CC BY
235
С.В. Ханин, М.Ш. Саберова
Ханин Сергей Владимирович — кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права
Нижегородская академия МВД России
Саберова Марина Шамилъевна — старший преподаватель кафедры социально-правовых дисциплин
Приволжский институт повышения квалификации ФНС России
Юридические коллизии в законодательстве о контрактной системе: причины, виды, проявления
В 2016 году исполнилось два года с момента введения в действие Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — ФЗ о Контрактной системе)1. В феврале 2016 года да Минэкономразвития России подготовило Доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в 2015 году. По данным Доклада в 2015 году ФАС России было проведено 11 тысяч проверок в отношении закупок, осуществленных с применением ФЗ о Контрактной системе.
При проведении плановых и внеплановых проверок в отношении закупок, осуществляемых в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, проверено 52 940 процедур определения поставщика, из которых в 16 838 процедурах (32%) выявлены нарушения. Таким образом, ФАС России была проверена каждая шестидесятая закупка. По результатам проверок выдано 3 541 предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок
В 2015 году в ФАС России поступило 69 883 жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки. По сравнению с 2014 годом количество поступивших жалоб возросло в 1,2 раза (в 2014 году в ФАС России поступило 57 558 жалоб)2.
Приведенные данные свидетельствуют об удручающем количестве дефектов в правовом регулировании сферы осуществления публичных закупок, неумении, а подчас невозможности правильного использования и толкования норм закона. Наибольшее количество пробелов и юридических коллизий содержится в способах определения поставщика, в частности электронном аукционе.
Если говорить о причинах возникновения юридических коллизий, то классически выделяют: политические, экономические, правовые и международные причины. Что же касается законодательства о контрактной системе, по нашему мнению, основные причины — это внутриотраслевые и межотраслевые противоречия, а главное, нежелание публичной власти эти противоречия разрешать.
Законодательство о контрактной системе — это значительная часть российской правовой системы и от его качества напрямую зависит соблюдение основополагающих принципов гражданского права, предпринимательского права, налогового права, финансового права и других отраслей. Новое законодательство о контрактной системе создавалось в нестандартных условиях хозяйствования, без какой-либо законодательной и практической базы. При разработке Закона о контрактной системе Министерство экономического развития России взяло за основу элементы американской модели госзакупок, так как по мнению специалистов, Федеральная контрактная система США стала в свое время образцом для построения госзакупок в экономике стран ЕС. Новый Закон о контрактной системе, сменивший ранее действовавший Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
1 О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (ред. от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.09.2015) // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14, ст. 1652.
2 О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: доклад о результатах мониторинга применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ в 2015 году. УЯЬ: http://economy.gov.ru/minec/about/structure/depfks/ 44/20160217
Ханин С.В., Саберова М.Ш. Юридические коллизии в законодательстве.
347
нужд»1, принимался в условиях критических. Законодатель понимал, что необходим революционный подход к системе госзакупок, но не учел разницы ни в финансовой, ни в правовой системах России и США, что не могло не повлиять на уровень юридической техники принятых нормативных актов и их коллизионность.
В законодательстве о контрактной системе юридические коллизии возникают прежде всего из-за расхождения положений Закона о контрактной системе с Постановлениями правительства и разъясняющими Письмами Министерства экономического развития, что приводит к спорной правоприменительной практике.
Ярким примером противоречия Закона о контрактной системы федеральному законодательству может послужить следующий.
В соответствии с ч. 2 ст. 63 Закона о контрактной системы в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, заказчик размещает в единой информационной системе (далее — ЕИС) извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за семь дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.
Положениями ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)2.
Согласно ст. 191 ГК РФ, течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. То есть день размещения извещения не входит в семидневный период для подачи заявок на участие в аукционе.
Тем не менее, согласно Письму Минэкономразвития России от 09.04.2015 № Д28и-905, время подачи заявок устанавливается заказчиком в аукционной документации в тот час, когда у такого заказчика по установленным им правилам прекращается соответствующая операция. При этом день размещения в ЕИС извещения о проведении электронного аукциона включается в семидневный срок подачи заявок, указанный в ч. 2 ст. 63 Закона № 44-ФЗ, так как в указанный день также возможна подача заявки.
В данной ситуации Заказчик должен «выбирать»: либо действовать в рамках гражданского законодательства либо придерживаться позиции Минэкономразвития, как контролирующего органа, при этом Минэкономразвития подчеркивает, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. В соответствии с Положением о Минэкономразвития России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. № 437, Минэкономразвития России не наделено полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации.
Напомним, что нарушение должностным лицом Заказчика сроков размещения в ЕИС в сфере закупок информации и документов, размещение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе более чем на два рабочих дня влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей; на юридических лиц — ста тысяч рублей.
В качестве еще одного примера хотелось бы привести два Письма Минэкономразвития России от 02.10.2015 № Д28и-2869 и от 21.09.2015 № ОГ-Д28-12765. Суть их заключается в том, что, по мнению ведомства, «Заказчик при внесении изменений в аукционную документацию не вправе изменять функциональные, технические, качественные и иные эксплуатационные характеристики объекта закупки». Вместе с тем положения Закона о контрактной системе (ч. 6 ст. 65) запрещают только изменять объект закупки и увеличивать размер обеспечения заявок.
Очень часто на практике решения федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС) вводят в заблуждение заказчиков своими подчас абсурдными решениями. Так, например, антимонопольный орган признал правомерными действия заказчика, который отказал в допуске к участию в электронном аукционе, поскольку в заявке были указаны две страны происхождения одного товара. По мнению УФАС, в п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе установлено императивное требование, согласно которому в заявке необходимо указать только одну страну происхождения товара3.
1 О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30, ч. I, ст. 3105.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32, ст. 3301.
3 Решение Омского УФАС России от 26 мая 2015 г. по делу № 03-10.1/172-2015.
Но если внимательно прочесть норму п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе не нужно быть юристом, чтобы понять, что данная норма не содержит обязательного требования указывать участника в заявке только одну страну происхождения товара. Кроме того, Минэкономразвития России в своем письме от 14.01.2016 № Д28и-122 отметило, что Заказчик не вправе отказать в допуске к электронному аукциону, если участник указал в первой части заявки несколько стран происхождения товара на основании декларации о соответствии.
На практике возникает вопрос: что делать заказчику в этой ситуации: прислушаться к мнению ФАС, так как это контролирующий орган или прислушаться к позиции Минэкономразвития.
К сожалению, на этом вопросы применения закона о контрактной системе не заканчиваются, существует множество Писем Минэкономразвития, которые противоречат сами себе, а учитывая тот факт, что они не являются нормативными правовыми актами, действие одного письма не прекращает действие предыдущего. И заказчик снова находится в незавидном положении пророка: ему необходимо выбрать и поддержать ту позицию Министерства, которая будет актуальна не на момент выбора, а на момент проведения плановой или внеплановой проверки.
Так, например, Письма Минэкономразвития России от 08.04.2015 № Д28и-984 и 10.03.2015 № Д28и-441 говорят о том, что «Если в заявке участника отсутствуют конкретные показатели (в том числе при дублировании норм технических регламентов и стандартов), это является основанием для отказа в допуске к участию в силу ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе. Наличие диапазонных показателей товара не позволит определить его реальные характеристики».
Такой вывод Минэкономразвития основан в том числе на положениях п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе: заявка на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, которые соответствуют значениям, установленным в документации.
Если следовать рекомендациям ведомства, возникает вопрос: как указывать в заявке конкретные характеристики товаров, отклонение в показателях которых может быть нормой (например, овощи, некоторые строительные материалы), так как содержащиеся в них диапазонные значения, предусмотрены ГОСТом? В этом случае затруднительно не использовать диапазонные значения. Если указать конкретные значения, то заказчик сможет расторгнуть контракт, поскольку характеристики товара не будут соответствовать установленным в контракте.
Судебная практика по рассмотренному вопросу также неоднородна. В некоторых случаях суды признают использование в заявке диапазонных значений правомерным1.
Зачастую противоречия возникают и между позицией Министерства экономического развития и судебной практикой. Согласно Письму Минэкономразвития России от 27.10.2015 № Д28и-3224 «Оценивая дополнительные материалы, представленные в первой части заявки, нужно руководствоваться нормами Закона № 44- ФЗ».
Из разъяснений Минэкономразвития можно сделать следующий вывод. Заказчик вправе отказать в допуске к электронному аукциону, если обнаружил недостоверную информацию в дополнительных документах, которые не нужно было подавать в составе первой части заявки.
Казалось бы, все просто и понятно. Но, заказчики прекрасно знают, что практически любое отклонение заявки в ходе проведения электронного аукциона может повлечь жалобу участника в ФАС, что повлечет за собой приостановление процедуры определения поставщика, разбирательство, полную проверку документации и, вполне вероятный, штраф, отмену процедуры, внеплановую проверку.
По мнению некоторых судов, «из-за ошибки в необязательном документе заявки отказать в допуске к участию нельзя»2.
В данном случае не признаны нарушением Закона о контрактной системе действия заказчика, допустившего к участию в аукционе лицо, которое указало неправильные сведения о предмете закупки в прикрепленном к заявке файле.
Суд посчитал, что ошибка в прикрепленном файле не может быть основанием для отказа в допуске, поскольку представление такого документа не было предусмотрено. В данном случае важным является согласие, отраженное в заявке на электронной площадке. В связи с этим суд отменил решение антимонопольного органа, который счел действия заказчика нарушающими Закон о контрактной системе.
Таких примеров законодательство о контрактной системе содержит множество. Зачастую Заказчик в лице исполнителя, рядового сотрудника, не может принять решение, опасаясь либо проверки Федеральной антимонопольной службы, которая зачастую придерживается позиций именно Министерства экономического развития, а не гражданского законодательства, либо судебного разбирательства.
Необходимым условием разрешения и преодоления коллизий нормативных актов, а также создания эффективного режима их предотвращения является уяснение причин, порождающих указанные
1 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2015 г. по делу № А40-181882/2014.
2 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 октября 2015 г. № Ф09-6677/15 по делу № А71-15377/2014.
Ханин С.В., Саберова М.Ш. Юридические коллизии в законодательстве...
349
явления в правовой сфере. В этой связи представляется ценной классификация субъективных причин коллизий в праве, подразделяющая их на две группы. В первую группу входят собственно правовые причины коллизий, возникающие «внутри права», — низкое качество законов, низкий уровень правовой культуры законодателя, противоречие между актами и др. Во вторую группу — причины, привносимые из иных сфер (политическая борьба, кризис власти, противоречия в экономике и др.). Чаще всего причины этих двух видов переплетаются.
Коллизии в правовой системе государства неизбежны. Вполне очевидно, что при обсуждении вопроса о создании совершенного законодательства присутствует определенная доля условности, поскольку таковым законодательство быть не может в силу самой своей природы как регулятора общественных отношений со всеми присущими им противоречиями.
Причины юридических коллизий законодательства о контрактной системе находятся, на наш взгляд, прежде всего в отсутствии должного уровня правовой культуры субъектов права, создающих и реализующих нормы этого законодательства.
Необходим научный подход в решении существующих противоречий. Совершенствование уровня правовой культуры чиновников, создающих своими руками противоречия в законодательстве, может способствовать не только их устранению, но и помочь в достижении глобальной цели законодательства о контрактной системе — прозрачность в осуществлении публичных закупок, программно-целевое планирование закупок.
Необходимо усилить взаимодействие науки и правотворчества, поскольку данный процесс приобрел уже аксиоматический характер. Требуется научно разработанная методика законотворчества, соответствующая современным российским реалиям. Огромное практическое значение имеет подготовка учеными разнообразных методических пособий и справочников в области правовой терминологии. По нашему мнению, в настоящее время проблема заключается не столько в научной разработанности вопроса, сколько в создании необходимой методической базы1.
Анализ коллизий действующего законодательства о контрактной системе показывает, что в настоящее время у законодателя отсутствует научно обоснованная концепция развития законодательства во взаимосвязи с экономическими, политическими и социальными реформами.
Кроме того, эффективное функционирование механизма предотвращения юридических коллизий невозможно без таких масштабных комплексных мер, как систематизация нормативных правовых актов и использование современных информационных технологий в правотворческой деятельности. Если сегодня проблемы систематизации законодательства оставить в тени, то в самом ближайшем будущем они встанут со всей остротой. Поэтому уже сейчас нужно постепенно, шаг за шагом идти в направлении последовательного упорядочения законодательства.
Таким образом, считаем необходимым отметить, что предлагаемые меры по устранению колли-зионности правовых норм законодательства о контрактной системе целесообразно использовать в комплексе, поскольку всесторонний подход к устранению противоречий позволит создать нормативную правовую базу, более совершенную с точки зрения как ее принятия, так и правоприменения.
1 Ханин С.В., Саберова М.Ш. Правовая культура как необходимое условие преодоления юридических коллизий в законодательстве о контрактной системе // Юридическая техника. 2016. № 10. С. 551—554.
