CC BY
19
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2014. № 6
НАУЧНОЕ СООБЩЕНИЕ
С.С. Юрьев, доктор юридических наук, профессор Российской академии
адвокатуры и нотариата
0.0. Чёрная, аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата*
ЮРИДИЧЕСКИЕ РИСКИ В АСПЕКТЕ
СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ «ОБЩЕСТВА РИСКА»
В статье исследуется институционализация юридических рисков на основе анализа действующего законодательства, позиций высших судов и правоприменительной практики. Особое внимание уделяется реализации права на хорошее управление как инструмента минимизации юридических рисков.
Ключевые слова: юридические риски, институционализация, общество риска, государственная услуга, административный регламент, право на хорошее управление.
This article studies the institutionalization of legal risk on the basis of analysis of existing legislation, the positions of higher courts and law enforcement. Particular attention is given to the right to good governance as a tool to minimize legal risks.
Keywords: legal risks, institutionalization, risk society, public service, administrative regulations, the right to good governance.
1. Институционализация юридических рисков. Риск как потенциальная опасность сегодня присущ практически всем сторонам жизнедеятельности. Осмысление этого явления привело социологов к выдвижению концепции «общества риска», в котором риск — не исключительный случай, не побочный продукт социума, а некая новая «нормальность». Отечественный ученый О.Н. Яницкий указывает, что риски постоянно производятся обществом, причем это производство по большей части легитимное, осуществляемое в рамках институциональных структур1.
Представляется, что имеются достаточные основания для поддержки данного тезиса об институционализации юридических рисков. На наш взгляд, институционализация риска — это создание юридических норм и организационных структур, само существование которых создает потенциальную опасность для социума, групп или отдельных субъектов.
* o_chernaya@bk.ru
1 Яницкий О.Н. Социология риска. М., 2003. С. 3-4.
В законодательстве нередко используется термин «риск». Например, в ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность определяется, в частности, как осуществляемая «на свой риск». Однако легальной дефиниции понятия «риск» нет.
В Большом толковом словаре русского языка, изданном Институтом лингвистических исследований РАН, слово «риск» определяется в двух значениях: 1) возможная опасность чего-либо; 2) требующее смелости, бесстрашия действие наудачу, в надежде на счастливый исход2. Как видим, если первое значение несет в себе понимание предвидения последствий своих действий, формируемого разумным человеком на базе всесторонней оценки реальности, то второе значение близко к «исконно-посконной» психологии безрассудства («на авось»).
Думается, что юридический риск — это объективно существую -щая и исходящая от правоприменительной практики, базирующейся на несовершенном законодательстве, опасность наступления негативных последствий для субъекта правоотношений. Заметим, что риск возрастает, если не уделяется должного внимания мерам по усилению юридической и организационно-правовой защиты.
Один из авторов социологической теории риска Н. Луман замечал, что ныне критерий законной обоснованности перестает действовать в отношении принятия решений или их согласованности с принципами справедливости (либо другими моральными соображениями) и начинает относиться исключительно к соблюдению процедурных формальных правил как при создании законов, так и при принятии «второстепенных юридических решений»3. Это — «верхний» уровень (фактор) возникновения юридического риска. «Нижний» уровень — это практика (в том числе касающаяся исполнения обязанностей органов власти по своевременному нормативному регулированию в установленной сфере деятельности).
Риски, вытекающие из некачественного законодательства, хорошо известны правоведам. Не менее опасны и пробелы правового регулирования. Например, одной из функций Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды является метеорологическое обслуживание гражданской и экспериментальной авиации, которое должно осуществляться в соответствии с административным регламентом — нормативным правовым актом, устанавливающим порядок и стандарт предоставления государственной услуги4. Однако в указанной сфере административный регламент до сих
2 Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С.А. Кузнецов. СПб., 2006. С. 1123.
3 См.: Посконин В.В., Посконина О.В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в право-понимании. Ижевск, 1997. С. 177-178.
4 Положение о Федеральной службе по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от
пор не принят; в результате постоянно возникают споры, связанные с обеспечением авиаметеоинформацией, что приводит к ухудшению работоспособности государственной системы сбора этой информации, отказу в ее предоставлении и в конечном счете влечет снижение уровня безопасности полетов5.
При этом ни один чиновник, не исполнивший свои обязанности по подготовке и принятию данного административного регламента, не был привлечен к какой-либо ответственности. Аналогичная ситуация нередко складывается и с исполнением решений Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Например, в октябре 2013 г. согласован Президентом Российской Федерации и утвержден Председателем Правительства Российской Федерации план действий федеральных органов исполнительной власти, направленных на развитие авиации общего назначения. План состоит из 17 пунктов и предусматривает конкретные шаги по стимулированию развития авиации общего назначения. Однако к апрелю 2014 г. большинство мероприятий в установленные сроки исполнены не были6.
Непринятие административного регламента Росгидромета — лишь один малоизвестный пример возникновения юридического риска, связанного с неисполнением органами власти возложенных на них обязанностей. О рисках же, порождаемых действиями правоохранительных органов, общественность осведомлена более широко. Например, по уголовному делу № 18/346245, связанному с выполнением в июле 2005 г. авиарейса ХЖН-525 по маршруту Ханой-Домодедово, к уголовной ответственности по ст. 271 УК РФ были привлечены 4 авиадиспетчера за якобы нарушение правил международных полетов. И хотя абсурдность обвинения была очевидна уже на стадии следствия, оно было передано в суд и рассматривалось Первомайским районным судом г. Пензы (судья О.Б. Матюшенко) в открытом судебном заседании, где вскрылись все нарушения законности, допущенные следствием. На основании совокупности исследованных по делу доказательств суд пришел к выводу об отсутствии в действиях авиадиспетчеров состава преступления и постановил 7 декабря 2006 г. оправдательный приговор, вступивший в законную силу7.
23.07.2004 № 372 // Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3262; Федеральный закон от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» // Там же. 2010. № 31. Ст.4179.
5 Подробнее см.: Чёрная О.О. Институциональные проблемы предоставления государственной услуги по метеорологическому обеспечению гражданской авиации // Третья конференция по воздушному праву: науч.-практ. конф. 1 марта 2013 г., Санкт-Петербург: сб. докл. СПб., 2013. С. 74-84.
6 См.: Байбеков Ш. Расправить крылья. Малая авиация может и должна быть эффективной // Транспорт России. 2014. № 17 (824). 21-27 апр. С. 1-2.
7 Подробнее о данном деле см.: Юрьев С.С. Современная судебная практика об уголовной ответственности за нарушение правил международных полетов // Науч. вестн. МГТУ ГА. 2009. № 144. С. 108-117.
Говоря о юридических рисках, нельзя обойти стороной и проблемы, связанные с «руководящими разъяснениями» высших судов. В этой связи весьма интересны положения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»8. Осмысление данного Постановления дает достаточные основания полагать, что содержащиеся в нем разъяснения предоставляют широкие возможности для субъективных оценок и толкования различных действий руководителей как несоответствующих интересам юридического лица — со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе уголовно-правовыми. При этом и в уголовном праве применение нормы об обоснованном риске как обстоятельстве, устраняющем наказуемость деяния, также носит оценочный характер9.
Думается, что возрастание юридических рисков связано с тенденциями общественного развития.
Как показывает анализ, в современной России по сравнению с 1912-1913 гг. население уменьшилось примерно на 35 млн человек, но общее количество «правоохранителей» выросло в абсолютном выражении более чем в 9 раз, превысив один миллион человек (а по соотношению к населению — более чем в 11 раз), при этом коэффициент судимости (соотношение числа осужденных к количеству населения) вырос примерно в пять раз (ныне осуждается гораздо больше граждан, чем подданных Российской империи). Небезынтересно заметить, что число адвокатов выросло в 4 раза, количество «полицейских» — в 11 раз10.
Заслуживает внимание и тот факт, что когда летом 2010 г. распространилась информация о сокращении органов МВД (сообщалось о 200 тыс. увольняемых), то при анонимном опросе, куда пойдут милиционеры в случае их увольнения, «55% респондентов выразили желание уйти в криминал»11. Результаты указанного опроса корреспондируются и с данными научного анализа, согласно которым, по А.Н. Варыгину, в России сложился и динамично развивается новый вид преступности — преступность сотрудников органов внутренних дел12.
8 Вестн. ВАС РФ. 2013. № 10.
9 По этому вопросу см.: Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А.И. Настольная книга судьи по уголовным делам / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2007 (электронный ресурс): Доступ из СПС КонсультантПлюс (абз. 773—785); см. также: Гарбатович Д. Проблемы применения нормы об обоснованном риске // Уголовное право. 2013. № 2. С. 10-15.
10 Подробнее см.: Юрьев С.С. Адвокатура и правовая действительность // Адвокатские вести. 2011. № 5-6. С. 37-39.
11 См.: Петров И. Криминальный резерв // РБК daily. Ежедн. деловая газ. 2010.
12 июля. С. 2.
12 Варыгин А.Н. Преступность сотрудников правоохранительных органов как одна из угроз российскому обществу // Государство и право: вызовы ХХ века (Кутафинские чтения): Материалы Междунар. науч.-практ. конф.: Тез. докл. М., 2009. С. 464-465.
Если же коснуться данных о состоянии правосознания в стране, обусловленном общей экономико-политической парадигмой развития общества, то они таковы: в повседневной жизни лишь 8,7% граждан одобряют и поддерживают действия властей; обычно вынуждены приспосабливаться к действиям властей 46,9% граждан; стараются держаться в стороне от властей 27,2% населения, а 7,2% относятся к властям неприязненно и, когда возможно, противодействуют им13.
Эти цифры весьма точно отражают то обстоятельство, что лозунги о правовом государстве и гражданском обществе лишь декорируют реальность «общества риска», в котором сами юридические конструкции в зависимости от воспринимающего их субъекта могут оцениваться как де-виантные (один из примеров — так называемые «двойные стандарты»).
В этих условиях одним из адекватных ответов на юридические (и иные) риски может быть повышение степени правовой защиты субъектов общественных отношений с индивидуальной (корпоративной) на институциональную (нормотворческого и организационно-правового федерального уровня). В этом процессе особая роль принадлежит, на наш взгляд, саморегулируемым и иным объединениям граждан и организаций.
При этом нормативным базисом институционально-защитного механизма является, как думается, формируемый ныне институт «права на хорошее управление».
2. Право на хорошее управление (good governance) как инструмент минимизации юридических рисков. Как отмечалось выше, практика исполнения обязанностей органов власти по своевременному нормативному правовому регулированию в установленной сфере деятельности, а также правоприменительная работа являются факторами формирования юридических рисков. В этой связи очевидно, что требование эффективного функционирования государственных органов (что, по идее, имманентно присуще высокоорганизованному правовому социальному государству) должно быть выражено в правовых установлениях, и таковым представляется «право на хорошее управление».
Если обратиться к тексту Хартии Европейского союза об основных правах (торжественно провозглашенной в Ницце 7 декабря 2000 г.), то право на хорошее управление закреплено в ст. 41; его основу составляет право каждого на рассмотрение своего дела институтами, органами и учреждениями Европейского союза беспристрастно, справедливо и в разумный срок. Это право включает, в частности:
а) право каждого лица быть заслушанным до принятия по отношению к нему меры индивидуального характера, способной иметь для него неблагоприятные последствия;
13 См.: Бойков В.Э. Народ и власть. Результаты социологического мониторинга: 1999-2006 гг. М., 2007. С. 190.
б) право каждого лица иметь доступ к материалам своего дела при соблюдении законных интересов, относящихся к конфиденциальности, профессиональной и коммерческой тайне;
в) обязанность администрации мотивировать свои решения.
Кроме того, каждое лицо имеет право на возмещение ему со стороны Европейского союза убытков, причиненных институтами или сотрудниками Европейского союза при осуществлении ими своих функций. Гарантируется также право каждого обращаться к институтам Европейского союза на любом из языков Договоров и получать ответ на том же самом языке. Право на хорошее управление признается за «каждым лицом» без оговорки о месте проживания или юридическом адресе в пределах Европейского союза14.
В Договоре, устанавливающем Конституцию для Европейского союза, данные права сформулированы в ст. II-101 (озаглавленной в русском переводе как «право на действенное управление»)15.
Вместе с тем иные международно-правовые документы трактуют содержание «права на хорошее управление» шире, чем оно раскрывается в упомянутых Хартии и Договоре.
Как указывает Е.Л. Писаревский, в международном праве качественное публичное управление является синонимом термина «хорошее управление» (good governance); в документах ООН под хорошим управлением понимается управление, основанное на следующих принципах: широкое общественное участие (представительство); стремление к достижению консенсуса; прозрачность; отзывчивость; эффективность и результативность; беспристрастность и всесторонность; законность; некоррумпированность; учет мнения меньшинства и наиболее незащищенных слоев общества при принятии решений; оперативность в реагировании на текущие и перспективные запросы общества. Кроме того, ключевыми чертами качества публичного управления являются такие его элементы, как «эффективность» и «результативность»16.
Данный подход принят и западными учеными. Например, профессор Боннского университета Р. Дольцер, анализируя основанные на этом принципе практические требования ряда межгосударственных финансовых организаций к государствам-заемщикам, пишет, что в наши дни «good governance» уже относится к стандартам международного экономического права, нацеленным на долгосрочное благосостояние всех слоев общества17.
14 Хартия Европейского союза об основных правах (2007/С 303/01) (неофициальный перевод на русский язык — А.О. Четвериковой). Принята в г. Страсбурге 12.12.2007 г.
15 «Европа без России»: Договор, учреждающий Конституцию для Европы от 20 октября 2004 г. М., 2005. С. 81.
16 Писаревский Е.Л. Качество государственного управления: проблемы целеполага-ния // Административное право и процесс. 2013. № 10.
17 Международное право / Пер. с нем. М., 2011. С. 652-654.
Из изложенного усматривается, что право на хорошее управление может быть распространено на все сферы реализации функций государства, причем не только в экономическом сегменте, но и в других областях жизни общества. Очевидно, что данное право не сводится к достаточно утилитарным коммуникациям, описанным в Хартии Европейского союза об основных правах и Договоре, устанавливающим Конституцию для Европейского союза.
Размышляя над данным институтом, И.Н. Барциц замечает, что «примитивность определения "хороший" в русском языке побуждает заменить его применительно к такому феномену, как управление, термином "эффективное управление"».18 С данным утверждением трудно согласиться. Большинство значений слова «хороший» исходят из характеристики «лучший» (вполне положительный, какой должен быть; обладающий преимуществом среди других; привлекательный; достойный, добропорядочный и т.п.), и лишь с помощью интонации или изменения слова можно придать ему негативный оттенок («ну ты хорош!»)19. Напротив, слово «эффективный» означает «результативный», «действенный»20. В литературе уже отмечались проблемы, касающиеся использования термина «эффективность» в юридической практике21. Собственно, и сам И.Н. Барциц указывает, что «эффективность может относиться к достижению как позитивных, так и социально вредных целей»22. В этой связи полагаем, что термин «хорошее управление» вполне понятен и вряд ли нуждается в замене на категорию «эффективное управление»; последнее, скорее — элемент, раскрывающий понятие «хорошее управление».
Касаясь оценок качества управления, И.Н. Барциц констатирует, что в мире накоплен обширный опыт по измерению качества и эффективности государственного управления. Согласно международным исследованиям, эффективность государственного управления оценивают по следующим показателям: индекс человеческого развития (ИЧР); индекс глобальной конкурентоспособности; показатели, полученные в результате Всемирного обследования предприятий и в результате обследования предприятий в странах с переходной экономикой; индекс восприятия коррупции организации Transparency International; индекс экономической свободы организации Heritage Foundation; индекс непрозрачности, разработанный компанией PricewaterhouseCoopers. По
18 Барциц И.Н. Конституционное право на хорошее (эффективное) управление: критерии, показатели, оценки // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 11: Доступ из СПС КонсультантПлюс.
19 Большой толковый словарь русского языка. С. 1452.
20 Там же. С. 1528.
21 См.: Юрьев С.С. Проблема эффективности юридических услуг // Адвокатура России: Учебник для магистров / Под ред. С.С. Юрьева. М., 2013. С. 505-511.
22 Барциц И.Н. Указ. соч. Абз. 49.
мнению Всемирного банка, показатели эффективности государственного управления в России довольно низкие:
— по показателю «учет мнения населения и подотчетность государственных органов» — 22 пункта (из 100);
— «политическая стабильность и отсутствие насилия» — 24 пункта;
— «эффективность работы правительства» — 45 пунктов;
— «качество законодательства» — 31 пункт;
— «верховенство закона» — 20 пунктов;
— «сдерживание коррупции» — 15 пунктов.
В 1980 и 1985 гг. СССР занимал 24-е место по индексу человеческого развития. Сразу после разрушения Союза ССР Россия по данному индексу продолжала входить в группу высокоразвитых стран. Последующее десятилетие характеризуется значительным снижением совокупного индекса человеческого развития в России. В ходе миграции и старения происходит утрата целых групп населения — носителей инновационного потенциала. С 1995 по 2005 г. Россия по индексу человеческого развития опустилась с 37-го на 62-е место среди 175 стран мира. В дальнейшем ситуация ухудшилась: с 2006 г. наша страна с переменным успехом прошла путь к 66-й строчке (2011 г., ИРЧП 0,755) и 55-й — в 2013 г.23
При этом И.Н. Барциц приходит к правильному выводу, что «эффективность государственного управления — это не только хорошо работающие социальные институты, это результат не изолированной от общества деятельности некоего сонма высоколобых чиновников, а совместный труд общества. Тогда речь идет об общей социальной эффективности, которую не всегда можно измерить с помощью количественных показателей»24.
Необходимо отметить, что в настоящее время в Российской Федерации, как и во всем мире, одним из факторов достижения уважения и доверия потребителей становится наличие системы менеджмента качества (СМК), соответствующей требованиям международного стандарта ИСО 9001, в связи с чем приняты и активно внедряются в практику управления международные стандарты менеджмента каче-ства25.
Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2012 г. № 601 в целях дальнейшего совершенствования системы государственного управления Правительству Российской Федерации предписано обеспечить достижение ряда показателей, касающихся повышения уровня
23 Там же. Абз. 114, 126-132.
24 Там же. Абз. 136.
25 ГОСТ Р ИСО 9004-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Менеджмент для достижения устойчивого успеха организации. Подход на основе менеджмента качества. (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 23.11.2010 г. № 501-ст). М., 2011.
оказания государственных услуг26. Вместе с тем в Бюджетном послании от 13 июня 2013 г. «О бюджетной политике в 2014-2016 годах» Президент Российской Федерации отметил, что «задача повышения качества предоставления государственных и муниципальных услуг решается медленно. Во многом формальным остается использование государственных заданий на оказание государственных услуг, отсутствует единая методология формирования нормативных затрат. Финансовое обеспечение государственных заданий в основном осуществляется методом "от достигнутого"». В частности, к одной из основных задач на новый бюджетный цикл Президент России отнес «повышение доступности и качества оказания государственных услуг»27. Следовательно, предполагается создание единой правовой и методической базы для оказания государственных услуг, что позволит повысить их качество и доступность, а также снять барьеры и ограничения, препятствующие доступу негосударственных организаций к оказанию государственных услуг.
Говоря о праве на хорошее управление во взаимосвязи с государственными услугами, нельзя не отметить, что повышение качества государственных услуг взаимосвязано с данным правом, но эти категории не тождественны. Более того, сама концепция «сервисного государства» (к которой и принадлежит термин «государственные услуги») нуждается в серьезном переосмыслении или по меньшей мере корректировке. Перманентные усложнения международной обстановки, сохраняющаяся угроза терроризма и техногенных катастроф, иные негативные факторы жизни социума не дают оснований для ухода государства на роль обслуживающего частные интересы субъекта. Более того, исследования режимов сверхбыстрого развития процессов, когда характерные величины неограниченно возрастают за конечное время («время обострения»), показывают, что в социальной сфере даже случайные возмущения (ошибки, неосторожные поступки, слова) могут вызвать катастрофические последствия.28 Из этого видно, что основной задачей государства на современном этапе развития общества остается обеспечение безопасности (в широком смысле — права на жизнь) и уже затем — «сервис» (государственные услуги).
Таким образом, право на хорошее управление может являться институтом, реализация которого должна способствовать минимизации юридических рисков. Общественные отношения, опосредуемые правом на хорошее управление, достаточно разнообразны. Их стержнем
26 Указ Президента Российской Федерации от 07.05.2012 г. № 601 «Об основных направлениях совершенствования системы государственного управления» // Собрание законодательства РФ. 2012. № 19. Ст. 2338.
27 Бюджетное послание Президента Российской Федерации Федеральному собранию от 13.06.2013 г. «О бюджетной политике в 2014-2016 годах» // Солидарность. 2013. 26 июня.
28 См.: Эрлих Г. Предисловие // Болл Ф. Критическая масса. Как одни явления порождают другие / Пер. с англ. А. Хачояна; под ред. Г. Эрлиха. М., 2008. С. 12-13.
является функционирование государственных структур, ориентированных на безусловное и результативное обеспечение прав и свобод человека, нахождение баланса интересов личности, общества и государства в условиях «общества риска», все возрастающих и зачастую слабо контролируемых кризисных ситуаций.
Список литературы
1. Байбеков Ш. Расправить крылья. Малая авиация может и должна быть эффективной // Транспорт России. 2014. № 17.
2. Барциц И.Н. Конституционное право на хорошее (эффективное) управление: критерии, показатели, оценки // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 11.
3. БойковВ.Э. Народ и власть. Результаты социологического мониторинга: 1999-2006 гг. М., 2007.
4. Варыгин А.Н. Преступность сотрудников правоохранительных органов как одна из угроз российскому обществу // Государство и право: вызовы ХХ века (Кутафинские чтения): Материалы Междунар. науч.-практ. конф.: Тез. докл. М., 2009.
5. Гарбатович Д. Проблемы применения нормы об обоснованном риске // Уголовное право. 2013. № 2.
6. Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А.И. Настольная книга судьи по уголовным делам / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2007.
7. Петров И. Криминальный резерв // РБК^аПу. 2010. 12 июля.
8. Писаревский Е.Л. Качество государственного управления: проблемы це-леполагания // Административное право и процесс. 2013. № 10.
9. Посконин В.В., Посконина О.В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. Ижевск, 1997.
10. Чёрная О.О. Институциональные проблемы предоставления государственной услуги по метеорологическому обеспечению гражданской авиации // Третья конференция по воздушному праву: науч.-практ. конф., 1 марта 2013 г., Санкт-Петербург: сб. докл. СПб., 2013.
11. Юрьев С.С. Адвокатура и правовая действительность // Адвокатские вести. 2011. № 5-6.
12. Юрьев С.С. Проблема эффективности юридических услуг // Адвокатура России: учебник для магистров / Под ред. С.С. Юрьева. М., 2013.
13. Яницкий О.Н. Социология риска. М., 2003.
