CC BY
411. Omel'chenko, О. A. Vseobshchaya istori-уа gosudarstva i prava. Uchebnik. V 2 t. T. 1 / O. A. Omel'chenko. — Izd. 3-е, ispr. — Moskva : TON-Ostozh'e, 2000. - 528 s. - ISBN 5-86095-221-H.
12. Rogachevskij, A. L. Mech Volanda : Pravo-vye vzglyady nemeckih gorozhan XIII—XVII vv. / A. L. Rogachevskij. — Sankt-Peterburg : Izd-vo S.-Peterb. gos. un-ta, 1996. - 156 s. - ISBN 5-28801587-2.
13. Tushina, G. M. Gorodskaya vlast' i gorozhane V zerkale statutov XII—XIII vekov / G. M. Tushina / / Gorod V srednevekovoj civilizacii Zapadnoj Evropy : V 4 t. / Ros. akad. nauk, In-t vseobshchej
Юридическое мышление, как и всякое рациональное мышление, использует механизмы логического следования. Практическое мышление в юридической области роднит с научным мышлением то, что логическая обусловленность знаний здесь многоступенчатая. Свой смысл юридические понятия и выводы, как правило, получают через связь с множеством других понятий и знаний, которая создает благоприятные возможности для интерпретации законов, норм и конкретных деяний, для принятия судебных решений. Кодекс судейской этики говорит, что судья при рассмотрении дела обязан придерживаться независимой и беспристрастной позиции и осуществлять судейские полномочия, исходя исключительно из оценки фактических и правовых обстоятельств дела, в соответствии с внутренним убеждением1.
0 юридическом мышлении с точки зрения такого рода убеждений идет речь в книге Ричарда Познера «Как думают судьи»2. Ричард Познер — один из влиятельнейших
1 Кодекс судейской этики : утв. VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 г. : текст с изм. и доп. на 8 дек. 2016 г. Доступ из справ.-пра-вовой системы «КонсультантПлюс».
2 Posner Richard A. How Judges Think.
Cambridge, MA : Harvard University Press, 2008. 387 p.
istorii. - Moskva: Nauka, 2000. - T. 3 : CHelovek vnutri gorodskih sten. Formy obshchestvennyh svyazej. — 378 s. - ISBN 5-02-010183-4.
14. Veber, M. Gorod / M. Veber / / Izbrannoe. Obraz obshchestva. — Moskva : YUrist", 1994. — S. 309-440. - ISBN 5-7357-0048-0.
15. Veber, M. Protestantskaya etika i duh kapi-talizma / M. Veber / / Izbrannye proizvedeniya. — Moskva : Progress, 1990. - S. 20-272. - (Socio-logicheskaya mysl' Zapada). - ISBN 5-01-001584-6.
16. Vipper, R. YU. Istoriya srednih vekov / R. YU. Vipper. - Moskva : Izd-vo MGU, 1947. -295 s.
УДК 340
ученых США в области экономического анализа права. Познер единственный из судей апелляции в седьмом судебном округе Чикаго, кто время от времени добровольно исполнял функции судьи в нижестоящих судах, «чтобы не утрачивать связи с реальностью», — как он сам отмечает3.
Сам автор говорит о том, что книга приоткрывает занавес в мир судебных решений. Познер высказывает точку зрения, что судебный менталитет не представлял бы большого интереса, если бы судьи применяли четкие нормы права, созданные законодателями, административными органами и другими внесудебными источниками, к фактам, которые судьи и присяжные определяют без предвзятости или предубеждений. Тогда судей можно будет заменить цифровыми программами искусственного интеллекта. Однако надо отметить, что, даже имея все вышеперечисленное, нам, представителям романо-германской системы права, не менее интересно, чем руководствуются судьи при вынесении решений, которые подчас в рамках одних норм сильно варьируются.
3 John С. Interview with Richard Posner / / The New Yorker : журнал. 2010. 13 янв. URL: https: // www.newyorker.com/ news/j ohn-cassidy / interview-with-richard-posner (дата обращения: 11.10.2018).
E. А. КОРОЛЕВА
ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВА
Начинает автор с обсуждения существующих теорий объяснения поведения (мировоззренческой, стратегической, организационной, экономической, психологической, социологической, прагматической, феноменологической и легалистической) и аргументов за и против каждой. И именно акцент, который он делает на психологии, приводит к тому, что книга дает право рассуждать о том, как судьи думают, а не о судебном поведении. Познер учитывает черты характера, темперамент, расу и пол, а также личный и профессиональный опыт. Политические или идеологические факторы, влияющие на вынесение судебного решения, сами по себе могут быть побочными продуктами личных факторов, а не продуктами общественных проблем (например, есть разница в вынесенных решениях судьи, который раньше был адвокатом или прокурором). Кроме того, в судебных решениях учитываются стратегические соображения, которые не обязательно должны быть связаны с политическими взглядами или личными особенностями судьи. Судья может присоединиться к позиции общественности по резонансному делу не потому, что он согласен с ней, а потому, что он считает, что публичное несогласие усилит эффект общественности, привлекая к нему внимание. В итоге, не удовлетворившись доводами ни одной поведенческой теории, Познер пишет о том, что есть рациональность поступков и принятых решений. И каждая индивидуальная рациональность приводит к единой общественной эффективности. Конкретно в этой книге Познер не дает четкого понятия рациональности, однако оно есть в его книге «Рубежи теории права»: «Выбор наилучшего из имеющихся средств для достижения целей, которые ставит перед собой выбирающий»1. По мнению Л. В. Сморгунова, «теория рациональною выбора ориентирована на активную роль человека при его столкновении с нормами: человек устанавливает нормы и действует в их границах, выбирая выгод-
1 Познер Р. А. Рубежи теории права. М., 2017. С. 272.
ное для себя поведение. В этом отношении теория рациональною выбора заменяет идею "социологического человека" идеей "экономического человека". Вместо человека, чувствительного к окружающей среде, исполняющего системные роли и осуществляющего адаптивное поведение, теория рациональною выбора ставит максимиза-тора своих частных интересов»2.
Из рационального поведения индивидуума рождается понятие «экономический анализ права», который представляет собой развитие идей теории рациональною выбора. Экономическая теория пытается исходить из строгих теоретических моделей и объяснять человеческое поведение на основе небольшого числа теоретических предположений относительно «рациональности человеческого поведения». Эти положения, как правило, касаются максимизации пользы, последовательности рациональных действий, принятия решений в ситуации неопределенности, главенствующей роли принципа методологического индивидуализма при объяснении результатов коллективного действия, а также неизменности структуры вкусов и предпочтений действующих лиц.
Диапазон вопросов, которые являются предметом этого анализа, стал весьма широким, по сути, всеохватывающим.
То, что экономика связана с правом, было известно еще со времен Т. Гоббса в XVII столетии. И Д. Юм, и А. Смит обсуждали экономическую функцию права. Одной из первых правовых областей, подвергшихся влиянию экономического анализа, было антимонопольное законодательство США. Познер пишет, что до 1950-х годов в США антимонопольное право было плохо изучено даже в юридических школах и на экономических факультетах3.
Благодаря успехам в экономическом анализе и изменениям в общественном мнении
2 Сморгунов В. Л. Теория рационального выбора и сравнительная политология / / Рациональный выбор в политике и управлении / С.-Петерб. гос. ун-т ; под ред. В. Л. Сморгунова. СПб., 1998. С. 5.
3 Posner Richard A. Op. cit. P. 375.
о свободном рынке был достигнут консенсус относительно того, что антимонопольное законодательство должно заботиться только об экономической эффективности. Потребовалось почти столетие, чтобы антимонопольное законодательство достигло состояния, которое Томас Кун назвал «нормальной наукой». Ричард Познер пишет, что такой консенсус не достигнут в большинстве областей права. Он отмечает, что прогресс в антимонопольном праве ничем не обязан легализму. Судьи не научились более внимательно читать закон Шерма-на. Вместо этого они узнали больше о том, как работает экономика. Когда право рассматривается как самостоятельная дисциплина, совершенствование невозможно. Эволюция антимонопольного права — это триумф прагматизма1.
Экономическая теория судебного поведения рассматривает судью как рациональный заинтересованный максимизатор полезности. У него есть «функция полезности», как экономисты называют комплекс целей, которые направляют рациональные действия. «Аргументы» функции судебной полезности включают денежные доходы, досуг, власть, престиж, репутацию, самоуважение, внутреннее удовольствие от работы и другие удовлетворения, которые люди ишут в работе. Некоторые аспекты теорий судебного поведения могут быть отнесены к экономической теории.
Судебная власть США носит иерархический характер, однако судьи всех уровней занимаются как рутинными, так и сложными, нетрадиционными вопросами. По мнению Познера, судебная деятельность может быть значительно улучшена за счет подготовки судей в области экономики.
В настоящее время экономический анализ права вышел далеко за рамки первоначального внимания к антимонопольному регулированию, налогообложению, регулированию коммунального хозяйства, корпоративным финансам и другим областям экономического регулирования.
1 1Ы(± Р. 376.
Как пишет В. Л. Тамбовцев, экономический подход к праву существенно изменяет сам характер рассуждений о праве, что вызвано проникновением экономического мышления в данную область2. Для классической юриспруденции в значительной мере был характерен юридический позитивизм, когда решение законодателя принимается как данность, фактически не подлежащая обсуждению с точки зрения его социальных или экономических функций: закон таков, каков он есть («закон суров, но это закон»), а обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответствие ранее принятым нормам. По мнению В. Л. Тамбовцева, экономическому стилю мышления свойственна альтернативность, этот стиль стремится к сопоставлению различных вариантов достижения целей, сравнению результатов и издержек. Таким образом, закон не следует воспринимать как «объективную реальность», он не более чем один из альтернативных путей достижения цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели3.
Соединение экономики и права полезно и для нормотворческого процесса, и для правоприменения. Экономический анализ важен для осуществления правовых реформ, улучшения как отдельных правовых актов, так и всей системы, обеспечивающей их проведение в жизнь.
В России настороженно относятся к проникновению таких экономических категорий, как «выгода», «рациональность», «прагматизм» в юридическую область, хотя само существование арбитражных судов говорит о признании специфичности сочетания права и экономики. В конечном счете обе эти отрасли направлены на достижение эффективности. Многие склонны ассоциировать экономику с деньгами, капитализмом, эгоизмом. Однако экономи-
2 Тамбовцев В. Л. Что выбираем: юридический позитивизм или экономический империализм? / / Новая юстиция. Журнал судебных прецедентов. 2009. № 3 (4). С. 30.
3 Там же. С. 31.
ческий анализ по большей части сводится к отслеживанию последствий предположения о том, что люди рациональны в своих решениях. В такой перспективе можно говорить, что экономический анализ права представляет собой новаторское и интересное направление развития правовой сферы.
Библиографический список
1. Познер, Р. А. Рубежи теории права / Р. А. Познер. — Москва : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. — 480 с. — (Политическая теория). - ISBN 978-5-7598-1006-3.
2. Сморгунов, В. Л. Теория рационального выбора и сравнительная политология / В. Л. Сморгунов / / Рациональный выбор в политике и управлении / С.-Петерб. гос. ун-т; под ред. В. Л. Сморгунова. — Санкт-Петербург: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та, 1998. - С. 3-35. - ISBN 5-288-02122-8.
3. Тамбовцев, В. Л. Что выбираем: юридический позитивизм или экономический империализм? / В. Л. Тамбовцев / / Новая
Юридическое мышление или психическая сторона права составляет важнейший аспект правовой реальности. Будучи интеллектуальным моментом права в его действии, юридическое мышление вместе с волевым моментом определяет юридически значимое поведение — как правомерное, так и противоправное.
Признавая важность и значимость этого феномена, приходится признать, что юридическому мышлению уделяется явно недостаточное внимание в правоведении. Причем речь идет о сложных, нерешенных проблемах как в философии права, так и в юридической догматике, а также в прикладных дисциплинах. Среди таких вопросов следует назвать соотношение познания и поведения при обосновании свободы воли и юридической ответственности. Эта психофизическая проблема — соотношение
юстиция. Журнал судебных прецедентов. — 2009. - № 3 (4). - С. 30-39.
4. John, С. Interview with Richard Posner / С. John // The New Yorker : журнал. — 2010. — 13 янв. — URL: https://www.newyorker.com/ news/john-cassidy/interview-with-richard-posner// (дата обращения: 11.10.2018).
5. Posner, Richard A. How Judges Think / R. A. Posner. — Cambridge, MA : Harvard University Press, 2008. - 387 p.
References
1. Pozner, R. A. Rubezhi teorii prava / R. A. Poz-ner. — Moskva: Izd. dom Vysshej shkoly ekonomiki, 2017. - 480 s. - (Politicheskaya teoriya). - ISBN 978-5-7598-1006-3.
2. Smorgunov, V. L. Teoriya racional'nogo vybora i sravnitel'naya politologiya / V. L. Smorgunov / / Racional'nyj vybor v politike i upravlenii / S.-Peterb. gos. un-t ; pod red. V. L. Smorgunova. — Sankt-Peterburg : Izd-vo S.-Peterb. gos. un-ta, 1998. - S. 3-35. - ISBN 5-288-02122-8.
3. Tambovcev, V. L. CHto vybiraem yuridiches-kij pozitivizm ili ekonomicheskij imperializm? / V. L. Tambovcev / / Novaya yusticiya. ZHurnal su-debnyhprecedentov. - 2009. - №3 (4). - S. 30-39.
УДК 340
ментального, психического и физического, поведенческого — не имеет однозначного решения в современной философии, особенно с учетом манипулируемости сознанием. Так, в современной нейрофизиологии, как считается, экспериментально установлено, что фиксируемое время появления желания отстает от момента регистрации возникновения потенциальной готовности совершения действия. Получается, что бессознательные процессы определяют поведение и предшествуют осознанию потребностей и желаний. Сознание лишь регистрирует свершившийся факт, обусловленный бессознательным, и отстает от нейрофизиологического сигнала к действию1.
1 Наиболее известны опыты Б. Либета, регистрирующие время движения руки и появления желания. — См.: Libet В. Mind Time: Temporal
И Л. ЧЕСТНОВ
ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ В СИТУАЦИИ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТИ
