CC BY
91
Онлайн-доступ к журналу: http://isu.ru/izvestia
2014. Т. 7. С. 146-169
Серия «История»
Иркутского государственного университета
И З В Е С Т И Я
УДК 347.73(5)
Юридические уловки (хийал) в современной исламской банковско-финансовой сфере
С. Н. Бизюков
Адвокатское бюро «Пактум», г. Санкт-Петербург
Аннотация. Статья посвящена рассмотрению роли и значения юридических уловок в финансовых схемах и инструментах, применяемых в современной исламской банковско-финансовой (ИБФ) сфере в финансовых операциях и сделках. Дается краткий обзор первых источников, посвященных вопросам исламской экономики, появившихся в начале ХХ в. Приводится анализ использования уловок для обхода запрета ссудного процента риба в современных операциях ИБФ. Показан изменившаяся роль исламского права в сфере финансов, которое более не является правом, регулирующим операции ИБФ, и нормы которого более не признаются юридически обязательными, а имеют характер этических принципов, лишенных правового содержания.
Ключевые слова: юридические уловки хийал, шариат, исламская банковско-финансовая сфера, исламское право, исламские финансы, шкала «пяти категорий», превентивное блокирование правовых средств, таваррук, распределение прибыли и убытков, «шариатский риск».
Одной из характерных черт исламского права является наличие в нем концепции так называемых юридических стратагем, или уловок (hiyal) , которые в общем виде определяются как юридические приемы или фикции для обхождения предписанных целей шариата, избегая при этом их формального нарушения.
Понятие и содержание термина. Слово hila (мн. ч. hiyal) в арабском языке имеет общее значение «хитрость, уловка, выдумка, изобретательность». Это слово также означает военные стратагемы, хитрость в бою (hiyalharbiyya), а также имеет значение «механические устройства и изобретения» (hiyalhandasiyya) [1, р. 203-204; 51, р. 510-511; 9, vol. 18, р. 328]. Кроме того, в буквальном смысле это слово также означает «трюки попрошаек, фокусников и мошенников, подделывающих документы или деньги» [51, р. 511].
Среди многочисленных дефиниций правовых уловок в средневековой литературе на арабском языке и в современных мусульманских и западных источниках классическим и наиболее точным представляется определение, предложенное Йозефом Шахтом, который представлял юридические уловки
Транскрипция арабских слов и имен собственных приведена в соответствии с «Library of Congress: Romanization of Arabic» (http://archimedes.fas.harvard.edu/mdh/ lcromanization.pdf) и «Arabic Romanization Table» (http://www.loc.gov/catdir/cpso/ romanization/arabic.pdf).
hiyal fiqhiyya как «юридические приемы, которые составляли неотъемлемую часть исламского права в его практическом применении и которые могут быть определены как использование правовых средств для [достижения] неправовых результатов, т. е. результатов, которые, будучи законными или незаконными, не могли бы быть достигнуты непосредственно с использованием средств, предоставляемых шариатом» [51, p. 511].
Возникновение юридических уловок. По общему мнению исламских правоведов прошлого и настоящего времени, юридические уловки hiyal не существовали в период жизни Мухаммада и его сподвижников (sahaba) [31, p. 79; 29, p. 22]. Однако если признать определенную степень достоверности одного из наиболее авторитетных среди мусульман-суннитов сборника хадисов ал-Бухари (194/810 - 256/870)2, известного как «Сахих ал-Бухари» (al-Jami' al-Sahlh), один из разделов которого посвящен отказу от юридических уловок (babf tarkal-hiyal) и содержит высказывания Мухаммада по осуждению уловок, включая в себя примеры более 20 разновидностей hiyal [8, p. 22-29], то можно небезосновательно предположить, что юридические уловки уже существовали в период жизни Мухаммада и его сподвижников.
Практически на протяжении веков юридические уловки hiyal применялись во многих областях, относящихся к сферам отправления религиозных обязанностей, брачно-семейных отношений и наследования, в области совершения различных сделок между людьми. Наиболее известной уловкой, описанной во многих классических трудах по фикху (исламской юриспруденции или доктрине комплекса социальных норм), является так называемый освобождающий брак (nikahal-tahlll) в случае окончательного развода с женой и избегания обязательного замужества отвергнутой жены с другим, после развода с которым она вправе возвратиться к первому мужу. Примеры других уловок могут включать: выполнение религиозных обязанностей за другого человека, когда он должен выполнять их лично, отправление в паломничество хадж, но с сугубо личными целями, уклонение от уплаты налога закята в установленном размере, исполнение обета nadhr за умершего, уклонение от уплаты выкупа (mahr) за невесту, совершение брака по обычаю shighar (когда отец отдает в жены свою дочь человеку, который в ответ находит для отца жену, и оба уклоняются от затрат на приданное mahr), «временный» брак nikahmut'a (араб. досл. «брак для развлечения»), а также уловки, связанные с обходом запрета прибытка riba путем женитьбы опекуна wall на находящейся под его покровительством девушке-сироте с целью уплаты выкупа mahr в уменьшенном размере, нарушения принадлежащего другому человеку преимущественного права (shufa) покупки дома, лжесвидетельства и т. п. Применялись также уловки, связанные с обходом запрета получения и уплаты прибытка riba путем заключения таких сделок, как: bay' al- 'Ina, bay' al-wafa', tawarruq (они будут рассмотрены ниже).
2 Даты приводятся: год по мусульманскому календарю (хиджре)/год по христианскому календарю. Отдельно год по христианскому календарю не выделяется, а год по мусульманскому календарю обозначается «г. х.».
Исламские правоведы прошлого о юридических уловках
Авторами первых специальных работ по хийал стали, по общему мнению, последователи богословско-правовой школы (мазхаба) Абу Ханифы (699-767) - Мухаммад Шайбани, Абу Юсуф Йакуб, ал-Хассаф и др. У правоведов, принадлежавших к ханафитской богословско-правовой школе, было самое либеральное отношение к уловкам, большинство которых считалось допустимыми, а определенная их часть - «выходами из затруднений» (маха-ридж) [5, с. 239-256].
Ученые ханбалитской богословско-правовой школы (названной по имени основателя Ахмада ибн Ханбала, 780-855), начиная с середины IV в. хиджры, в своих трудах в основном выражали полное отрицание законности или допустимости любых уловок ввиду их противоречия основополагающим высшим целям шариата. Наиболее ярко эта позиция нашла отражение в трудах знаменитого ученого ханбалитского мазхаба Таки ад-Дина Ибн Таймийи (1263-1328) [5, с. 244-246; 31; 32]. Взгляды Ибн Таймийи на проблему уловок получили дальнейшее творческое развитие в работе его ближайшего ученика и соратника Ибн Кайима ал-Джаузийи (1292-1350), который продолжил разработку вопросов, связанных с юридическими уловками, в своем знаменитом обширном труде «Извещение ожидающих о Господине миров» [30, vol. 5]. В отличие от непримиримой позиции Ибн Таймийя в отношении уловок, Ибн Кай-им выделяет, кроме запрещенных уловок (hiyalmuharrama), также категорию уловок допустимых (hiyalja 'iza), приводя 116 примеров таких уловок [29, р. 33].
Следует также отметить позицию по уловкам знаменитого исламского правоведа из Андалусии Абу Исхака аш-Шатыби (ум. 1388), одного из наиболее авторитетных ученых маликитской богословско-правовой школы, написавшего объемный труд «Соответствия в основах шариата», в котором он впервые разработал и ввел в исламскую религиозно-правовую фразеологию понятие «высших целей шариата» (maqasidal-shari'a), которое, кстати, широко используется в фразеологии современной ИБФ, а также уделил значительное внимание рассмотрению вопросов, связанных с юридическими уловками [11, vol. 3, р. 106-132]. Автор, указывая, что за юридическими уловками хийал стоит намерение сделать недействующими правовые предписания, трансформировать их в другие правила или избежать их последствий, приходит к выводу о недопустимости использования уловок, потому что «уловки в религии в упомянутом смысле в большинстве незаконны, а указания на это не ограничиваются только [содержанием] Корана и Сунны. Однако в своей совокупности они понимаются как категорически запретные и требующие отказа в их использовании» [11, vol. 3, р. 133].
В современной литературе по вопросам юридических уловок наиболее логичной и приспособленной к современным условиям жизни исламского общества, в том числе в сфере экономической деятельности, представляется позиция по классификации хийал, приведенная в статье «Уловка» (hila) «Кувейтской» энциклопедии фикха [9, vol. 18, р. 328-334]. В статье правовые уловки подразделяются на законные, т. е. разрешаемые шариатом, и запретные. Указывается, что использование запрещенных уловок направлено на
достижение запретного результата или нарушение прав других людей, или для сокрытия обмана, или подмены законного результата его ложным подобием. Такие уловки разрушают установленные исламским правом устои или нарушают законные интересы мусульманской общины [9, vol. 18, p. 331].
Методы оценки соответствия уловок высшим целям шариата
В исламском праве существуют концепции, которые позволяют оценивать законность и допустимость тех или иных действий/бездействия людей, в том числе и использование юридических уловок. В первую очередь имеется в виду одна из центральных концепций мусульманской правовой доктрины, в соответствии с которой оценка всех деяний верующих осуществляется исходя из пяти категорий (al-ahkamal-khamsa) - должного (wajib), одобряемого (mustahabb), дозволенного (ja 'iz или mubah), осуждаемого (makruh) и запретного (muharram или haram). Выработанные правоведами в Средние века, они не являются правовыми в общепринятом смысле, а служат своеобразной «шкалой» религиозно-этической оценки деяний мусульман: правовая квалификация того или иного деяния не может противоречить оценке, даваемой в шкале «пяти категорий» (al-ahkamal-khamsa) [3, с. 80-81].
В сугубо правовом смысле действия и поступки людей, включая сделки, в исламском праве признаются действительными (sahih), недействительными, ничтожными (batil) или дефектными (fasid). Сделка (действие) признается действительной, если ее характер и основные элементы (asl), а также обстоятельства, связанные с ней (wasf), соответствуют нормам исламского права. Понятие wasf включает предпосылки, необходимые условия и отсутствие препятствий для применения правовой нормы [3, с. 81-82].
Особенность исламского права состоит в том, что обе «шкалы» квалификации применяются одновременно к одним и тем же фактам. Любые действия, не запрещаемые религией, допустимы (ja'iz) с религиозной точки зрения и, таким образом, юридически законны (sahih). Если, например, договор купли-продажи заключен с соблюдением всех юридических требований, он не только разрешается религией, но также действителен (sahih) и обязателен к исполнению (wajib). Вместе с тем нередко каждая из «шкал» оценивает ситуацию по-разному [3, с. 82]. Это, в частности, относится к ситуациям, в которых применяются юридические уловки, когда сделка, заключаемая с использованием запрещенной уловки, может быть формально действительной (sahih), но запрещенной (muharram) с точки зрения религиозной оценки, которая должна быть превалирующей.
В исламском праве существует также концепция превентивного запрета разрешенного, которое практически может приводить к порочным или запретным результатам - saddal-dhara'i' (блокировка предлогов [законности], средств, которые могут вести к злу). В практическом аспекте использование этой концепции состоит в предотвращении недобросовестного использования правовых средств для достижения неправового результата [20, vol. 8, p. 718]. Эта концепция прямо соотносится с важным религиозно-этическим принципом исламского права «следование предписанному и воздержание от [совер-
шения] порицаемого» (al-amrbi-al-ma 'rufwaal-nah 'y 'anal-munkar) (следование предписанному и воздержание от [совершения] порицаемого), со времен Средневековья и до наших дней являющимся идеологической основой института al-hisba - своеобразной «полиции нравов», существующей, в частности, в Саудовской Аравии. С помощью блокировки таких правовых средств законодатель преграждает путь к юридически запрещенным деяниям, а человек, использующий уловку, наоборот, посредством ее пытается достичь незаконного запретного результата [30, vol. 5, p. 66; 3, с. 247; 6, с. 205-206; 5, с. 247].
Кроме того, при оценке законности уловки, как и любого иного действия или сделки, должен обязательно применяться важный правовой принцип пер-востепенности учета в действиях людей намерения (niya), основывающийся на высказывании Пророка: «Воистину дела по намерениям, и для каждого человека [воздаяние] по тому, что он вознамерился» [8, р. 22]. Этот принцип предписывает при оценке действий, а в нашем случае - финансовых инструментов, схем и сделок, необходимость принятия во внимание реальных намерений (niya) людей, имея в виду, что действительность намерения определяет действительность (законность) деяния [5, с. 253; 4, с. 241-247].
Важно отметить то, что с позиций каждой из вышеприведенных концепций оценки использование правовых уловок в том виде, в котором они применяются в ИБФ, а именно в основном для обхода строгого запрета риба как ссудного процента, является в исламе с религиозной точки зрения запретным, а в соответствии с нормами шариатского права - недействительным или ничтожным.
Современная исламская банковско-финансовая система, являясь фактически единственным практическим воплощением исламской экономики (как науки и конкретной экономической деятельности), включает в себя собственно исламские банки, а также инвестиционные и страховые компании, благотворительные фонды, вакфы (неотчуждаемое имущество, выделенное или завещанное на религиозные и благотворительные цели и не облагаемое налогом закят), а также иные небанковские учреждения [62, р. 6]. Всеми исламскими авторами постоянно подчеркивается, что исламская банковско-финансовая система в обязательном порядке функционирует в полном соответствии с принципами шариата и основополагающими предписаниями фикха/исламского права.
История появления термина «исламская экономика» вызывает определенный научный интерес. Монзер Кахф утверждал, что термин «исламская экономика» впервые появился в названии книги на урду Маназира Ахсана Ги-лани, вышедшей в 1947 г. [34, р. 13]. Такую же точку зрения позднее воспринял российский автор Р. И. Беккин [2, с. 13]. Вместе с тем есть основания полагать данное утверждение об авторстве этого термина ошибочным. Абдель Азим Ислахи считает, что Кахф допустил неточность, так как термин «исламская экономика» был известен в Индии задолго до выхода книги Гилани [33, р. 7].
Первые труды по исламской экономике были написаны на языке урду в Британской Индии в первой половине ХХ в., в основном учеными из университета Daral-Ulum Deoband, «Обители знания», созданного в 1866 г. в маленьком городке Деобанд в северной части Индии в рамках начавшегося тогда религиозно-идеологического движения по возрождению ислама как части борь-
бы против колонизации страны Британской империей. Известно, что Мухам-мад Икбал (1877-1938) еще в 1903 г. написал книгу на урду под названием «Наука исламской экономики», которая, вводя новый термин «исламская экономика», в основном была посвящена критике традиционной западной экономической науки [33, р. 2]. В 1937 г. вышла книга Хифзур Рахмана Сеохарви (1901-1962) на урду под названием «Ислам и экономическая система» [52, р. 33; 33, р. 5], которая явилась действительно первым объемным трудом, посвященным рассмотрению различных аспектов исламской экономической системы, на десять лет опередившим последующие работы по исламской экономике. В 1945 г. появился труд на языке урду (а в 1948 г. - на английском) Анвара Икбала Куреши «Ислам и риба» [46], посвященный центральному вопросу исламской экономики, связанному с определением понятия и запретом ссудного процента. Также в 1945 г. вышло первое издание книги (на урду) Маназира Ахсана Гилани (1892-1956) «Исламская экономика» [22], в которой из 40 разделов несколько (например, труд и Коран, строй и Коран, исламский порядок и экономическая система, законодательные основы исламской экономики) относятся собственно к исламской экономике. Этот труд Гилани также стал значительным вкладом в развитие науки исламской экономики. В 1947 г. в Лахоре и Дели вышла книга шейха Махмуда Ахмада Economie sof Islam: A Comparative Study [38; 57]. Большой вклад в развитие исламской экономической теории внесли работы Абу-ль-А'ала Маудуди (1903-1979).
Значимым источником для дальнейшего развития теории исламской экономики и обоснования в ней роли религии и государства стала известная работа Мухаммада Бакира ас-Садра (1935-1980) «Наша экономика» (Iqtisaduna), изначально написанная на арабском языке и опубликованная в 1960-61 гг., а впоследствии переведенная на урду и английский языки, в которой автор, подчеркивая роль религии и исламского государства, указывает, что исламская экономика как дисциплина имеет более доктринальный характер, а экономическая наука может реально зародиться только тогда, когда она будет претворяться в жизнь в обществе, полностью основанном на шариате [41].
Основными запретами, установленными шариатом в экономической и коммерческой сферах, которые должны определять (хотя на практике происходит иначе) деятельность исламских банков и других финансовых институтов, являются: 1) риба (прибавок, лихва) в значении не только прибыли или ссудного процента, но и любого незаработанного дохода (см. Коран 2:275281, 3:130, 4:161, 30:39)3, 2) gharar (в значении неопределенности, риска, опасности обмана, а в коммерции - продажи вещи, отсутствующей у продавца, или вещи, свойства которой неопределенные, а также иные случаи неопределенности в сделках [15, p. 43]. Подробный анализ понятия риска (неопределенности) gharar с точки зрения классического исламского права приводит Вахба Зухайли [см.: 12, p. 436-440], и 3) maysir, в данном контексте означаю-
3При ссылках на Коран указывается номер суры: номер айата, которые соответствуют каирскому изданию 1929 г. Цитаты из Корана, если не указан источник, приводятся в переводе автора статьи.
щий сделки, основанные на удаче, и азартные игры, а также спекулятивные сделки [15, p. 43].
Еще одним важным (хотя и малоосвещенным в литературе) запретом в банковско-финансовой сфере является продажа или обмен долга за другой долг, изначально называемый в средневековых источниках bay' al-kali' bi-al-kali', а в современной литературе - bay' al-daynbi-al-dayn (продажа долга за долг) [7, p. 171; 19, vol. 1, p. 1112]. Более подробно смотреть: [7, p. 171-176].
Указанные запреты являются основными факторами, наличие которых определяет действительность или недействительность той или иной сделки, а также устанавливает границы в совершении финансовых операций, которые не могут быть преодолены ни при каких условиях. При этом основным из них является запрет прибытка риба.
Запрет риба в значении ссудного процента является центральным вопросом всей исламской экономики и деятельности исламских банков. В целом среди правоведов и банкиров сложился консенсус по поводу того, что риба, кроме прочего, означает ссудный процент. Этот подход получил поддержку на многих форумах, посвященных исламской экономике и банкингу и, в частности, вопросам запрета риба как ссудного процента. Такая позиция нашла свое правовое закрепление в Постановлении № 10 (10/2) от 22-28.12.1985 совета Исламской академии правоведения (фикха) при организации «Исламская Конференция» [12, с. 31]. Более подробно о рибе и ссудном проценте см. [см.: 2, с. 45-54].
Юридические уловки в основных финансовых инструментах, применяемых в практике исламских банков
Наиболее простыми по своей схеме и, возможно, первыми по времени появления в исламской финансовой сфере и банковской практике уловками для обхода запрета риба являлись сделки buyü'al-ajäl (досл.: «сделки с отсрочкой платежа», мн. ч. от bay' «продажа», ajal здесь - «отсрочка, кредит»), которые в общем смысле предполагают оплату товара в рассрочку или кредит под проценты. В практике, существующей в Малайзии и других странах, как синоним используется термин bay' bi-thamanajil. Основой этого вида сделок является наиболее распространенный способ финансирования под процент, который был известен арабам еще в доисламскую эпоху и в раннем исламе, а именно - договор bay' al- 'Ina (ар.: продажа или покупка в рассрочку или кредит), который по исламскому праву рассматривался как уловка для получения займа с ссудным процентом риба и представлял собой двойную куплю-продажу одной и той же вещи.
Сделка bay' al- 'Ina представляет собой как бы два договора двойной продажи между одними и теми же лицами, при которой человек продает другому человеку вещь в кредит (nasI'atan) по цене, включающей рассрочку на определенный срок, а затем покупает у покупателя эту же вещь обратно с оплатой немедленно. По первой сделке уплачивается кредит, составляющий разницу между суммой кредита с процентами и ценой выкупа с немедленной уплатой [12, p. 467]. В другом варианте этой сделки человек продает в кредит вещь
другому и тут же обратно покупает ее с оплатой немедленно, но за меньшую цену без учета процентов, а разница между двумя суммами составляет риба. Название «'ma» происходит от того, что человек, покупающий вещь в кредит, получает взамен наличные деньги (ар. 'ayn) [12, p. 467].
В сделках bay' al- 'ma существуют разновидности, когда продается вещь, по которой, например, уже уплачивается кредит, на приобретение вещи с более продолжительным сроком кредита. В общем смысле все разновидности этих сделок bay' al- 'ina представляют собой уловку для прикрытия займа под проценты, т. е. обход запрета риба [12, p. 467]. Зухайли подчеркивает, что с чисто правовой точки зрения сделки al- 'ina разными правоведами прошлого признавались как недействительными (fasid), так и ничтожными (batil) [12, p. 468]. Кроме того, учитывая, что разница между двумя суммами составляет излишек или риба для владельца вещи, он, выкупая свою вещь, совершает мнимую сделку (bay' surf) [12, p. 467]. Мнимая сделка, т. е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, в исламском праве считается ничтожной (batil).
В современной исламской банковско-финансовой сфере сделки, считавшиеся уловками в классической литературе по фикху и признанные таковыми авторитетными правоведами прошлого, но, несмотря на это, как бы грубо не нарушавшие основополагающие запреты шариата, официально применяются в Пакистане, где наиболее распространенной сделкой финансирования с мар-жой (mark-upfinancing) является договор двойной продажи 'ina. Например, фирма, которой требуется финансирование оборотных средств, продает свой товар банку с немедленным получением денежных средств и сразу же выкупает этот товар с рассрочкой в кредит. В такой схеме стороны даже не утруждают себя указанием характеристик этого товара.
Банковская система Малайзии также использует эту схему [61, p. 40]. При этом необходимо отметить, что концепция bay' al- 'ina в настоящее время используется в Малайзии в исламской банковской системе и на рынке ценных бумаг для удовлетворения потребностей в свободных денежных средствах участников финансового рынка, со времени, когда исламская финансовая система только появилась в стране. Несмотря на мнение большинства специалистов по шариатскому праву о недопустимости этой сделки, этот финансовый инструмент все же был признан приемлемым. Ввиду этого концепция bay' al-'ina применяется в Малайзии для обеспечения конкурентоспособности ее финансовой системы по сравнению с обычной (конвенциональной) банковской системой. Кроме прочего, эта концепция применяется в рыночных денежных транзакциях, выпуске долговых ценных бумаг (бондов), секьюритизации (обращении в ценные бумаги) долговых обязательств и обеспечении выдачи кредитных банковских карт.
Другой популярной уловкой является продажа имущества с правом обратного выкупа bay' al-wafa' (араб. продажа под обещание возможности обратного выкупа), при которой заемщик, владеющий имуществом, продает его займодавцу, который, в свою очередь, сдает заемщику в аренду и в качестве арендной платы получает сумму ссудного процента, а займодавец затем полу-
чает право выкупить это имущество по изначальной цене продажи [61, p. 39]. Кроме того, несмотря на осуждение со стороны Академии фикха при Организации исламского сотрудничества (OIC), договоры bay' al-wafa', по некоторым сведениям, используются даже в странах Персидского залива [28, p. 39]. Кстати, договоры bay' al-wafa' запрещены светским законодательством ряда арабских стран - например ст. 465 Гражданского кодекса Египта [10].
CxeMa tawarruq (таваррук) может рассматриваться как «усовершенствованный вариант» сделки bay' al- 'Ina, в которой участвуют уже три лица и при которой нуждающийся в денежных средствах человек покупает какой-нибудь товар в кредит и тут же продает его третьему лицу с немедленной оплатой. Таваррук является финансовой схемой, которая используется с давних времен классической исламской юриспруденции. Зухайли, объясняя эту схему, указывает, что этимология слова tawarruq идет от слов warq, wirq и wurq в значении «серебро, серебряные монеты, дирхамы», с помощью таваррука кредитор становится богатым, получая серебряные монеты или, как в современном мире, - обычные деньги [13, p. 2]. В своем экономическом значении таваррук означает покупку товара на условии рассрочки платежа и затем его продажу другому лицу (но не продавцу товара) на условии немедленной оплаты, но за меньшую сумму. Сторонами сделки являются продавец или кредитор (muwar-riq), покупатель товара (mustawriq или mutawarriq), а предметом сделки - товар, свойства и характеристики которого обычно значения не имеют. Появление этого термина Зухайли приписывает представителям ханбалитского маз-хаба - в частности, Ибн Таймийи и Ибн Каййиму ал-Джаузийи, которые рассматривали такие сделки только в качестве уловок для обхода запрета риба [13, р. 2-3]. В современных условиях понятие таваррук в юридико-техническом смысле означает «сделку, при которой человек покупает товар [у покупателя] в кредит и продает его за наличные третьему лицу по цене меньше той, по которой он изначально купил [этот товар], и, тем самым, смог приобрести [в кредит] наличные деньги» [9, vol. 14, p. 147; 59, р. 1].
Таваррук считается юридической уловкой для обхода наиболее строгих исламских запретов получения рибы, но с помощью комбинации чисто юридических приемов при организации финансирования его можно сделать «достаточно законным» [36, p. 4]. Во все времена схема таваррук являлась классическим примером юридической уловки.
В отличие от обычной классической схемы таваррука исламские банки практикуют так называемый tawarruq munazzam или организованный таваррук, при котором банк, исполняя свою обычную роль, от имени муставрика, т. е. клиента, нуждающегося в ликвидности, организует покупку товара на товарном рынке на условиях отсроченного платежа. Затем, следуя условиям схемы, банк исполняет роль представителя (агента) муставрика, продавая приобретенный товар другому покупателю на условии немедленной оплаты и предоставляя клиенту искомую денежную сумму. Впоследствии банк переводит все затраты, связанные с исполнением схемы, а также свой процент, на должника - муставрика (мутаваррика) [13, р. 16-17].
По подобной схеме между коммерческими банками и их клиентами практикуется tawriq как обычное долговое кредитование под процент, однако не исключается использование в этой схеме какого-либо товара, но сделки все равно имеют чисто денежный характер. Вместе с тем долг иногда секьюризи-руется и оформляется в виде письменного долгового обязательства (бондов), где указываются период долга и срок оплаты. Поставка и передача товара отсутствует. В любом случае эта схема содержит в себе получение отложенной суммы рибы [13, р. 5-6]. У покупателя в этой схеме нет реального намерения фактически приобрести товар, его целью является получение денежных средств или иной ликвидности.
Таваррук служит в качестве средства, с помощью которого некоторые исламские банки и иные финансовые институты способствуют поставке наличных денег своим клиентам. Клиент - мутаваррик покупает товар Х у банка на условиях рассрочки платежа и продает этот товар Х третьему лицу за наличный расчет, сумма которого меньше суммы отсроченного платежа. Тавар-рук также дает возможность банку гарантировать себе заранее установленную ставку выручки для своего клиента - владельца срочного вклада, купив у него некий товар ХХ на условиях рассрочки платежа и продав этот товар ХХ за наличный расчет с немедленной оплатой, учитывая, что сумма отсроченного платежа будет выше, чем сумма наличного расчета [55, p. 4].
Современная схема «организованного таваррука подразумевает, что нуждающийся в финансировании участник сделки (муставрик) покупает товар на местном или международном рынке на условии отсрочки платежа. Банк-муваррик организует эту сделку купли-продажи самостоятельно или через своего агента, продавая товар муставрику. Одновременно участник-муставрик и финансовый институт - муваррик совершают сделку купли-продажи товара, где финансист - муваррик покупает у муставрика указанный товар - обычно за низкую спотовую цену. Из этого вида сделки также образуется другая схема - обратного (или реверсивного) таваррука, когда финансирование требуется исламскому банку. Она сходна со сделкой организованного таваррука, но в этом случае муставриком является финансовый институт, который в этой схеме выступает как клиент, нуждающийся в финансировании [44].
Таваррук также дает возможность банку гарантировать себе заранее установленную ставку выручки для своего клиента - владельца срочного вклада, купив у него некий товар ХХ на условиях рассрочки платежа и продав этот товар ХХ за наличный расчет с немедленной оплатой, учитывая, что сумма отсроченного платежа будет выше, чем сумма наличного расчета [55, p. 4]. Схема таваррука является очень популярным методом финансирования и, возможно, наиболее часто используемой, а иногда и единственной схемой обеспечения ликвидности по сравнению, например, с рассмотренными выше и применяемыми в Малайзии сделками baybi-thamanajil (BBA) и bay' al- 'ina. Таваррук используется практически во всех странах, в которых существует исламская финансовая система. Эта схема является основой для сделок с кредитными банковскими картами (в основном в странах Персидского залива), а биржа Малайзии (Bursa Malaysia) продолжает совершенствовать платформу для использования схемы таваррука в дальнейшем [36, p. 4].
Таким образом, организованный таваррук представляет собой сделку, которая очень интенсивно использовалась банками и другими исламскими финансовыми институтами, предлагавшими исламские финансовые услуги в очень существенных объемах в течение многих лет, в основном для целей управления ликвидностью [35, p. 17]. Существуют также различные модели организованного таваррука для обеспечения ликвидности исламского банка или для кредитования юридических и физических лиц [26, p. 5-10].
Несмотря на все выгоды и преимущества для исламских банков, которые предоставляются благодаря использованию различных схем и моделей организованного таваррука, Международный совет Академии фикха (МСАФ) при ОИК принял решение о признании организованного таваррука неприемлемым для использования (решение 179 (9/5 от 26-30 апреля 2009 г.). В качестве основной причины такого решения указывается на то, что эта схема входит в противоречие с maqasidal-shari'a - основополагающими целями шариата [44]. МСАФ запрещает таваррук при наличии хотя бы одного из следующих условий: a) в сделке фактически участвуют только два участника, и отсутствует реальная, не связанная с другими участниками, третья сторона, b) присутствует скрытая обратная продажа («buy-back») и c) сделка является уловкой, включающей в себя фиксированную прибыль. С учетом того, что вышеуказанные три условия являются типичными для всех сделок по схемам организованного таваррука, используемым исламскими банковско-финансовыми институтами, МСАФ принял решение, что организованный таваррук должен быть недопустимым [35, p. 17]. Впрочем, необходимо отметить, что вышеуказанное решение МСАФ каких-либо заметных изменений в практике использования организованного таваррука исламскими банками не вызвало. Жизнь таваррука продолжается, так как в ней заложены серьезные коммерческие интересы.
Договор murabaha буквально означает продажу товара на условии обоюдно согласованной прибыли. Технически при заключении такого договора продавец сообщает свои затраты или первоначальную цену приобретения, а также сумму наценки. Murabaha является древней формой финансирования, известной еще с доисламских времен. В Средние века murabaha была просто контрактом, использовавшимся в торговле товарами по первоначальной известной покупной цене с известной наценкой (ziyadaribh). Наценка может начисляться на первоначальную стоимость всего товара или на его отдельные части [12, p. 703-704]. Необходимым условием юридической действительности договора murabaha, а также других договоров, относящихся к этой группе (договоры tawliyya, ishrak и wadi' a), было знание покупателем начальной цены товара или цены приобретения вещи продавцом для справедливого назначения суммы наценки [12, p. 704]. Зухайли подчеркивает, что наличие денежной составляющей риба в первоначальной цене товара не дозволяет владельцу продавать этот товар через сделку murabaha, но можно для этого использовать договоры tawliyya или ishrak [12, p. 706].
Впоследствии, когда эта схема торгового контракта стала применяться исламскими банками в качестве инструмента финансирования, раскрытие ин-
формации о компонентах, составляющих наценку, прекратилось, а механизм финансирования стал очень похож на разновидность займа под проценты. При этой схеме банк договаривается с клиентом купить от имени последнего некий товар по цене, соответствующей размеру необходимого финансирования, а затем продать его клиенту с отсрочкой оплаты и наценкой, всегда отражающей обычную, принятую в конкретной местности ставку процента, при этом характеристики товара не имеют значения для обеих сторон, а сам товар может не выбывать из владения его продавца [24, р. 291-292].
Существует также понятие commodity murabahah (товарная мурабаха) - в случаях, когда эта форма договора применяется совместно с исламским банком, который покупает указанный покупателем товар у брокера на товарном рынке на условиях немедленной оплаты, а затем продает этот товар клиенту в рассрочку с оплатой своих текущих расходов, связанных со сделкой, которые в реальности являются процентами. Обычно продажа товара основывается на известной заранее цене. Если цена не известна или не определена, то продажа, по необходимости, осуществляется на основе получаемого дохода и компенсации расходов, понесенных продавцом при приобретении этого товара. Оплата производится при передаче товара. Если в такой сделке товар продается в кредит, то сумма, уплачиваемая покупателем, увеличивается сообразно длительности рассрочки платежа. В таком случае, когда начисляется надбавка на цену, законный договор мурабаха утрачивает основания своей законности и допустимости с точки зрения шариата и становится обычной сделкой, содержащей запретную рибу.
Несмотря на видимость соответствия финансовой схемы по типу мураба-ха правилам шариата, современные исламские ученые одобряют этот способ действия в качестве переходного механизма, ссылаясь, возможно, на правило фикха о насущной необходимости darüra, хотя существование этой черты механизма финансовой мурабахи на постоянной основе их не устраивает. Вместе с тем эксперты оценивают, что схема финансирования мурабаха, составляющая в настоящее время 80-90 % и более объема всех совершаемых сделок, обеспечивает большую часть финансовых поступлений в исламскую банков-ско-финансовую систему и не может быть в ближайшее время заменена другой, более подходящей схемой [45].
Схема мурабахи широко применялась с самого начала деятельности исламских банков в Малайзии. Финансирование активов с использованием му-рабахи достигало более 60 % капиталовложений по сравнению с использованием других инструментов, применявшихся в Малайзии. К настоящему времени концепция мурабахи получила дальнейшее развитие в качестве финансового продукта, применяемого для получения ликвидности от различных финансовых институтов Малайзии, для чего существует специальная Программа товарной мурабахи (Commodity Murabahah Programme, CMP) [37, p. 1311]. Рассматривая вопрос схожести механизмов финансовой мурабахи и конвенциональной системы долгового финансирования под процент, следует отметить отсутствие практических различий между финансированием по схеме мурабахи и финансированием, основанным на других классических торго-
вых контрактах, описанных в шариате и исламском фикхе - как, например, bay'bi-thamanajil или bay' mu'ajjal [45].
К этому следует добавить закономерный вопрос о порядке и структуре формирования у исламского банка прибыли сверх расходов по договору commodity murabahah. При использовании финансирования при схеме мурабахи ставка прибыли банка определяется ее элементами, которые также используются в конвенциональном банкинге. Сюда включаются размер суммы кредита, накладные расходы, премия за риск и банковская надбавка. В то же время надбавка (ставка прибыли), определяемая исламской банковской системой, также соотносится со ставкой LIBOR (межбанковская предлагаемая ставка процента в Лондоне) [37, р. 1311]. Это также можно считать прямым нарушением запрета рибы с помощью уловки. В этой связи Абдулла Саед поясняет, что эти ставки процента принимаются во внимание при определении банковской маржи, начисляемой на сделку мурабахи, как мера против инфляции, и при этом размер маржи и ставка коммерческого процента сопоставимы друг с другом. Рассуждая далее, Абдулла Саид высказывает предположение, что определение ставки прибыли при сделке мурабахи должно основываться на процентной ставке коммерческих банков [49, р. 81-83]. Существуют также и другие варианты определения ставки банковской маржи [37, р. 1311].
При рассмотрении вопросов, связанных со сделкой мурабахи, следует непреложный вывод о том, что ее высокая популярность у исламских банков связана, кроме прочего, с легкостью использования механизмов долгового финансирования - в частности, начисления процентов по ставкам, не меньшим, чем те, которые применяются конвенциональными коммерческими банками. С одной стороны, это позволяет исламской банковской системе конкурировать с обычными коммерческими банками - особенно с учетом того, что подавляющее количество сделок и наибольший объем финансирования (8090 % и более в зависимости от страны) осуществляется с использованием схем мурабахи. С другой стороны, нельзя не отметить, что обход незыблемого коранического запрета рибы может быть обеспечен только под прикрытием соответствующих юридических уловок.
Двумя альтернативными формами мурабахи, применяемыми для генерирования оборотного капитала для бизнеса и потребительского кредитования, являются схема bay' al- 'Ina, применяемая в Малайзии, и схема таваррука, используемая в странах Персидского залива [14, p. 4]. Обе эти схемы еще в Средневековье считались уловками для обхода запрета рибы и при использовании в исламском банкинге они не изменили свою сущность в качестве юридических уловок.
Принцип симметричного распределения прибылей и убытков между участниками финансовой операции (Profit-and-Loss Sharing, PLS), который практически всеми исламскими авторами признается в качестве основы деятельности ИБФ и построения правоотношения банка с клиентом, завершает рассмотрение исламских финансовых инструментов и схем, использующих юридические уловки. Согласно этому принципу, взаимоотношения исламского банка с клиентами должны строиться на основе разделения рисков, прибылей
и убытков (см., напр.: [18, p. 5-6; 21, p. 807; 28, p. 11]. Но важность этого принципа в теории не отражается на его довольно низкой популярности в статистике используемых в ИБФ финансовых инструментов. Например, согласно приведенной Синсуке Нагаокой статистике Bank Islam Malaysia Berhad (BIMP) за период 1984-2006 гг. и Bank Islam Malaysia за период 1984-2009 гг. по способам финансирования в процентах от общих объемов финансирования, доли этих объемов по схемам финансирования mudaruba/musharaka, которые и основываются на принципе PLS, за указанные периоды в среднем составили не более 1,7 % [42, p. 90; 43, p. 123]. Подобная статистика по другим исламским странам и банкам может отличаться, но несущественно.
Концепция PLS в исламском банкинге реализуется только в двух сходных видах сделок: mudaraba (мудараба) и musharaka, которые были известны в исламе с давних времен, а в современной банковской системе были адаптированы как финансовые инструменты. Этот принцип впервые был обозначен еще в 40-х гг. прошлого века в трудах исламских ученых Анвара Икбаля Ку-реши «Islam and the Theory of Interest» [46] и шейха Махмуда Ахмада «Economics of Islam: A Comparative Study» [38; 57]. Эта идея получила дальнейшее развитие в трудах Мухаммада Узайра [60], а также книги Мухаммада Неджа-туллы Сиддики «Banking without interest» [54], который распространил сферу применения принципа PLS на отношения между коммерческими банками и центральным банком. Можно сказать, что вклад Сиддики заключался в том, чтобы представить целостную картину исламской финансовой системы, основанной на концепции мударабы [43, p. 119; 56, p. 97-105].
Как указано выше, в современной системе исламского банкинга принцип PLS реализуется только в двух сходных по своему характеру видах сделок: мудараба и musharaka.
Концепция мударабы в западной терминологии имеет эквивалент: подобный вид партнерства называется sleeping partnership, в прошлые века -commenda partnership, в российской правовой терминологии - товарищество на вере или коммандитное товарищество [см.: ст. 82-85 Гражданского кодекса РФ].
Понятие и практика мударабы существовала в Аравии, очевидно, с доисламской эпохи. Слова и фразы, производные от слова mudaraba, содержатся в Коране, это слово mudaraba упоминается и в Сунне. Этимология самого термина может выглядеть следующим образом. Сделка мударабы или shirkatal-mudaraba (товарищество) в терминологии жителей Ирака (синоним, использовавшийся в Хиджазе - qirad или muqarada, а также нейтральный синоним mu 'amala) относится к разновидности партнерства или товарищества. Смысл термина mudaraba в Ираке состоял в том, что каждый из ее участников yadrububi-sahmfial-ribh (ар.: вкладывает свою долю в получение прибыли) [1, p. 380], а если в ходе исполнения сделки мудараба мударибу нужно отправиться в путешествие, оно называлось darbanfi al-ard (странствовать по земле) [1, p. 457; 12, р. 836-837]. Использование термина qirad в Хиджазе объясняется тем, что этимологически арабское слово qard, кроме значения «займ», еще означает «отрезание» [1, p. 632] в смысле того, что владелец имущества (вкладчик, коммандитист, араб.: rabbal-mal, «хозяин имущества») выделяет
(«отрезает») часть своего имущества антрепренеру (полному товарищу, араб. mudarib или 'amil). В правовом смысле этот вид товарищества предполагает, что владелец имущества rabbal-mal наделяет им своего партнера-мудариба для ведения торговли или иной коммерческой деятельности. Полученная прибыль делится в заранее установленной пропорции, а убытки единолично несет владелец имущества. Партнер-мудариб в этом случае напрасно тратил свои усилия и теряет работу [12, р. 836]. Вахба Зухайли выделяет два вида мудара-бы: mudarabamutlaqa (абсолютная мудараба), когда владелец рабб ал-маль дает мударибу эти деньги или имущество без какого-либо ограничения, указывая только то, как будет делиться прибыль, и mudaraba muqayyada (ограниченная мудараба), когда рабб ал-маль предоставляет деньги или товар для торговли в определенном городе или районе или устанавливает другие условия [12, р. 840].
Сделка musharaka в определенных деталях сходна с мударабой, но имеются также отличия. Musharaka представляет собой способ финансирования, также принятый в исламских банках. Она является договором, по которому исламский банк предоставляет денежные средства, которые участвуют в коммерческом обороте вместе со средствами предприятия, а также других финансистов. Все, кто предоставляет капитал, получают право участия в управлении, но это делать не обязательно. Прибыль распределяется среди партнеров в заранее установленных долях, в то время как убытки распределяются между участниками строго в соответствии с их вкладами в общий капитал.
Как было упомянуто выше, основной формой мударабы, в которой реализуется принцип РЬ8, является двухступенчатая мудараба. В этой схеме на первой стадии исламский банк, действуя в качестве мудариба, выполняет роль финансового посредника по мобилизации сберегательных и накопительных вкладов, получаемых от вкладчиков - физических лиц (коллективно обозначенных и действующих как rabbal-mal), а затем, на второй стадии, банк, действуя уже как инвестор - rabbal-mal, направляет эти мобилизованные средства управляющим - мударибам в сделках мудараба, заключенных банком, на основе принципа РЬ8-партнерства. Идеальной является двухступенчатая схема организации принципа разделения прибыли и убытков РЬ8 (см.: [43, р. 119]).
На практике исламские банки отклоняются от двухступенчатой схемы РЬ8. Со стороны депозитов большинство средств (в денежном выражении) мобилизуются на основании контракта мудараба РЬ8, хотя здесь задействованы также депозиты, сформированные на беспроцентной основе как «qardhasan», т. е. беспроцентный «хороший» заем, или сберегательные вклады wadí'a, на которые исламский банк может делать платежи exgratia (добровольно). Однако со стороны активов инструменты РЬ8 используются редко [42, р. 90; 43, р. 123]. Вместо них значительно чаще используются различные варианты квазидолговых способов финансирования, предназначенных для использования в коммерческих сделках, включающих заранее согласованные формулы раздела прибыли. Например, вместо того чтобы давать заем клиенту для покупки имущества или товара, исламский банк покупает этот актив са-
мостоятельно, а затем перепродает его покупателю с заранее установленной долей прибыли.
Для обеспечения большей безопасности и защиты от риска неполучения платежа банк предпочитает самостоятельно участвовать в договоре покупки и перепродажи товара (по схеме мурабахи), с помощью которого банк по заказу клиента самостоятельно приобретает имущество у поставщика, а затем перепродает его клиенту на условии «плюс затраты и наценка», а сам банк получает оплату с рассрочкой или по частям. Отклонение такого типа финансирования с наценкой (mark-up) от идеальной схемы финансирования товарищества по принципу PLS (при котором распределение прибыли обусловливается конечными результатами или судьбой проекта) всегда было и продолжает быть источником разногласия между практиками-банкирами и специалистами по шариату и исламскому праву [27, р. 8].
Учитывая вышесказанное, можно с полным основанием предположить, что в декларируемом основном принципе деятельности исламского банкинга по симметричному разделению прибылей и убытков (SLP) по «идеальной» двухступенчатой схеме довольно успешно действует только первая ступень -стадия мобилизации денежных ресурсов из депозитов и сберегательных счетов вкладчиков, где банк действует как мудариб, призванный управлять этими средствами и при получении прибыли уплачивать по этим счетам добровольные премии. Вторая ступень указанной схемы в режиме PLS практически не используется или используется редко, а применяется более надежная (пусть и с элементами долгового конвенционального финансирования) схема мураба-ха, которую многие правоведы считают разновидностью уловок, но она является самой популярной схемой финансирования, поэтому любой упрек в ее сторону просто экономически вреден.
Завершая рассмотрение принципа PLS и схемы мудараба, будет полезным привести мнение бывшего председателя Федерального Шариатского суда Пакистана доктора Танзилура Рахмана, который пишет: «Нельзя отрицать тот факт, что две важнейших альтернативы или замены рибы - мудараба и муша-рака - не смогли привлечь [должное внимание] исламских банков и финансовых институтов в течение последних двадцати лет. Я могу сказать, что [их] ответная реакция была слишком незначительна, по крайней мере в Пакистане. Я знаю, что только благодаря личным усилиям бывшего президента Пакистана генерала Зия [уль-Хака] в течение 1980-1985 гг. всего лишь несколько соглашений мушарака между банками и частными лицами смогли быть доведены до конца, только после того, как банки согласились на определенное облегчение условий в подготовленном ими первоначальном проекте соглашения Мушарака» [48, р. 18].
В ряде случаев наблюдалось, отмечает Рахман, что схема финансирования мудараба как альтернатива рибе работала только в качестве инструмента для привлечения денежных средств. В начале 1980-х гг. инвестиционные компании в Пакистане появлялись и росли как грибы, активно рекламируя свою деятельность и привлекая большое количество людей в ряды своих клиентов, обещая при этом получение гораздо более высоких прибылей, чем
можно было получить в обычных банках. Какое-то время определенный доход этим людям выплачивался, а затем эти инвестиционные компании начинали одна за одной исчезать со сцены, переводя активы в иностранные государства [48, р. 19]. Почти совсем как в России в начале 90-х прошлого века...
Кампания «исламизация знаний» - путь юридических уловок в ИБФ
С появлением первых исламских банков к середине 70-х гг. прошлого столетия началась широкая кампания по исламизации знаний (Islamization of Knowledge, IOK), целью которой было объединение усилий мусульманских ученых для исламизации различных отраслей знаний, включая философию науки, психологию, антропологию, право, искусство, архитектуру и т. п., но прежде всего исламизацию экономики (см., напр.: [17; 47; 53; 58; 63]. Известно, что первая международная конференция по исламской экономике состоялась в феврале 1976 г. в Мекке. Впоследствии были проведены еще шесть подобных конференций в период 1983-2008 гг. Кроме того, проводились сотни конференций, семинаров и симпозиумов, были написаны тысячи книг, статей, материалов к конференциям и т. п. [25, p. 29-30]. Можно с достаточной уверенностью предположить, что именно в этот и последующие периоды для ис-ламизации экономики были взяты традиционные формы контрактов, существовавшие в исламском праве со времен раннего Средневековья, а некоторые из них - с доисламских времен. При этом были включены в оборот и формы сделок, сами с давних времен признанные уловками. В частности, в корпус материала, заимствованного для исламизации экономики, вошли, например, такие сделки, как bay' al-'Ina, bay' al-wafa', tawarruq, которые со времен Средневековья считались уловками для обхода запрета риба и до сих пор остаются таковыми. В своем новом качестве они были адаптированы как формы финансирования для использования в банковской сфере. Кроме того, это такие формы сделок, как, например, рассмотренный выше договор murabaha или не рассмотренный в статье договор аренды/лизинга ijara, которые не считались уловками в далеком прошлом, но при попадании в сферу ИБФ стали фактически использоваться как эффективные юридические уловки для обхода запрета ссудного процента риба.
В этой связи уместно отметить, что Мухаммад Тахир Мансури, известный специалист по юридическим уловкам в исламской экономике, в ряду запрещенных (незаконных) уловок, грубо нарушающих высшие цели шариата (maqasidal-shari 'a) и шариатский запрет риба, выделяет уже рассмотренные нами выше: bay' al-'Ina, bay' al-wafa', tawarruq, commodity murabaha, а также не рассматриваемые в статье: продажу и обратную сдачу в аренду sukuk (исламские ценные бумаги, удостоверяющие право на долю дохода в каком-либо активе, который вырабатывает доход), среди которых самыми распространенными считаются sukukijara (исламские долговые ценные бумаги, связанные с имуществом, сдаваемым в аренду) [40, p. 84].
Вместо заключения: какая система права регулирует современную исламскую банковско-финансовую сферу?
Мухаммад Бакир ас-Садр, автор знаменитого труда «Наша экономика», писал: «Исламская экономика... является частью религии ислама, которая распространяется на все сферы жизни» [22, vol. 1, p. 89]. Очевидно, что ни один мусульманский ученый или банкир (если он правоверный мусульманин) не может не согласиться с этим утверждением и, следовательно, с тем, что исламская банковско-финансовая система должна регулироваться шариатом/исламским правом, ведь еще великий ученый Йозеф Шахт писал, что «исламское право является. сутью и ядром самого ислама» [50, р. 1].
Теоретически предполагается (о чем написано в многочисленных книгах и статьях мусульманских авторов), что исламская финансовая сфера основывается на определенных положениях шариата, относящихся к средневековой коммерческой деятельности и торговле и адаптированных в трудах современных исламских ученых и практике исламских банков к современным экономическим реалиям и потребностям исламских финансов, как бы создавая тем самым новую отрасль исламского религиозного права. Вместе с тем исламское финансовое право (или «финансовый фикх», как его не очень правильно называют некоторые авторы), совмещая в себе религиозные и сугубо правовые начала, для того чтобы быть правовым регулятором финансовой сферы, должно стать частью действующего права, т. е. обладать, кроме прочего, правовыми механизмами для изменения содержащихся в ней правовых норм, их толкования, применения мер ответственности за нарушение религиозно-правовых норм через соответствующую судебную систему, действующую в полном соответствии с этим религиозно-государственным законом. При этом условии религиозно-правовой регулятор может выполнять свое предназначение. Но в реальности такой правовой регулятор не существует ни в одной стране с большинством мусульманского населения. Ни в одной стране мира исламское право не является действующим «живым» правом, а так называемый финансовый фикх в том виде, в котором он существует в трудах исламских авторов, является сугубо искусственным продуктом, созданным группой ученых, не наделенных какими-либо полномочиями на это соответствующим органом функционирующей правовой системы.
Показательным примером такого положения является судьба исков ряда граждан Малайзии к крупнейшему исламскому банку Bank Islam Malaysia Bhd (Bank Islam) о незаконности взыскания процентов при дефолте граждан по уплате платежей по контрактам baybi-thamanajil, или BBA (продажа с оплатой в кредит/рассрочку) для целей домашнего финансирования. Суд первой инстанции в сентябре 2008 г. в многотомном решении иски удовлетворил, указав при этом, что контракты baybi-thamanajil (BBA) противоречат действующим в Малайзии правилам функционирования исламских банков, а именно Закону об исламских банках от 1983 г. (Islamic Banking Act 1983 (IBA). В марте 2009 г. апелляционный суд рассмотрел апелляции банка и, к радости всех банкиров Малайзии, отменил ранее принятое решение, указав, что сделки ВВА как операции в сфере торговли товарами являются законными и соот-
ветствующими правилам шариата, взыскание процентов при дефолте заемщиков является также законным, так как договоры ВВА относятся к торговле товарами, а не к заемным (финансовым) операциям, поэтому и начисление процентов допустимо в качестве наценки [39]. Вынесенное апелляционным судом решение довольно циничное: всем известно, что контракты ВВА в современной сфере ИБФ практически являются договорами финансирования, а «торговля товарами» является уловкой для прикрытия договора займа под проценты. Это решение - еще одно подтверждение того, что деятельность исламских банков не регулируется правилами шариата и не соответствует им. Даже позитивное законодательство (в нашем примере это малазийский Закон об исламских банках от 1983 г., основанный на соответствующих нормах исламского права) и суд, деятельность которого регулируется светским законодательством, прекратили обращать внимание на такие мелочи, как использование юридических уловок или совершение сделок, направленных на обход запрета рибы.
Другим примером может быть то, что 29 августа 2008 г. ученые, принадлежащие к ведущим религиозным школам Пакистана и считавшие, что современная исламская банковская практика по своей сути не является исламской по причине интенсивного использования хийала для обхода шариатских запретов, особенно касающихся рибы в значении ссудного процента и гарара как риска и неопределенности в сделках, издали фетву, в которой было объявлено о том, что существующие в стране исламские банки не являются по своей сути исламскими. Основным доводом являлось то, что их деятельность в основном построена на уловках хийал, что нарушало высшие цели шариата (maqasidal-shari При этом, как считали ученые, финансовые продукты, разработанные банками, могли соответствовать букве исламского права, но противоречили его духу и целям [40, р. 70-71].
При отсутствии религиозно-правового регулятора, действующего на основе и в полном соответствии с исламским правом в качестве условия для функционирования исламской экономики и ИБФ, получается, что в современных условиях исламская экономика и исламская банковско-финансовая сфера, действующие в полном соответствии с шариатом, практически невозможны. В настоящее время среди мусульманских стран, декларативно-формально провозгласивших шариат основой своего законодательства, нет таких, в которых шариат/исламское право являлось бы действующей правовой системой, составляющей основу законодательства государства.
В реально существующих условиях и с точки зрения юридической перспективы в сфере финансов исламское право более не воспринимается как «право», а рассматривается как «риск». Назначение права в сфере финансов -обеспечивать безопасность сделки юридически, т. е. гарантировать, что сделка при необходимости может быть исполнена принудительно через судебную процедуру. В системе исламских финансов роль исламского права существенно иная - ссылка на правила шариата может повредить принудительному исполнению сделки в суде общей юрисдикции, применяющего нормы действующего светского закона [16, р. 8]. Вероятность оспоримости исламской фи-
нансовой сделки по причине несоответствия исламскому праву называется шариатским риском (8ЬагГа118к). Сейчас понятие «шариатский риск» отражает изменившуюся роль исламского права в сфере исламских финансов [16, р. 23].
Киллиан Бальц указывает на то, что в исламской финансовой сфере предписания шариата применяются в качестве этических принципов, но не правовых норм. В ходе так называемой исламизации знаний в отношении правовой системы произошла секуляризация определенных частей исламского права, которые были кодифицированы и включены в действующее законодательство. В сфере исламских финансов произошло все наоборот: эти предписания шариата, ставшие этическими правилами, применяются к финансовым операциям, правовое регулирование которых осуществляется каким-то совершенно другим законом [16, р. 6-7].
Исламские банки для того, чтобы выживать в конкуренции, вынуждены подражать конвенциональным банкам, действующим с применением ссудного процента. Для этой цели использование юридических уловок становится чуть ли не единственным и даже непреложным средством. При условии существенной трудности поддерживать «на плаву» финансовое учреждение, которое не получает проценты по коммерческим займам и не участвует в деятельности, связанной с коммерческими рисками, запрещенными доктриной gharar, исламские финансовые институты для того, чтобы продолжать функционировать, отбрасываются назад, к использованию юридических уловок и хитростей, составляющих основу почти всех используемых финансовых инструментов.
Основным предназначением юридических уловок, применяемых в современной исламской банковско-финансовой сфере, является обход содержащегося в Коране запрета получения и уплаты прибытка риба, формируемого в результате совершения финансовых операций. Почти все рассмотренные выше исламские финансовые инструменты и схемы, кроме редко используемых схем мудараба РЬ8, построены на таких уловках. Вполне очевидно, что в современных условиях высокой конкуренции с конвенциональными банками в исламских странах и, особенно, в области международных финансов эта исламская банковско-финансовая модель без использования уловок для обхода запрета ссудного процента риба становится неконкурентоспособной. Применение юридических уловок становится чуть ли не обязательным условием существования ИБФ и выживания в конкуренции с конвенциональными коммерческими банками.
Вполне возможно, что в целом на эту проблему могут существовать и иные точки зрения.
Список литературы
1. Баранов Х. К. Арабско-русский словарь /Х. К. Баранов. - М. : Рус. яз., 1989. -
944 с.
2. Беккин Р. И. Исламская экономическая модель и современность / Р. И. Бек-кин. - М. : Издат. дом Марджани, 2010. - 352 с.
3. Бизюков С. Н. Вопросы ответственности в мусульманской правовой теории // Изв. вузов. Правоведение. - 1989. - Вып. 6. - С. 80-87.
4. Бизюков С. Н. К вопросу о понятии «нийа» и его роли в системе религиозно-правового регулирования шариата // Вестн. С.-Петерб. ун-та. Сер. 9, Филология, Востоковедение, Журналистика. - 2009. - Вып. 2, ч. 2. - С. 241-247.
5. Бизюков С. Н. Правовые уловки в исламском праве: история появления, религиозная и правовая оценка, современный подход // Вестн. БНЦ СО РАН. - 2014. - № 1 (13). - С. 239-256.
6. Постановления и рекомендации Совета исламской академии правоведения (фикха) / пер. с араб. М. Ф. Муртазина - М. : Науч.-издат. центр Ладомир, 2003.
7. Al-Bashir Muhammad, al-Amine Muhammad. Risk Management in Islamic Finance: An Analysis of Derivatives Instruments in Commodity Markets. - BRILL, Leiden -Boston, 2008.
8. Al-BukharT, Muhammad bin Isma'Tl Abu 'Abd Allah al-Ju'fi. Al-jami' al-sahlh, wa-huwa al-jami' al-musnad al-sahlh al-mukhtasar min umur rasul allah wa sunanihi wa ay-yamihi. SaudiArabia, DarTawqal-Najat. - Vol. 9. Достоверный краткий сборник сказаний о делах, преданиях и жизни Посланника Аллаха (Сахих ал-Бухари) (на арабском языке).
9. Al-mawsu'a al-fiqhiyya. Wizarat al-awqaf wa al-shu'un al-islamiyya. 45 juz' (vols). - Al-Kuwait, 1990. Энциклопедия фикха (на арабском языке).
10. Al-qanun al-madanl li-jumhuriyyat misr al-'arabiyya. Article 465 // Niqabat al-muhamin. - Cairo. 2006. Гражданский кодекс Арабской республики Египет (на арабском языке).
11. Al-ShatibT, Abu IshaqIbrahTmbinMuhammadal-LakhmT. Al-Muwafaqat. 6 vols. DarIbn 'Affan. Al-Khubar, Saudi Arabia. 1417/1997. Соответствия (на арабском языке).
12. Al-Zuhayli Wahba. Al-Fiqh al-Islaml wa аdillatuhu: in 8 vols. - Dar al-Fikr, Damascus, 1985. - Vol.4. Исламскийфикхиегоисточники (на арабском языке).
13. Al-Zuhaili Wahbah. Tawarruq, Its Essence and Its Types: Mainstream Tawarruq and Organized Tawarruq [Electronic resource] // URL: http://www.isra.my/media-centre/downloads/finish/20-oic-fiqh-academy-19th-session/79-tawarruq-its-essence-and-its-types-mainstream-tawarruq-and-organized-tawarruq-english70.html (accessed: 12.09.2013).
14. Alsayyed Nidal. The Uses and Misuses of Commodity Murabaha: Islamic Economic Perspective [Electronic resource] // MPRA Paper N. 20262, posted 27. January 2010. - URL: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/20262/1/MPRA_paper_20262.pdf(accessed: 20.09.2013).
15. Ayub, Muhammad. Understanding Islamic Finance. - Chichester, England, 2007.
16. Bdlz Kilian. Sharia Risk? How Islamic Finance Has Transformed Islamic Contract Law. Occasional Publications 9 September 2008 Islamic Legal Studies Program [Electronic resource] // Harvard Law School, Cambridge, MA. - USA, 2008. - P. 1-29. - URL: http://www.law.harvard.edu/programs/ilsp/publications/balz.pdf(accessed: 20.09.2013).
17. Dimas Bagus Wiranata Kusum. Islamic Wourld View and Islamization of Knowledge Agenda [Electronic resource]. - URL: http://ebookbrowse.com/ gdoc.php?id= 186977846&url=40e9a1ea97e830f 4126736f843a7b 964 (accessed: 14.08.2013).
18. El-Hawary Dahlia, Grai sWafik, Iqbal Zamir. Regulating Islamic Financial Institutions: the Nature of the Regulated [Electronic resource] // World Bank Policy Research Working Paper 3227. - 2004. - March. - 48 p. - URL: http://www-wds.worldbank. org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2004/06/03/000009486_ 20040603173425/additional/112512322_20041117151025.pdf(accessed: 10.05. 2013).
19. Encyclopaedia of Islam. 2nd edition. - Leiden, Brill, 1986. - Vol. I.
20. Encyclopaedia of Islam. 2nd edition. Leiden, Brill, 1995. - Vol. VIII.
21. Feisal Khan. How 'Islamic' is Islamic Banking? [Electronic resource] // Journal of Economic Behavior & Organization. - 76 (2010). - P. 805-820. - URL: http:// www.sciencedirect.com/science/ article/pii/ S016726 8110001940(accessed: 20.05. 2013).
22. GilaniManazir Ahsan. IslamiMa'ashiyat. - Karachi, Dar al-Isha'at, 1945. Исламская экономика (на языке урду).
23. Hallaq Wael. A History of Islamic Legal Theories: An introduction to Sunni Usul al-Fiqh. - Cambridge University Press, 2007.
24. Hamoudi Haider Ala. You Say You Want a Revolution: Interpretive Communities and the Origins of Islamic Finance // Virginia Journal of International Law. - 2008. -Vol. 48, I. 2. - P. 291-292.
25. Haneef Mohamed Aslam, Furqani Hafas. Contemporary Islamic Economics: The Missing Dimension of Genuine Islamization [Electronic resource] // Thoughts on Economics. - 2009. - Vol. 19, N 4. - P. 29-48. - URL: http://www.ifikr.isra.my/documents/ 10180/16168/1. %20Contemporary %20Islamic %20Economics %20 %28English %29.pdf (accessed:12.10.2013).
26. Haneef Rafe. Is the Ban on Organized Tawarruq the Tip of the Iceberg? [Electronic resource] / ISRA, Research Paper. - 2009. - N 2. - URL: http://www.isra.my/media-centre/downloads/finish/29-isra-research-on-qorganised-tawarruqq-the-tip-of-the-iceberg-no-22009/0.html (accessed: 12.10.2013).
27. Hassan M. Kabir Ends and Means in Islamic Banking and Finance / Hassan M. Kabir, Lewis Mervyn K. // Review of Islamic Economics, 2007. - Vol. 11, Special Issue. -P. 5-27.
28. Hassan M. Kabir, Lewis Mervyn K. Islamic Banking and Finance at the Crossroads. Presentation 12.08.2007 [Electronic resource]. - URL: http://www.uni-marburg. de/cnms/studium/lehrmaterialien/hassan-lewis-praesentation Accessed: 10.05.2013).
29. Ibn Ibrahim, Muhammad. Al-hiyal al-fiqhiyya fi al-mu'amalat al-maliyya. - Cairo, 2008. Юридические уловки в финансовой сфере (на араб. яз.).
30. Ibn Qayyim al-Jawziyya Muhammad bin Abu Bakr. I ' lam al-muwaqqi 'in ' an rabbi al- ' alamin. In 6 vols. Vol. 5.: Dar Ibn al-Jawzi. Al-Riyad, Saudi Arabia, 1423. Извещение ожидающих о Господине миров (на арабскомя зыке).
31. Ibn Taymiyya, Taqi Ad-Din. Kitab iqamat al-dalil ' ala ibtal al-tahlil // Al-Fatawa al-Kubra. Vol. 6. Daral-kutubal- ' ilmiyya. Beirut, 1987. Книга установления указания на ничтожность освобождающего брака (на араб. яз.).
32. Ibn Taymiyya, Taqi Ad-Din. Kitab bayan al-dalil ' ala butlan al-tahlil. Tahqiq: ' Abd al-Maj id al-Silafi. Al-Maktab al-Islami, 1998. Книга прояснения указания на ничтожность освобождающего брака (на араб. яз.).
33. Islahi 'Abdal-'Az im. Musahamat ' utema' al-hindfi al-iqtisadal-islami fi al-nisfal-awwalminal-qarnal- ' ishrln. (Date 23/4/2008, 11 p.) [Electronic resource] / URL: http://islamiccenter.kau.edu.sa/arabic/Hewar_Arbeaa/abs/239/Islahi.pdf(accessed: 28.06.2013). Вклад ученых Индии в [развитие] исламской экономики в первой половине ХХ в. (на араб. яз.).
34. Kahf Monzer. Relevance, Definition and Methodology of Islamic Economics. - 51 p. [Electronic resource] // URL: http://monzer.kahf.com/papers/english/ methodology_ ma-laysia.pdf (accessed: 15.06.2013).
35. Khan Salman H. Why Tawarruq Needs To Go: AAOIFI and the OIC Fiqh Academy: Divergence or agreement? [Electronic resource] // Islamic Finance News. - 2009. - Р. 1722. - URL: https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=15&ved =0CEUQFjAEOAo&url=http %3A %2F %2Fwww.assaif.org %2Fcontent %2Fdownload % 2F9962 %2F53909 %2Ffile %2Fstudy&ei=4klyUqChKqnJ4gSgx4CoCw&usg=AFQjCNG UUgUWfJbVovHbN0yWWR1pR260Fw&bvm=bv.55819444,d.bGE&cad=rjt (accessed: 15.06.2013).
36. Nikan Firoozie. Tawarruq: Shariah Risk or Banking Conundrum? [Electronic resource]// Opalesque Islamic Finance Intelligence, issue. 2009. - P. 4-7. - URL: http://www.kantakji.com/fiqh/Files/Economics/c380.pdf (accessed: 24.05.2013).
37. Shariah Views on the Components of Profit Rate in Al-Murabahah Asset Financing in Malaysian Islamic Bank [Electronic resource] / M. Pisol B Mat Isa, Asmak Ab Rah-
man, Hezlina Bt M Hashim, Abd Mutalib B Embong // World Academy of Science, Engineering and Technology. - 2012. - N 67. - P. 1311-1316. - URL: http:// www.waset.org/ journals/waset/v67/v67-238.pdf (accessed: 5.06.2013).
38. Mahmud Ahmad, Shaikh. Economics of Islam: A Comparative Study. - Idarah-i-Adabiyat, Delhi, 1947.
39. Malaysia's Court of Appeal reverses High Court BBA ruling [Electronic resource] // Islamic Finance Asia Wednesday. - 2009. - April 1. - URL: http://islamicfinanceasia. blogspot.com/2009/04/malaysias-court-of-appeal-reverses-high.html (accessed: 5.06.2013).
40. Mansoori Muhammad Tahir. Use of hiyal in Islamic Finance and its Shari ahLegitimacy // Journal of Islamic Business and Management. - 2011. - Vol. 1, N 1. - Р. 69-92.
41. Muhammad Bäqir as-Sadr. Iqtisaduna (Our Economics). Translated from Arabic (WOFIS) (World Organization for Islamic Services). - Tehran - Iran, 1994. - Vol. 2.
42. Nagaoka Shinsuke. Beyond the Theоretical Dichotomy in Islamic Finance: Analytical Reflections on Muräbahah Contracts and Islamic Debt Securities [Electronic resource] // Kyoto Bulletin of Islamic Area Studies. - 2007. - N 1-2. - P. 72-91. - URL: http://www.asafas.kyoto-u.ac.jp/kias/1st_period/contents/pdf/kb1_2/08nagaoka.pdf (accessed: 20.04.2013)
43. Nagaoka Shinsuke. Critical Overview of the History of Islamic Economics: Formation, Transformation, and New Horizons [Electronic resource] //Asian and African Area Studies, 2012. - N 11 (2). - P. 114-136. - URL: http://www.asafas.kyoto-u.ac.jp/ dl/publications/no_1102/AA112_03_Nagaoka.pdf (accessed: 10.11.2013).
44. OIC Fiqh Academy Ruled Organised Tawarruq Impermissible in 2009 [Electronic resource] / ISRA Portal 20 Mar 2010. - URL: http://www.isra.my/component/content/ arti-cle/355.html (accessed: 18.11.2013).
45. Qazi Irfan. Murabaha Financing VS Lending on Interest: A thin line making big difference in the understanding of Riba. July 22, 2008 [Electronic resource]. - URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1803651 (accessed: 29.10.2013)
46. Qureshi, Anwar Iqbal. Islam and the Theory of Interest. - 1st ed. - Lahore: Muhammad. - Ashraf, 1945.
47. Rahman Fazlur. Islamization of Knowledge: A Response // The American Journal of Islamic Social Science. - 1988. - Vol. 5, N 1.
48. Rahman Tanzilur. Mudaraba and the Pakistan Perspective [Electronic resource] // URL: http://www.irtipms.org/PubText/67.pdf (accessed: 20.10.2013).
49. Saeed Abdullah. Islamic Banking and Interest: A Study of Prohibition of Interest and its Contemporary Interpretation. - Leiden : Brill, 1999. - 170 p.
50. Schacht J. An Introduction to Islamic Law / Joseph Schacht. - N. Y. : Oxford University Press, 1982.
51. Schacht J. Hiyal // Encyclopaedia of Islam. - 2nd ed. - Leiden : Brill, 1960. - Vol. III. - P. 510-513
52. Seoharvi Hifzur Rahman. IslamKa Iqtisadi Nizam. Ed. by Nur Muhammad Ghafari. Karachi, Shaikh al-Hind Akademi, no year. (First edition 1937 - P. 33). Ислам и экономическая система (на языке урду).
53. Siddiqi Mohammad Nejatullah. Islamization of Knowledge: Reflections on Priorities // The American Journal of Islamic Social Sciences 28:3. Р.1 5-34. - URL: http://www.siddiqi.com/ mns/Islamization_of_Knowledge.pdf (accessed: 13.01.2014)
54. Siddiqi Muhammad Nejatullah. Banking Without Interest. - The Islamic Foundation, Leicester, U.K., 1983. - 192 p.
55. Siddiqi Mohammad Nejatullah. Economics of Tawarruq: How its Mafasid overhelm the Masalih [Electronic resource] // A position paper to be presented at the Workshop on Tawarruq: A Methodological issue in Sharia-Compliant Finance on February 1. -2007. - Р. 4. - URL: http://www.siddiqi.com/mns/Economics_of_Tawarruq.pdf (accessed: 20.10.2013).
56. Siddiqi Muhammad Nejatullah. Issues in Islamic Banking: Selected Papers. - The Islamic Foundation, 1983. - 151 p.
57. Shaikh MahmudAhmad. Economics of Islam: A Comparative Study. - M. Ashraf, Lahore, 1947. - 191 p.
58. Toward Islamization of Disciplines. International Islamic Publishing House and The International Institute of Islamic Thought. Islamization of Knowledge Series N 6. -Herndon, Virginia, 1989.
59. Uslmani M. T. Verdicts on At-Tawarruq and Its Banking Applications // URL: http://ru.scribd.com/doc/35096309/Twarruq-by-Taqi-Usmani (accessed: 10.01.2014).
60. Uzair M. Interest Free Banking / Mohammad Uzair. - Karachi : Royal Book Company, 1978. - 222 p.
61. Vogel F. E. III. Islamic Law and Finance: Religion, Risk and Return /F. E.Vogel, S. L. Hayes. - Leiden-London, 2006.
62. Warde I. Islamic Finance in the Global Economy / Ibrahim Warde. - Edinburgh : Edinburgh University Press, 2000.
63. Zarqa Muhammad Anas. Islamization of Economics: The Concept and Methodology // J.KAU: Islamic Econ. - Vol. 16, N 1. - P. 3-42 (1424 A.H / 2003 A.D).
Juridical Subterfuges (Hiyal) in the Current Islamic Banking and Financial Field
S. N. Bizyukov
«Paktum» Law Office, Saint Petersburg
Abstract. The article concerns the role and implication of juridical subterfuges in the structered finance, that are used in the current Islamic banking and financial field. The author reviews the first historical sources of the early XXth century, relating to the issues of Islamic economics. Moreover, he analyzes the application of juridical subterfuges with the purpose to avoid the proscription of the borrowing rate riba, used in the current Islamic banking and financial field. Furthermor, the paper emphasizes new conditions of the Islamic law, which doesn't regulate any more the financial operations in the Islamic banking and financial field, niether is legally binding, but is regardered as ethical principles without legal substance.
Keywords: juridical subterfuges, Shariat, Islamic banking and financial field, Islamic law, Islamic finance, scale of the «five categories», preventive blockage of legal measures, profits and losses sharing, «Shariat-based risk».
Бизюков Сергей Николаевич
укправляющий партнер Адвокатское бюро «Пактум» 197022, Санкт-Петербург, П. С. Малый пр., 87, офис 315 тел.: 8(921) 964-04-78 e-mail: [email protected]
Bizyukov Sergey Nikolayevich
Managing Partner
«Paktum» Law Office
office 315, 87, P. S. Maly ave., Saint
Petersburg, 197022
tel.: 8(921) 964-04-78
e-mail: [email protected]
