CC BY
4ческий анализ по большей части сводится к отслеживанию последствий предположения о том, что люди рациональны в своих решениях. В такой перспективе можно говорить, что экономический анализ права представляет собой новаторское и интересное направление развития правовой сферы.
Библиографический список
1. Познер, Р. А. Рубежи теории права / Р. А. Познер. — Москва : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. — 480 с. — (Политическая теория). - ISBN 978-5-7598-1006-3.
2. Сморгунов, В. Л. Теория рационального выбора и сравнительная политология / В. Л. Сморгунов / / Рациональный выбор в политике и управлении / С.-Петерб. гос. ун-т; под ред. В. Л. Сморгунова. — Санкт-Петербург: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та, 1998. - С. 3-35. - ISBN 5-288-02122-8.
3. Тамбовцев, В. Л. Что выбираем: юридический позитивизм или экономический империализм? / В. Л. Тамбовцев / / Новая
Юридическое мышление или психическая сторона права составляет важнейший аспект правовой реальности. Будучи интеллектуальным моментом права в его действии, юридическое мышление вместе с волевым моментом определяет юридически значимое поведение — как правомерное, так и противоправное.
Признавая важность и значимость этого феномена, приходится признать, что юридическому мышлению уделяется явно недостаточное внимание в правоведении. Причем речь идет о сложных, нерешенных проблемах как в философии права, так и в юридической догматике, а также в прикладных дисциплинах. Среди таких вопросов следует назвать соотношение познания и поведения при обосновании свободы воли и юридической ответственности. Эта психофизическая проблема — соотношение
юстиция. Журнал судебных прецедентов. — 2009. - № 3 (4). - С. 30-39.
4. John, С. Interview with Richard Posner / С. John // The New Yorker : журнал. — 2010. — 13 янв. — URL: https://www.newyorker.com/ news/john-cassidy/interview-with-richard-posner// (дата обращения: 11.10.2018).
5. Posner, Richard A. How Judges Think / R. A. Posner. — Cambridge, MA : Harvard University Press, 2008. - 387 p.
References
1. Pozner, R. A. Rubezhi teorii prava / R. A. Poz-ner. — Moskva: Izd. dom Vysshej shkoly ekonomiki, 2017. - 480 s. - (Politicheskaya teoriya). - ISBN 978-5-7598-1006-3.
2. Smorgunov, V. L. Teoriya racional'nogo vybora i sravnitel'naya politologiya / V. L. Smorgunov / / Racional'nyj vybor v politike i upravlenii / S.-Peterb. gos. un-t ; pod red. V. L. Smorgunova. — Sankt-Peterburg : Izd-vo S.-Peterb. gos. un-ta, 1998. - S. 3-35. - ISBN 5-288-02122-8.
3. Tambovcev, V. L. CHto vybiraem yuridiches-kij pozitivizm ili ekonomicheskij imperializm? / V. L. Tambovcev / / Novaya yusticiya. ZHurnal su-debnyhprecedentov. - 2009. - №3 (4). - S. 30-39.
УДК 340
ментального, психического и физического, поведенческого — не имеет однозначного решения в современной философии, особенно с учетом манипулируемости сознанием. Так, в современной нейрофизиологии, как считается, экспериментально установлено, что фиксируемое время появления желания отстает от момента регистрации возникновения потенциальной готовности совершения действия. Получается, что бессознательные процессы определяют поведение и предшествуют осознанию потребностей и желаний. Сознание лишь регистрирует свершившийся факт, обусловленный бессознательным, и отстает от нейрофизиологического сигнала к действию1.
1 Наиболее известны опыты Б. Либета, регистрирующие время движения руки и появления желания. — См.: Libet В. Mind Time: Temporal
И Л. ЧЕСТНОВ
ЮРИДИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ В СИТУАЦИИ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТИ
Об этой же проблеме, с другой точки зрения, пишет Я. И. Гилинский: «Я всегда был сторонником "тотального" детерминизма, слитая "свободу воли" определенной фикцией. Любой поступок, любая мысль имеет определенную детерминацию — генетическую, историческую, социальную, семейную, экономическую, политическую, куль-туральную и т. д., и т. п., и проч. И вот эта проблема, имеющая прямое и решающее значение для права, законодательства и правоприменения, вновь озвучена и представляет огромный теоретический и практический интерес»1.
Является ли наше мышление, в том числе юридическое, действительно нашим, или оно навязано нам властью в широком смысле слова (властью дискурса или знания, о чем блестяще писал М. Фуко)? В самом деле, мы говорим словами, не нами придуманными. Более того, даже в претендующих на оригинальность (научную новизну) исследованиях невозможно не использовать общие слова или штампы — расхожие фразы типа «правовое регулирование общественных отношений», «уголовное преследование», «защита прав и свобод человека и гражданина» и т. п. Такого рода фразы используются как само собой разумеющиеся положения-аксиомы и образуют принимаемое на веру и не подвергаемое сомнению знание. Между тем именно такое нерефлексируемое знание сегодня, в эпоху радикального сомнения, проблематизиру-ется более всего.
Несомненно, важную роль в юридическом мышлении, понимаемом предельно широко как ментальная, психическая деятельность по восприятию, фиксации, переработке (номинации, классификации, категоризации) и использованию знаковой информации, играют бессознательные процессы. Так, к бессознательному уровню психики относится «фундаментальная ошибка атрибуции», активно изучаемая в когни-
Factorsof Consciousness. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2005.
1 Гилинский Я. И. Девиантность в обществе постмодерна. СПб., 2017. С. 193.
тивной психологии. Суть ее состоит в том, что, «воспринимая поведение другого человека (социального актера), наблюдатель недооценивает значение воздействующих на него внешних (ситуативных) факторов, одновременно преувеличивая значение внутренних (личностных) факторов — установок, черт личности и др.»2. В этой связи возникает сложность атрибуции (приписывания) свободы воли и ответственного поведения человека — носителя статуса субъекта права. Если наше поведение обусловлено бессознательными установками, то можем ли мы считаться субъектами правомерного или противоправного поведения? Что, в таком случае, считать причиной поведения: социальные условия, огрехи воспитания (применительно к правонарушителю), ситуацию или его личностные особенности? Полагаю, что это не праздный вопрос для криминологов.
В самом деле, можно ли говорить применительно к с оциальным (и, следовательно, правовым) явлениям и процессам о причинности по аналогии с естественно-научной причинностью? Если причина — это то, что с неизбежностью (или необходимостью, как сказали бы философы классической эпохи) порождает следствие, то как возможна свобода воли, сущностным признаком которой является возможность свободного (без принуждения) действия или выбор одного из нескольких вариантов поведения?3
2 Налчаджан А. А. Атрибуция, диссонанс и социальное познание. М., 2006. С. 51.
3 К решению проблемы свободы воли можно отнести, во-первых, принцип альтернативных возможностей: чтобы агент был свободен в действии и нес моральную ответственность, он должен иметь возможность поступить иначе; во-вторых, принцип автономии (или «самоопределения»): агент является свободным и, соответственно, морально ответственным, только если причиной его действий «в конечном счете» является он сам. Агент должен обладать контролем над собственными действиями, сам осуществлять выбор, понимая суть альтернатив, не будучи принуядден к нему внутренними или внешними обстоятельствами. Свободное действие должно иметь в качестве причины ментальное состояние, и это ментальное состояние должно принадлежать именно осуществляюще-
Полагаю, что причинность в классической механистической интерпретации осталась в прошлом: даже в естественных науках происходит отказ от линейной каузации в пользу многомерного стохастического обусловливания в синергетике. В социальных науках, включая юриспруденцию, уместно говорить о феноменологической интенци-ональности — направленности сознания на объект. Другими словами, именно ментальные, психические процессы обусловливают действия субъекта и осмысление этого действия, предметов, его опосредующих, наступивших последствий.
Таким образом, в постсовременном мире жесткий детерминизм как принцип бьггия и мышления вытесняется мягкой обусловленностью, нелинейностью и стохасгичностью. В связи с этим возникает серьезнейшая проблема неопределенности, в которой все мы вынуждены сегодня жить. Неопределенность связана, прежде всего, с онтологией риска. Об этом много и обстоятельно пишет автор теории общества риска у. Бек: «Определение мирового общества риска гласит: именно та власть и те ее признаки, которые создают новое качество безопасности, обусловливают в то же время меру абсолютной бесконтрольности. Чем совершеннее последствия, интегрированные в технические системы, тем очевиднее и окончательнее утрачивается наш контроль над ними. Все попытки технически минимизировать или устранить риски умножают неуверенность, в которую мы ввергаем мир.
Первый модерн покоился на упрощении: можно было конструировать технические объекты и миры без неожиданных последствий: эти объекты могли заменять старые, негодные. Чем больше напрягали силы наука и технология, тем меньше было споров, так как перед глазами стояли в качестве реализуемой цели "лучшие решения", экономический огггимум.
Во втором модерне мы находимся в совершенно ином игровом поле, поскольку что бы мы ни делали, мы всегда ждем нео-
му действие агенту. — Волков Д. Свобода воли. Иллюзия или возможность. М., 2018. С. 137—138.
жиданных последствий. Но ожидание неожиданного изменяет качество технических объектов. Когда наука и технология добавляют свою неуверенность к всеобщей неуверенности, вместо того чтобы минимизировать ее кажущиеся простыми маленькие изменения, о которых ежедневно пишут газеты, обнаруживают для многих свои трудно устранимые последствия: наука и технология не упрощают спор о возникающих технических мирах. Вместо того чтобы гасить политический огонь, они подливают масла в пламя этических, экологических и политических контроверз. <...> Мировое общество риска, таким образом, является эпохой цивилизации, в которой решения, касающиеся жизни не только нынешнего, но и последующих поколений, принимаются на основе сознательного незнания»1.
Таким образом, неопределенность вытекает как из онтологического, так и из эпистемологического кризиса, в котором оказалась постсовременная наука. Наука не может ответить на все вопросы жизни и потому ее социальный статус резко упал в глазах власти и общественности. Ограниченность научного познания приводит к неопределенности в категоризации, классификации и квалификации юридически значимых явлений и процессов. Так, у. Бек справедливо замечает, что «11 сентября 2001 г., — символ события, невообразимого даже годы спустя после того, как оно произошло, ибо нет у нас для него подходящих понятий. Что это было? Преступление? Начало войны? Битва? Во всяком случае, это была самая опасная атака на США за всю историю этой страны. Атака, возникшая из ничего, без объявления войны. Это не было враждебным актом со стороны другого государства. Эту атаку не могла бы предотвратить никакая система противоракетной обороны. Даже понятие "террор" при ближайшем рассмотрении здесь не подходит.
1 Бек у. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализма. Новая всемирно-политическая экономия / пер. с нем. А. Б. Григорьева, В. Д. Седельника ; послесл. В. Г. Федотовой, Н. Н. Федотовой. М., 2007. С. 157-158.
Ведь целью было не достижение национальной независимости какой-либо группы, преступники боролись не за лучшую, более справедливую жизнь. Они просто хотели стереть с географической карты символы власти западного мира. ...Мы имеем дело с абсолютным нигилизмом (в сравнении с западными ценностями); точнее, с комбинацией нигилизма и фанатической религиозности, не доступной западному пониманию. Совершенно непонятно западному наблюдателю то, как напрямую соединяются здесь фанатический антимодернизм, антиглобализм и современное глобальное мышление и действие»1.
Неопределенность в праве уместно связать, прежде всего, с перманентной изменчивостью правовой реальности. Поэтому доктрина права, по справедливому замечанию известного венгерского теоретика права Ч. Варги, «имеет открытую текстуру, поскольку несет потенциал того, что "это также могло быть иначе", даже если это еще не случилось или уже не может стать чем-то другим. <.. .> Право не является и не может быть идеалистически совершенной, завершенной и замкнутой системой, поскольку именно оно является практическим действием, ответом на конкретные проблемы, то есть образцом, который создается путем нормативного приписывания перспективных целей ретроспективным основам»2.
С другой стороны, неопределенность права связана с его многогранностью, полимодальностью. «По определению, а также согласно своему онтологическому основанию, право является многофакторным процессом, т. е. все его компоненты сами по себе являются процессами. <.. .> Определяя фундаментальную природу права, мы должны помнить, что (1) право нельзя рассматривать как нечто статичное и материальное, неизменно самотождественное. Оно скорее представляет собой изменяющуюся
1 Там же. С. 134-135.
2 Варга Ч. Загадка права и правового мышле-
ния : избранные произведения : [пер. с англ. и венг.] / сост. и науч. ред. М. В. Антонова. СПб., 2015. С. 48, 49.
и динамичную идею, выражающую процесс общественной практики. Следовательно, (2) не стоит думать о праве как о некоем едином организме, так как оно состоит из различных действий, которые поддерживают или ослабляют, или даже нейтрализуют (уничтожают) друг друга ввиду их параллельной или противоположной направленности. Поэтому (3) мы не можем с самого начала делать категорические утверждения относительно некоей изначально заданной иаслючительносги отдельных компонентов права и относительно того, "правовые" они или "не правовые". Следует сформулировать это более точно: то есть определить "правовое" или "внеправовое" с позиции того или иного признанного или действительно доминирующего способа осмысления происхождения права. С этих же позиций можно определить "более правовое" и "менее правовое". Наконец, (4) так как право является непрерывным процессом, мы не можем помыслить его в его целостности (то есть помыслить "право вообще") как единообразное, завершенное и неизменно самотождественное. Будучи явлением, получаемым посредством различных беспрестанно действующих и противодействующих процессов, оно всегда будет демонстрировать различные стороны, компоненты и способы формирования (с возможностью временных конфликтов и одного окончательного на данный момент результата) в каждый момент времени»3.
Еще одним обстоятельством, обусловливающим правовую неопределенность, является ограниченность возможности логической формализации права. «Логика в праве, — пишет Ч. Варга, — не является неким определением, обладающим принудительностью: она может сталкиваться с особыми видами пробелов, изменениями, переходами и неопределенностями в правовом процессе (обнаруживающимися при последующей реконструкции). Более того, использование различных техник может сулить разные (если не полностью проти-
3 Там же. С. 32,36-37.
воположные или взаимоисключающие) результаты, зависящие в конечном счете от (возможно, банальных) выборов, которые в итоге не предопределяются никакими (правовыми) текстами»1.
Ограниченность использования логики в праве дает основание заключить, что невозможно сконструировать «чистую» систему права (о чем мечтал Г. Кельзен) как аксиоматико-дедуктивную систему. Это связано с тем, что в праве «нет фундаментальных понятий, имеющих самоочевидное значение; никакие принципы интерпретации не определены исчерпывающе или не конструируются из системы; более того, правовые понятия по необходимости не выводимы из самой системы. Если так, то право не пригодно для аксиоматизации в силу самой природы его понятий, в виду того факта, что сама идея дедукции им чужда»2.
Таким образом, неопределенность в праве (шире — в правовой реальности) связана как с потенциальной неисчерпаемостью содержательных характеристик и внешних проявлений права, так и с отсутствием позиции Божественного наблюдателя (термин X. Патнэма) или юридического Геркулеса (в интерпретации у. Блэкстона и Р. Дворки-на), который знает ответы на все юридические вопросы. Принципиальная ограниченность человеческого разума — визитная карточка постсовременности, в которой все мы сегодня живем (даже если и не подозреваем об этом). Все это обусловливает изменения, происходящие в юридическом мышлении, осмысливающем правовую реальность.
На концептуальном — мировоззренческом, философско-правовом — уровне происходит осмысление трансформаций правовой реальности, чему, собственно говоря, посвящены все размышления, изложенные выше. Релятивизм (относительность), скон-струированность, человекоразмерность, контекстуальная обусловленность права —
1 Там же. С. 20.
2 Там же. С. 235.
главные отличительные особенности теоретико-философского осмысления права постсовременного общества. Тем самым в философии и теории права пересматривается традиционное представление о юридическом мышлении — его автономность, рациональность, логичность, универсальность, объективность (критерий истины). Неклассическая и постклассическая философия и теория права опровергают «догмы теоретизма и эмпиризма» (перефразируя у. Куайна): в праве нет автономности3, рациональности, логичности, универсальности и объективности права4, а есть историческая и социокультурная контек-стуальность, практическая реляционность, интерсубъективность, ценностная обусловленность права, неотделимого от его восприятия (право существует и реально, только если воспринимается как существующее и реальное). Об этом уже много написано представителями постклассической философии и теории права — А. В. Поляковым, В. В. Лазаревым, И. Б. Ломакиной, Н. В. Ра-зуваевым, М. В. Байтеевой, А. В. Стовбой, В. И. Павловым, Е. В. Тимошиной и др. Более интересно, как изменяется практическое и обыденное юридическое мышление в постсовременном социуме.
Об этой проблеме мало кто пишет в юридической науке. В то же время правовая реальность образуется, в первую очередь, повседневными практиками, содержание которых задается тем, как люди — носите-
3 «Нет формального определения тому, — пишет Ч. Варга, — какая структура может называться "чисто правовой", как нет четкого определения, отграничивающего некую социальную сферу от не-правовой сферы». — Там же. С. 193.
4 «Однако "объективная реальность" не заключается в фактах. В конце концов, факты являются ничем иным, как реляционными концепциями, которые фиксируют, что в нашем личном существовании мы определенным образом относимся к некоторым аспектам реальности. Поэтому процесс "установления фактов" всегда подразумевает то, что мы выбрали некоторые части для практических целей, например служения вашему так называемому мышлению — из некоторого относительного целого, которое мы называем "реальностью"». — Там же. С. 211.
ли статусов субъектов права — осмысляют юридически значимые ситуации. Прежде всего, пришествие постсовременности сопровождается усложнением социальной организации. Фрагментаризация или множественность социальных ролей и статусов приводит к утрате референгности: сегодня нет общепризнанных общезначимых авторитетов в масштабах социума для всех социальных групп. Одновременно наблюдается фрагментаризация правовых традиций и обычаев и их осмысления, что дает основание задать вопрос: а сохраняется ли сегодня единая общесоциальная правовая культура в масштабах общества? Можно ли говорить о едином юридическом профессиональном и обыденном мышлении или следует вести речь не более чем о субкультурах и множестве типов восприятия и осмысления правовой реальности? Важность этого вопроса в том, что единство культуры как раз и выступает основанием социального (и правового) порядка и юридического мышления. Не ставя перед собой непосильной задачи ответить на этот фундаментальный для социальной науки вопрос, отмечу, что позволительно констатировать: на наших глазах происходит локализация и фрагментаризация социальной и правовой идентичности, которая становится все более мозаичной и размытой. А поэтому размывается, фраг-менгируется по субкультурам и социальный порядок, а также юридическое мышление. Этому же способствует отсутствие единых правовых ценностей, принципов права (точнее — их содержательных характеристик), плюрализм или множественность нормативных систем.
Другой характеристикой современного правового мышления является его ситуатив-ность. Контекстуальная обусловленность, о чем шла речь выше, задает содержание конкретики восприятия права как правоприменителями, так и обывателями. В силу ускорения с оциальною времени и быгия в эпоху постмодерна, роль ситуации становится все более значимой. По большому счету, повседневное профессиональное и обыденное мышление (включая и юридическое) стро-
ится на основе правовых фреймов — типизированных схем юридически значимых ситуаций, и правовых скриптов — моделей поведения в этих ситуациях. Юридическая повседневность как правоприменителей, так и обывателей наполнена такого рода правовыми фреймами и скриптами. В процессе правовой социализации у любого человека возникают типизированные схемы того, как вести себя с полицейским, водителем или пешеходом, начальником, в магазине, как составлять юридические документы и т. п. При этом предполагается имплицитный (чаще всего) или эксплицитный диалог — соотнесение собственной интенции и экспектации с поведением «нормального» актора — носителя статуса субъекта права. В практической жизнедеятельности типизация наполняется процессуальным знанием, как вести себя в типичной ситуации. Одновременно на это процессуальное практическое знание накладывается конкретный интерес данного участника — актора ситуации. Осмысление выбора варианта поведения, таким образом, включает соотнесение практического процессуального знания о типичности ситуации, с ожиданиями поведения контрсубъекта и с собственными интересами, трансформированными в мотивацию. Такого рода фреймы и скригггы образуют структуру и содержание юридического мышления. В постсовременном социуме они все более и более фрагменги-руются и привязываются к множеству юридически значимых ситуаций, из которых складывается социальный и правовой мир постсовременности.
Библиографический список
1. Бек, у. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализма. Новая всемирно-политическая экономия / Ульрих Бек ; пер. с нем. А. Б. Григорьева, В. Д. Седельника ; послесл. В. Г. Федотовой, Н. Н. Федотовой. — Москва : Прогресс-Традиция, 2007. — 459, [1] с. — (Серия «Социология и политология») (Университетская библиотека Александра Погорельского). — ISBN 5-89826286-5.
2. Варга, Ч. Загадка права и правового мышления : избранные произведения : [пер. с англ. и венг.] / Чаба Варга; [сост. и науч. ред. М. В. Ан-
тонова]. — Санкт-Петербург : Алеф-Пресс, 2015. - 407, [1] с. - ISBN 978-5-905966-59-0.
3. Волков, Д. Свобода воли. Иллюзия или возможность / Дмитрий Волков. — Москва : Карьера Пресс, 2018. - 368 с. - ISBN 978-5-00074-206-8.
4. Гилинский, Я. И. Девиантность в обществе постмодерна / Я. И. Гилинский. — Санкт-Петербург : Алетейя, 2017. - 222 с. - ISBN 978-59069804-10.
5. Налчаджан, А. А. Атрибуция, диссонанс и социальное познание / А. А. Налчаджан. — Москва : Когито-Центр, 2006. - 415 с. - ISBN 5-89353-169-8.
6. Libet, В. Mind Time: The Temporal Factors of Consciousness / B. Libet. — Cambridge, MA : Harvard University Press, 2005. — 272 p.
References
1. Bek, U. Vlast' i ее opponenty v epohu globalizma. Novaya vsemirno-politicheskaya ekonomiya / Ul'rih Bek; per. s nem. A. B. Grigor'eva,
V. D. Sedel'nika; poslesl. V. G. Fedotovoj, N. N. Fedotovoj. — Moskva : Progress-Tradiciya, 2007. — 459, [1] s. — (Seriya «Sociologiya i politologiya») (Universitetskaya biblioteka Aleksandra Pogorel'skogo). - ISBN 5-89826-286-5.
2. Gilinskij, YA. I. Deviantnost' v obshchestve postmoderna / Y A. I. Gilinskij. — Sankt-Peterburg : Aletejya, 2017. - 222 s. - ISBN 978-590698-04-10.
3. Nalchadzhan, A. A. Atribuciya, dissonans i social'noe poznanie / A. A. Nalchadzhan. — Moskva : Kogito-Centr, 2006. - 415 s. - ISBN 5-89353169-8.
4. Varga, CH. 3agadka prava i pravovogo myshleniya : izbrannye proizvedeniya : [per. s angl. i veng.] / CHaba Varga ; [sost. i nauch. red. M. V. Antonova]. — Sankt-Peterburg : Alef-Press, 2015. - 407, [1] s. - ISBN 978-5-905966-59-0.
5. Volkov, D. Svoboda voli. Illyuziya ili vozmozhnost' / Dmitrij Volkov. — Moskva : Kar'era Precc, 2018. - 368 s. - ISBN 978-5-00074206-8.
