должностным лицам органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, практикующим юристам предприятий различных форм собственности, научным работникам и студентам юридических вузов.

Мнения авторов зачастую носят дискуссионный, даже спорный характер, вызывая еще больший интерес, так как некоторые вопросы неоднозначно решаются в правоприменительной практике. Сборник актуален и тем, что на книжном рынке достаточно давно не появлялся материал, вызывающий интерес юристов разных уровней подготовки, собранный в одной книге. Представлены различные аспекты: от концепции развития судебного права, вопросов реализации судебной власти до исследования отдельных процессуальных институтов.

Исследования авторов во многом определяют ориентиры и перспективы развития процессуального законодательства, а также способствуют реализации федеральной целевой программы

*Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л. Ф. Лес-ницкой, М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. — 512 с.

«Развитие судебной системы России на 2007—2011гг.», утвержденной постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583, которая направлена на повышение эффективности судебной власти, обеспечение доступности открытости и прозрачности правосудия для общества, обеспечение независимости судей, совершенствование соответствующей отрасли права.

Так, значительный интерес вызывает статья д.ю.н., профессора В. В. Скитови-ча, который развивает идею судебного права, выдвинутую еще в начале XX в. В. А. Рязановским и воспроизводим ую в дальнейшем советскими авторами М. С. Строговичем, В. М. Савицким (с. 5).

В связи с усложнением правовой жизни российского общества все больше актуализируется потребность в унификации юридических процедур.

Процессуальные инструменты воплощаются в рамках такой сферы государственной деятельности, как правосудие. Гражданское и уголовное виды судопроизводства соединяются в единой отрасли государственной деятельности — правосудии.

Общим является и предмет правового регулирования юридических процессов, и общность элементов процедур при их сравнении. Процессы сближаются предметом правового регулирования — общественными отношениями, возникающими в рамках осуществления правосудия. Во всех юридических процессах деятельность протекает в определенных и при этом во многом схожих процессуальных формах, регулируется схожими процессуально-правовыми средствами.

Необходима унификация юридического процесса, причем она, как верно отмечает В. В. Скитович, должна осуще-

ствляться при дальнейшей специализации и дифференциации различных отраслей процессуального права. Это позволит решать основные проблемы процессуального права: обеспечение доступности правосудия, единство правоприменительной практики, разграничение подведомственности дел и др.

Практический интерес вызывает статья М. А. Рожковой о правовой природе соглашения, заключаемого по делам, возникающим из публичных правоотношений в порядке ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Автор акцентирует внимание на то, что не верно отождествлять мировое соглашение и соглашение, заключаемое по делам, возникающим из публичных правоотношений (с. 289). Мировое соглашение — это один из видов гражданско-правовой сделки, направленной на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей субъектов гражданского оборота. Субъектами мирового соглашения могут выступать лишь юридически равные субъекты — граждане, юридические лица, когда они являются участниками гражданско-правовых отношений. В то время как соглашение, указанное в ст. 190 АПК РФ, может заключаться, когда спор возник в публичной сфере, а субъекты связаны отношениями власть-подчинение. Следует согласиться с автором в том, что отсутствует четкий механизм проведения примирительных процедур по спорам, возникающим из публичных правоотношений, что затрудняет применение на практике ст. 190 АПК РФ.

М. А. Рожкова верно определяет вопросы, которые стоят перед правоприменительными органами при применении указанной нормы. Основной вопрос — есть у государственного и иного органа полномочия на заключение соглашения? Автор справедливо приходит к выводу, что органы государственной власти вправе заключать соглашения по спорам, возникающим из публичных правоотношений, так как такое право напрямую закреплено в АПК и может быть ограничено случаями прямого указания в законе, и, следовательно, арбитражные суды не должны отказывать публичным орга-

нам в утверждении соглашения в порядке ст. 190 АПК РФ по причине отсутствия в положении о соответствующем государственном органе полномочий об этом органе.

Автор приходит к выводу, что соглашение по спорам, возникающим из публичных правоотношений, не может являться гражданско-правовой сделкой, стороны не вправе изменить обязательное указание в законе, например налоговые органы не в праве снизить размер штрафных санкций, порядок расчета которых закреплен в НК РФ; его утверждение зачастую не будет основанием для прекращения производства по делу. М. А. Рожкова подтверждает свои выводы примерами судебной практики (с. 299—311).

Профессор Н. И. Клейн рассматривает очень важную для становления стабильных экономических отношений проблему о порядке рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами.

В условиях развивающейся экономики, в целях обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), возросла роль антимонопольных органов. Автор отмечает, что антимонопольный орган не рассматривает по существу и не принимает решение по делу как суд, а устанавливает, был ли нарушен определенный порядок, обеспечивающий конкуренцию, не было ли факта злоупотребления доминирующим положением субъекта хозяйственной деятельности и ущемления их прав и законных интересов. В результате антимонопольный орган принимает акт, направленный на защиту конкуренции, пресечение злоупотребления доминирующим положением, другими словами — на обеспечение соблюдения определенного публичного порядка, а также выступает средством защиты имуществен-

ных прав хозяйствующих субъектов и граждан (с. 420).

Н. И. Клейн верно отмечает необходимость различать судебный и административный порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Так, при рассмотрении дел антимонопольным органом не применяется принцип диспо-зитивности. Антимонопольный орган вправе, а в определенных случаях обязан возбуждать дело. Антимонопольный орган не связан доводами лиц, участвующих в деле, не прекращает производство по делу при отказе заявителя от своих требований. Специфический порядок сбора доказательств — изучение конкурентной среды и др.

Некоторые доводы этого автора вызывают сомнения. Так, на странице 424 в качестве одного из преимуществ процедуры рассмотрения дела антимонопольным органом называется меньший срок рассмотрения дела, чем в суде. Согласно ч. 1 ст. 44 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления, а в случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган вправе продлить срок на два месяца. Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается органом в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев (ч. 1 ст. 45 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Тогда как арбитражный суд в течение пяти дней с даты поступления заявления выносит определение о принятии дела к производству (ст. 127 АПК РФ).

По общему правилу подготовка дела в арбитражном суде должна быть завершена в течение двух месяцев с даты поступления дела в арбитражный суд (ст. 134 АПК РФ), а судебное разбирательство должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и решение принято в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения суда о назначении дела к судебному разбирательству (ст. 152 АПК РФ).

Таким образом, сроки разрешения спора арбитражным судом не превышают сроков рассмотрения дела комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, согласно ст. 52 Федерального закона «О защите конкуренции», решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу. То есть в конечном итоге заинтересованные лица обращаются за защитой своих прав в судебные органы.

В сборнике также подняты многие актуальные вопросы международной подсудности исков о правах на недвижимость (Н. Г. Елисеев); обеспечения доказательств и судебного поручения в арбитражном суде (И. В. Решетникова); обеспечения иска (Т. В. Жукова, М. А. Козлов); проблемы пересмотра судебных постановлений в суде общей юрисдикции (Л. Ф. Лесницкая); кассационного обжалования решения лицами, не участвующими в деле (А. Р. Султанов); принудительного исполнения судебных актов различных мировых систем (В. В. Ярков).

С. К. Струнков,

директор правового департамента ЗАО «Нефтяная компания Руснефтехим», кандидат юридических наук, доцент

НОВЫЕ КНИГИ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Галиновская Е. А. Теоретические и методологические проблемы земельных правоотношений: монография. — М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2009. — 320 с.

В основу работы положен анализ различных взглядов на категорию земельного правоотношения и систему общественных земельных отношений, регулируемых правом. В результате исследования делаются выводы о понятии, составе и классификации земельных правовых отношений. Одна из причин обращения к теме связана с поиском теоретических подходов к решению актуальных проблем правового воздействия на земельные отношения в современной России.

Монография одобрена отделом аграрного, экологического и природоресурсного законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации и утверждена на секции по частному права Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Для научных работников, аспирантов и студентов юридических вузов, практикующих юристов.

•

КичигинН. В., Хлуденева Н. И. Правовой механизм реализации Киотского протокола в России: научно-практическое пособие. — М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2009. — 112 с.

В пособии исследуются вопросы международного и национального правового регулирования проблемы неблагоприятного изменения климата. Дан подробный анализ положений Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата, исследованы элементы правового механизма реализации Киотского протокола в России, рассмотрены вопросы становления рыночного механизма решения глобальных экологических проблем.

Пособие предназначено для сотрудников научно-исследовательских учреждений, преподавателей и студентов юридических вузов, а также для всех, кто интересуется проблемой глобального изменения климата.

Правовое противодействие экстремизму: научно-практическое пособие / отв. ред. В. П. Кашепов — М.: ИД «Юриспруденция», 2008. — 256 с.

В предлагаемом читателю научно-практическом пособии коллектив авторов — научных сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации исследуют проблемы правового противодействия экстремистским посягательствам на национальную безопасность России.

Дается криминологическая характеристика всех основных видов экстремистских проявлений. Рассматриваются действующие правовые основы предупреждения и пресечения экстремистских проявлений, особенности уголовно-правового регулирования противодействия проявлениям экстремизма; вопросы административной ответственности за экстремистские правонарушения, противодействие экстремизму в национальной и социальной сферах.

Уделяется должное внимание зарубежному законодательству и международно-правовому сотрудничеству в сфере борьбы с экстремизмом и терроризмом.

Эффективность законодательства и современные юридические технологии (материалы Международной школы-практикума молодых ученых-юристов.

Москва, 29—31 мая 2008 г.) / отв. ред. Т. Я. Хабриева. — М., 2009.

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации повел 29—31 мая 2008 года очередное ежегодное заседание Международной школы-практикума для молодых ученых-юристов, материалы которого помещены в настоящем сборнике.

Ранее были опубликованы материалы первого заседания Международной школы-практикума на тему «Закон: стабильность и динамика» (М., 1—3 июня 2006 г.) и второго заседания на тему «Влияние международного права на национальное законодательство» (М., 24—26 мая 2007 г.)

Издательство «Норма» выпустило в свет

Конституция Российской Федерации: доктрина и практика : Материалы научно-практической конференции, посвященной 15-летию Конституции Российской Федерации и 60-летию Всеобщей декларации прав человека. Санкт-Петербург, 13—14 ноября 2008 г. / отв. ред. В. Д. Зорькин. — 2009. — 320 с.

Вниманию читателя предлагаются материалы научно-практической конференции, посвященной 15-летию Конституции РФ и 60-летию Всеобщей декларации прав человека. Конференция была организована Конституционным Судом Российской Федерации, Санкт-Петербургским государственным университетом, Ассоциацией юристов России и Академическим учебно-научным центром Российской академии наук — Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

В выступлениях участников конференции затрагивались вопросы развития доктрины конституционализма, влияния Конституции РФ на процессы государственной и общественной жизни, роли Конституционного Суда РФ в совершенствовании законодательного процесса, анализировались теоретические и практические проблемы внесения изменений и дополнений в Основной закон, соотношения конституционного правосудия и принципов международного права.

ЧиркинВ. Е. Конституционное право России : учебник / В. Е. Чиркин. — 6-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 496 с.

В учебнике, насыщенном правовым и фактическим материалом, традиционные вопросы конституционного права Российской Федерации рассматриваются с позиции целостности конституционно-правовых институтов Федерации и ее субъектов,

с учетом реализации конституционных норм на разных уровнях и их толкований Конституционным Судом РФ, а также последних изменений в законодательстве.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и других высших учебных заведений, где изучается данная дисциплина, государственных служащих,

работников общественных объединений, для самообразования.

•

Яковлев А. М. Социальная структура общества и право : учеб. пособие / А. М. Яковлев. — 2009. — 368 с.

В учебном пособии рассматриваются наиболее важные понятия и категории, разработанные социологией и общей теорией права в их приложении к российской действительности. Особое внимание уделено роли права в социальной структуре общества, а также проблемам социологии, политики, государства и самого права. Наряду с политическими, правовыми институтами в работе рассматривается роль права в развитии таких важнейших социальных институтов, как экономика, система образования, наука, религия, семья.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, научных работников, социологов, юристов и политических деятелей.

•

Философия права в России: история и современность : Материалы третьих философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — 2009. — 320 с.

В сборнике материалов третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца помещены тексты выступлений по основной теме «Философия права в России: история и современность», которая включала две малоизученные области исследований и обобщения: «Своеобразие русской философии права» и «Своеобразие возникновения и признания либертарной теории права».

В секционных заседаниях предметом обсуждения стали дискуссионные вопросы интегрального правопонимания. Заключает сборник подборка материалов из неопубликованных рукописей В. С. Нерсесянца, а также фрагмент работы проф. Б. Мелкевика (Канада) о восприятии идей М. Ориу в работах Е. Б. Пашуканиса.

Для правоведов, философов, историков.

Исаенкова О.В. Гражданское процессуальное право России : учебник / О. В. Иса-енкова, А. А. Демичев ; под ред. О. В. Исаенковой. — 2009. — 448 с.

Учебник написан на основе действующего Гражданского процессуального кодекса РФ в соответствии с требованиями Государственного стандарта высшего профессионального образования по специальности «Юриспруденция» и охватывает темы курса гражданского процессуального права.

Для преподавателей и студентов юридических вузов и факультетов, изучающих дисциплину «Гражданское процессуальное право (гражданский процесс)».

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Summarys

A. A. Kashirkina. Doctrinal Approaches to Correlation of International Law Norms and Municipal Law Norms

Summary

The present article covers scholarly approaches to the conceptions of correlation of International Law and Municipal Law, researches features and specific characteristics of Monism and Dualism doctrines in their different modifications as in Russian, as in foreign legal thoughts. The publication will be interested for specialists in the field of International Law, post-diploma students, lecturers, scientists.

V. N. Demidov. The Constitution of the Russian Federation and Unity of Constitutional Law Space of the Russian Federation

Summary

Practical realization of norms and principles envisaged by the Constitution of the Russian Federation is the main purpose of the state. Hence the legal field of the Russian Federation is based on federal legislation and legislation of the subjects of the Russian Federation. That is why the correspondence between these levels of Law regulation is vital for unity within the State.

V. I. Naidenko. Legal remedies of Counteraction against Corruption as the Factor which Promotes Ethno-national Extremism in the Russian Federation

Summary

The article is devoted to the problems of counteraction against corruption as the factor which promotes ethno-national extremism in Russia. The author pays attention to necessity of adoption of detailed law in this field.

M.L. Zakharov. Revenue formation of the Pension Fund of the Russian Federation: Reality and Prospects

Summary

The article touches upon the problem of the development on pension system of the Russian Federation. The main issue is obstacle of progress in this field which concluded in opposition between business society and trade unions.

V. M. Baranov, M. A. Pshenichnov. Harmonization of Legislation as General Law Phenomenon

Summary

The authors treat harmonization as one of the contemporary functionally important socially valuable methods of improving legislation. They show the comprehensive character of the phenomenon which fills up and reveals itself in all spheres of the law space. Harmonization occupies considerable place in law making and law-enforcement, plays an important role in the processes of legislative coordination of interests of the subjects of social interaction.

V. A. Boldirev. Institutions and Unitary Enterprises Property Owners: Probable Circle of Subjects

Summary

Comparative analysis of indications of institutions and commercial organizations not endowed with the right of ownership presuppose two issues: the problem of ownership with regard to public or private sphere and existence of several owners to one organization under the Civil Law. These problems are scrutinized in details by the author in the article.

D. A. Maksimovich. Property Law Correlation of Building and Premises Located in It

Summary

The article suggests the following: include in the legislation provision under which separated real estate facilities (premises) are considered to be integral parts of the independent indivisible real estate facilities (buildings); framework of natural share in common ownership to an indivisible facility can be used in relation to any indivisible property, separated parts of which can be owned by different owners.

V. I. Rudnev. On a Necessity of Development of New Measures of Restraint Alternative to Commitment

Summary

The article is devoted problem of pretrial detention. The are violations of human rights in Russia. The author describes consequences of such violations. The author made suggestions for improving criminal procedure legislations.

I. F. Demidov. The Principles of Criminal Procedure: Questions and Solutions

Summary

The main idea of the article concluded in substantional elements which determine the bottom line of criminal proceedings. Nevertheless these principles derived from general, social and constitutional principles, such as: humanism, equity, supremacy of human rights and fundamental freedoms, independence of judicial bodies which form the basis of constitutional order in the Russian Federation. Analysis of norms of the Russian Criminal Proceedings Code demonstrates that content of some principles envisaged in this Code does not correspond to the sense of the Constitution of the Russian Federation.

E. E. Uksusova. Definition of Due Process of Law in Civil Procedure

Summary

The article is considered algorithm of definition by court and the person addressing to court, the proper legal process on a civil case. Realisation of the right to judicial protection in civil jurisdiction sphere is connected with definition of a kind of the legal process and a kind of civil legal proceedings, its differentiation and specialisation in codes of practice advances the general and special usages on concrete civil cases.

N. N. Melnikov. Legal Foundation and Consequences of Liquidation of Peasant (Individual) Farm under Russian Legislation and under CIS Members Legislation

Summary

The article is devoted to the problem of liquidation of a farm. In accordance with Article 21 of the Russian Federation law «On a farm» the causes for liquidation of a farm are the following: unanimous decision of its participants, absence of the participants or their legal successors willing to manage a farm, and farm bankruptcy. The author of the article bases his analysis on the current legislation and judiciary law and studies the procedure and consequences of liquidation of a farm from the point of view of discharging its obligations. The norms of the Russian legislation concerning liquidation of a farm are compared to corresponding legal regulations in the CIS countries. The results of the study allow the author to make some suggestions for improvement of the existing legislation.

V. S. Ovchinskij, M. A. Kochubey. Extremist Organizations in the USA

Summary

The theme of article concerns peculiarities of system of counteraction against extremism in the USA. The authors examined practice of analytical centers which provide for system processing of information on extremist activity of different social groups

V. V. Lazarev. Precedent Decision of the Constitutional Court of the Russian Federation

Summary

The cause which have led to creation of this article is the necessity to scrutinize positive aspects of Resolutions of the Constitutional Court of the Russian Federation on judicial decisions from the point of view of Law.

M. A. Zhukov. «Indigenousity» as Substantial Notion and Legal Sanction

Summary

Evolution of terminology, used in relation to population groups, which are connected with traditional nature use, is considered in detail. It is shown, that legislation about indigenous (local) people was formed as complex of protective norms in relation to small ethnic communities, whose economic, domestic and culture life are connected with sphere of traditional nature use. In the process of language forms development, some displacement of their sense significance has taken place - from extraordinary protective norms, based on small number criteria, to special national rights by ethnic criteria. As a result, in the sphere of traditional nature use, potential threat of "interdiction of profession" in relation to representatives of 7 indigenous populations, which are not small number, as well as in relation to Tatar language and Russian language old-time population, is forming.

E. N. Zhukova. Executive Agencies in the Great Britain

Summary

An executive agency, also known as a next-step agency, is a part of a government department that is treated as managerially and budgetarily separate in order to carry out some part of the executive functions of the United Kingdom government. Executive agencies are «machinery of government» devices distinct both from non-ministerial government departments and non-departmental public bodies (or «quangos»), each of which enjoy a real legal and constitutional separation from ministerial control. The model was also applied in several other countries.

Contents

Doctrinal Approaches to Correlation of International Law Norms and Municipal Law Norms by A. A. Kahirkina.................................................3

Russian Legislation: Current State and Problems

The Constitution of the Russian Federation and Unity of Constitutional Law Space of the Russian Federation by V. N. Demidov................................................14

Legal remedies of Counteraction against Corruption as the Factor which Promotes Ethno-national Extremism in the Russian Federation by V. I. Naidenko...................................................2 3

Revenue formation of the Pension Fund of the Russian Federation: Reality and Prospects by M. L. Zakharov...............................................30

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

Harmonization of Legislation as General Law Phenomenon by V. M. Baranov,

M. A. Pshenichnov ..............................................41

Pressing Issues of Application of Law

Institutions and Unitary Enterprises

Property Owners:

Probable Circle of Subjects

by V. A. Boldirev ..................................................47

Property Law Correlation of Building

and Premises Located in It

by D. A. Maksimovich .....................................53

On a Necessity of Development of New Measures of Restraint Alternative to Commitment

by V. I. Rudnev ......................................................60

Justice and Judiciary Practice

The Principles of Criminal Procedure:

Questions and Solutions

by I. F. Demidov ...................................................66

Definition of Due Process of Law in Civil Procedure

by E. E. Uksusova ................................................77

In the States of CIS

Legal Foundation and Consequences of Liquidation of Peasant (Individual) Farm under Russian Legislation and under CIS Members Legislation by N. N. Melnikov ..............................................93

From Foreign Experience

Extremist Organizations in the USA by V. S. Ovchinskij,

M. A. Kochubey .................................................101

Discussion

Precedent Decision of the Constitutional

Court of the Russian Federation

by V. V. Lazarev ................................................114

«Indigenousity» as Substantial Notion and Legal Sanction

by M. A. Zhukov ................................................123

Young Scientist's Tribune

Executive Agencies in the Great Britain by E. N. Zhukova ..............................................132

Juridical Life. Chronicles

Legal Persons in the Field of Public and Private Law ..............................................141

Book Review

Pressing Issues of Civil and Arbitration Process: Theory and Practice by S. K. Strunkov/ ed. L. F. Lesnitskaya, M. A. Rozhkova ..................................................148

New Books

Published by the Institute

for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .........................151

«Norma» Publishing House New Editions...................................

152

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками).

Все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы при первом употреблении в тексте. Используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или иными ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: [email protected] или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право не рассматривать ее.

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Власенко Н. А. Голиченков А. К. Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: [email protected]

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: [email protected]

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 www.ЪiЫiosfera-ddk.ru

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 10.06.2009. Усл. печ. л. 14,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.