CC BY
18
Ромашов Роман Анатольевич
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федераци, профессор кафедры теории права и правоохранительной деятельности Санкт-Петербургского Гуманитарного университета профсоюзов университета
Romashov Roman Anatolyevich
doctor of Law, Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Professor of the Department of Theory of Law and Law Enforcement of the St. Petersburg Humanitarian University of Trade Unions University
E-mail: romashov_tgp@mail.ru
Юридическая техника изменения конституционного законодательства в системе «живого» права современной России1
Legal technique of changing constitutional legislation in the system of "living"
law of modern Russia
Аннотация. Осуществляется исследование генезиса феномена «живое право». Проводится сравнительный анализ представлений о «живом праве» в европейском (О. Эрлих), американском (Ч. Хьюз), российском (В. Зорькин) праве. Рассматриваются формы «живого» права в рамках российского политогенеза. Показываются особенности юридической техники текстуальной и смысловой коррекции текстуальных положений Конституции Российской Федерации в условиях «живого» конституционного права. Формулируется вывод о непосредственной зависимости «буквы и духа» конституционного закона от государственного суверена.
Ключевые слова: «живое право», «живая конституция», революционное правосознание, поправки в конституцию, текстуальная и смысловая коррекция конституции.
Abstract. The genesis of the phenomenon of "living laW is being investigated. A comparative analysis of the concepts of "living laW in European (O. Ehrlich), American (C. Hughes), Russian (V. Zorkin) law is carried out. The forms of "living" law within the framework of Russian political genesis are considered. The features of the legal technique of textual and semantic correction of textual provisions of the Constitution of the Russian Federation in the conditions of "living" constitutional law are shown. The conclusion is formulated about the direct dependence of the "letter and spirit" of the constitutional law on the state sovereign.
Keywords. Living law, living constitution, revolutionary legal awareness, amendments to the constitution, textual and semantic correction of the constitution.
Проблема понимания феномена «живое право»
В отечественной юриспруденции нередки случаи рецепции иностранных правовых конструкций, наполняемых содержанием, существенно отличающимся от первичных аналогов. Конституция, правовое государство, права человека, эти и многие другие категориальные понятия, будучи рожденными в условиях правовой культуры Запада, были перенесены на российскую почву и сегодня воспринимаются как составные элементы российской правовой системы. То же самое можно сказать о феномене «живого права» и производном от него понятии «живой конституции».
Впервые введенное в научный оборот выдающимся австрийским социологом права Ойгеном Эрли-хом «живое право» было призвано «прояснить то, как право формируется в обществе и транслирует в социальное общение представление о справедливости»2. По мнению Эрлиха, право как система складывается из двух сосуществующих сегментов - формального (позитивного), исходящего от государства, и оформленного в действующем законодательстве, а также в установленных правотворческих и правоприменительных процедурах и «живого» воплощенного в общественных отношениях, в своем возникновении и развитии, безусловно, зависимых от государственного волюнтаризма, но не определяемых и уж тем более не поглощаемых им. «Норма [«живого права»] не есть... продукт воли властителя..., а строй-
1 Статья выполнена в рамках гранта РФФИ категория А (фундаментальные исследования) «Государственно-правовые системы современного мира» № 20-011-00794 А
2 Антонов М. В. Ойген Эрлих: живое право против правового плюрализма // Правоведение. 2013. № 1. С. 159.
ный мирный порядок ассоциаций людей, внутренняя фактическая упорядоченность жизни социальных союзов»1.
По сути своей «живое право», в своем первоначальном понимании, занимает по отношению к позитивному (государственному) праву место аналогичное тому, которое ранее занимало право естественное.
Дифференциация «живого» и позитивного права предполагает разграничение государства и общества и связанное с этим появление таких самостоятельных направлений научного познания, как социология и политология. «Живое право» - это реальное и справедливое право социума, основанное на когерентности социальных интересов, импульс развития которого находится в социальной жизни»2.
«Живое право» получает свое концептуальное оформление в социологическом, историческом, психологическом типах правопонимания. Несмотря на определенные отличия, все они сходны в одном -государство может дать праву юридическую форму и юридическую силу, но не способно вдохнуть жизнь в юридическую конструкцию, оторванную от общественных отношений, «народного духа», субъективного правосознания. В таком понимании жизнь права подобна человеческой. Государство обладает возможностью изменять и прекращать жизнь конкретного человека, но создавать самою жизнь не в состоянии.
Наряду с представлением о «живом праве» как о процессе и результате общественного развития, сосуществующим с формальным, позитивным правом, возникающим в результате государственного правотворчества и реализуемом в рамках государственного же правоприменения, существует позиция, представители которой понимают «правовую жизнь» как непрерывно изменяющуюся динамику правового бытия, где любой правовой текст изначально обречен на «отставание» от правовой реальности, в которой отсутствует как явление статичное настоящее, а есть непрерывно прирастающее правовое прошлое и гипотетическое правовое будущее. «Живое право» в таком понимании - это непрерывно меняющаяся субстанция - правовая жизнь, выраженная как в материальных (текстуальных), так и в процессуальных (коммуникационных) формах.
Таким образом, «живое право» следует понимать в двух смысловых контекстах:
- как право «социальное», формирующееся на базе общественных отношений и в этих же отношениях реализующееся. «Живое право» сосуществует и взаимодействует с позитивным, но последним не поглощается. Государство оказывает исключительно ограничительное воздействие на «живое право», непрерывно пытаясь поместить «живую» правовую субстанцию в «прокрустово ложе» позитивной юридической формы. Однако, так же как невозможно поглощение общества государством, так же нельзя свести «живое право» к позитивному, воплощенному в государственном законодательстве и правоприменении;
- как право перманентно изменяющееся, стремящееся соответствовать современным реалиям, однако на практике всегда отстающее от них. В таком понимании жизнь права - это его изменчивость, выражающаяся в правотворческой и правоинтерпретационной деятельности компетентных субъектов.
2. «Живое право» в российском историко-правовом контексте
Как уже ранее отмечалось, в процессе отечественного правогенеза, практически на всех его стадиях, имели место случаи рецепции зарубежных (преимущественно западноевропейских) правовых конструкций, которые в ходе их внедрения в российскую политико-правовую реальность наполнялись национальным содержанием и начинали вести собственную, существенным образом отличную от первоначальных аналогов правовую «жизнь».
Сам факт появления юридической профессии непосредственным образом связан с системой университетского образования, появляющегося в России только в XVIII веке и всецело зависящего от государственного, точнее, государева волеизъявления. Если Западные университеты представляли собой результат тройственного союза, объединяющего в качестве заинтересованных субъектов студентов, профессоров и городские магистраты, то их «младшие российские собратья» были «детьми государевыми» с правами и обязанностями, определяемыми властным императивом российских «верхов». Ни о какой независимости юристов, не важно в какой сфере отраслевого регулирования осуществлялась их деятельность, речи быть не могло. Следовательно, и разговоры о сосуществовании «живого» (общественного) и позитивного (государственного) права применительно к Российской Империи попросту не имели смысла, то же самое можно говорить об идеях конституционализма, парламентаризма, федерализма, личных и политических правах и свободах личности.
Если же рассматривать концепцию «живого права» применительно к непрерывно изменяющейся правовой реальности, то нельзя не увидеть того, что все реформы в Российском государстве неизменно осуществлялись по инициативе «сверху», при этом право на всех этапах отечественной истории рассматривалось преимущественно в инструментальном аспекте как «возведенная в закон воля государства», при этом сам Российский государь воспринимал себя в качестве «Хозяина земли русской», творящего, изменяющего и применяющего право (как публичное, так и частное), не будучи ограниченным в своих решениях и поступках никем и ничем, за исключением, разве что, Бога и собственной совести.
1 Антонов М. В. Ойген Эрлих: живое право против правового плюрализма // Правоведение. 2013. № 1. С. 152.
2 Бородин Е. А. Генезис понимания «живого права» в контексте ноосферогенеза // Вестник КГУ им. Н. А. Некрасова. 2014. № 7. С. 144.
Октябрьская социалистическая революция, гражданская война и начальный период социалистического строительства могут быть с определенной долей условности названы периодом правовой аномии, когда государство и право Российской Империи уже были разрушены, а социалистическая политико-правовая система находилась лишь на стадии становления. В этой ситуации функции «живого права» выполняли «революционная целесообразность» и «революционное правосознание» строителей и защитников государства «победившего социализма», сменившиеся к середине 30 -х годов XX века системой «социалистической законности», в которой сочетались и определенным образом коммуницировали позитивное право, выраженное в иерархической системе законодательных актов, главенствующее место среди которых занимали советские конституции (союзного государства СССР и образующих его субъектов - национальных советских социалистических республик). В качестве «живого права», безусловно, доминирующего над позитивным, выступала «линия партии», высшие должностные лица которой (члены Политбюро ЦК КПСС) и являлись фактическими государями Советской России.
Разрушение советской социалистической государственно-правовой системы, выразилось как в распаде СССР, так и в прекращении существования социалистической правовой семьи, ранее представленной ориентированными на социалистический путь развития «странами народной демократии». На месте мировой системы социализма в настоящее время функционируют различные государства, отношения между которыми носят как партнерский, так и, по сути, враждебный характер. Отмечая глобальный характер происшедших в постсоветской России изменений, действующий Президент РФ В. В. Путин констатировал: «Сейчас ситуация в стране изменилась кардинальным образом. По сути, у нас уже другая страна»1.
К числу происшедших изменений следует отнести в том числе трансформацию представлений о «живом праве», в концепции которого на смену партийному советскому волюнтаризму пришел постсоветский бюрократический, выраженный как в интерпретационных позициях судей Конституционного Суда (далее - КС), так и в «инициативном/указном праве» главы государства - Президента Российской Федерации, функциональный статус и властные прерогативы которого на сегодняшний момент немногим отличаются от правомочий российских императоров 2.
3. ««Живая» Конституция как источник современного российского ««живого права»
Прежде чем перейти к рассмотрению «живой» Российской Конституции следует проанализировать отношение к конституции как к политико-правовому феномену на различных этапах российского полито-генеза.
В Российской Империи отношение к таким «республиканским» правовым ценностям, как демократия, конституция, федерация и т. п., было сугубо отрицательным, поскольку они противоречили краеугольным основаниям монархического «русского мира», парадигма которого выражалась в уваровской триаде: «Православие. Самодержавие. Народность».
Советская государственно-правовая система заимствовала у буржуазного «коллективного» Запада вышеназванные понятия, однако наполнила их качественно отличным от изначального содержания. Буржуазная и социалистическая формации отрицали друг друга, следовательно, на отрицании было построено сопоставление политико-правовых институтов, их формирующих.
С учетом классовой природы социалистического права конституции советского периода представляли собой в большей степени не юридические, а идеологические акты. При этом решения о разработке новых конституционных актов принимались на партийных съездах, а их основной целевой установкой, если речь идет об этапных конституциях 1936 и 1977 годов, являлось закрепление очередных достижений в деле социалистического строительства (окончательной и бесповоротной победы социализма в 1936 году и построения развитого социализма в 1977 году).
Действующая Российская Конституция представляет собой попытку объединения в одном акте учредительной и этапной функции. В качестве учредительной Конституция провозглашает Российскую Федерацию как суверенное государство, возникшее на политической карте мира в 1992 году. Рассмотрение Конституции как этапной связано с констатацией правопреемства (правопродолжения) Российской Федерацией государственности Союза ССР (ч. 1 ст. 67.1), а также закреплением 1000-летнего периода государственного единства Российской Федерации (ч. 2 ст. 67.1).
Несмотря на конституционное закрепление «линейной» (непрерывной) истории российского государства, в реальности наблюдается традиционная дискретность (разрывность) между предыдущим и последующим этапами динамики отечественной государственности. Для современной России это противопоставление президентских эпох Б. Н. Ельцина, ассоциируемых с «нулевыми, лихими 90-ми» и
1 Путин связывает поправки к Конституции с «недопустимостью попыток раскачки страны». URL: https://topwar.ru/ 168703-putin-svjazyvaet-popravki-k-konstitucii-s-nedopustimostju-popytok-raskachki-strany.html (дата обращеия: 06.08.2022).
2 В основу данного вывода положены результаты сравнительного анализа правомочий Президента России, закрепленных в гл. 4 Конституции Российской Федерации (1993 г.) и правомочий Императора Всероссийского, закрепленных в Основных государственных законах Российской Империи (1906 г.)
В. В. Путина, с именем которого связывается сильная Россия, «поднявшаяся с колен» и успешно противостоящая коллективному Западу.
Ныне действующая Конституция разрабатывалась и принималась в условиях открытого конфликта между Президентом РФ Б. Н. Ельциным и высшими органами государственной власти, представленными Съездом народных депутатов и Верховным Советом России. При этом несмотря на имевшее место противостояние, авторы практически всех конституционных проектов руководствовались в своих разработках либеральными принципами и ценностями, выработанными правовой культурой Запада и воспринимаемых в качестве «ориентиров», задающих вектор прогрессивного развития «новой» демократической России.
Когда Президент В. В. Путин, объясняя необходимость внесения поправок в конституционный текст, говорил о том, что Российская Федерация в ее современном состоянии - это «другая страна» 1, он оперировал представлением о современной политико-правовой реальности, в которой либеральная идея «изжила себя окончательно» 2, и где Российская Федерация - «сильная президентская республика» 3, противопоставляется коллективному Западу, продолжая тем самым традиционное для биполярной модели послевоенного (имеется в виду Вторая мировая война) мироустройства 4.
Стремление адаптировать либеральную («западную») по сути положений первой и второй глав Конституцию 1993 г. к изменившимся реалиям 5 обусловило активное использование концепта «живой конституции», традиционно обновленного по сравнению с первичным аналогом, предложенным О. Эр-лихом, а также представлениями о «живой конституции» сложившимися в американской конституционно-правовой традиции.
4. Юридическая техника изменения конституционного законодательства в системе ««живой конституции»
Юридическую технику изменения современного Российского законодательства представляется целесообразным рассматривать на примере внесения поправок в Конституцию РФ в 2020 году. В отличие от американской концепции «живой конституции», предполагающей неизменность аутентичного текста и вынесение поправок за его рамки, в Российской Конституции изменения вносятся непосредственно в текст гл. 3-8, меняя структуру и содержание аутентичных положений. Подобная техника конституционного нормотворчества основывается на позиции, в соответствие с которой: «Конституционный текст (юридическая конституция) - довольно консервативная субстанция, он имеет свойство отставать от актуальных общественных отношений (фактической конституции)» 6. При этом возникает своего рода дихотомия между «сакральным» и «реальным» отношением к тексту «Основного закона». По образному высказыванию В. Д. Зорькина: «Идеального текста конституции, не допускающего неоднозначных толкований, нет и быть не может, ...Конституция - не мертвый текст, не пыльный манускрипт, лежащий на полке. Она... - слово в его изначальном Библейском понимании. Слово действующее и творящее. Конституция живет и творит в сложном контексте культуры и идеологий, которые не могут не влиять на ее творящее действие. Соприкосновение этого текста с целостной жизнью. социальной реальностью - в его интерпретациях. А суть этих интерпретаций - в практическом правотворчестве и правоприменении» 7. «Мэтру» современного Российского конституционализма вторит парламентарий В. Володин: «Базовые конституционные положения и ценности неизменны. Другие положения Конституции могут развиваться и адаптироваться к современности» 8. Таким образом, в рамках первоначальной конструкции конституции «новой» России были представлены две части: неизменная (базовые конституционные положения и ценности) и подверженная правотворческим преобразованиям (живая). При этом остается без ответа вопрос о том, к какой части следует отнести преамбулу и раздел второй «Заключительные и переходные положения», которые не упоминаются ни в главе 9 конституционного текста, ни в ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации» (1998 г.).
В современных условиях, применительно к «живой Конституции» принцип недопустимости внесения поправок в гл. 1, 2, 9 был по факту «обойден» за счет применения нескольких техник:
1 «Другая страна»: Путин рассказал депутатам о Конституции. URL: https://news.rambler.ru/politics/43803345-drugaya-strana-putin-rasskazal-deputatam-o-konstitutsii/ (дата обращения: 06.08.2022).
2 Похороны либерализма: с кем спорит Путин. Как Владимир Путин объяснил, что идеологии либерализма не жить. URL: https://www.gazeta.ru/comments/2019/06/28_e_12459667.shtml (дата обращения: 06.08.2022).
3 Путин: Россия должна оставаться сильной президентской республикой. URL: https://ria.ru/20200115/1563440439.html (дата обращения: 06.08.2022).
4 Сталинская теория нарастания классовой борьбы. URL: https://maxpark.com/community/politic/content/2491673 (дата обращения: 06.08.2022).
5 См.: Сурков В. Долгое государство Путина // Независимая газета. 2019. 11 февраля.
6 Саликов М. С., Либанова С. Э., Остапович И. Ю. Конституционно-контрольное нормотворчество в контексте доктрины живой конституции // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 440. С. 219.
7 Доклад В. Д. Зорькина на юбилейной Конференции в РАН 10 декабря 2003 года «Конституция России». URL: http://viperson.ru/articles/doklad-v-d-zorkina-na-yubileynoy-konferentsii-v-ran-10-dekabrya-2003-goda-konstitutsiya-rossii (дата обращения: 06.08.2022).
8 Володин В. Живая конституция развития. URL: http://duma.gov.ru/news/45717/ (дата обращения: 06.08.2022).
- изменение смысла положений гл. 1, 2 за счет внесения текстуальных изменений в гл. 3-8. В частности, отнесение к предметам ведения Российской Федерации публичной власти (п. г ст. 71 Конституции РФ) обусловливает вопрос о соотношении данного института с органами государственной власти и местного самоуправления. Статья 2 Конституции РФ определяет человека, его права и свободы в качестве основной ценности, вместе с тем ч. 4 ст. 67.1 гл. 3 «Федеративное устройство» содержит положение о том, что «Дети являются важнейшим приоритетом государственной политики России». Какое отношение забота государства о детях имеет к федеративному устройству? Означает ли конституционное закрепление названного приоритета, что забота о стариках и инвалидах для государства имеет менее важное значение? Почему о детях, равно как и о браке мужчины и женщины нужно писать в главе, посвященной федеративному устройству? Внесенное в качестве поправки положение ч. 5.1 ст. 125, предусматривающее приоритет решений КС РФ по отношению к международным договорам и решениям иностранных и международных судов, меняет сущностный смысл ст. 15, определяющей, что «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
- изменение текстуальных положений Конституции путем их интерпретации КС РФ. В качестве примера можно привести фактическую отмену закрепленной в ст. 20 Конституции РФ высшей меры наказания - смертной казни, первоначально Указом Президента РФ, а затем Определением КС РФ.
- изменение смысла гл. 9 Конституции РФ посредством использования эксклюзивных инструментов правотворчества, предложенных Президентом РФ (создание рабочей группы по внесению изменений, использование новой техники принятия ФКЗ, включающей его частичное одобрение в рамках общероссийского голосования после подписания закона Президентом РФ и публикации в государственных СМИ) и признанных соответствующими Конституции РФ, по принципу «если не запрещено, значит разрешено», КС РФ.
Таким образом, юридическая техника изменения конституционного законодательства в системе российского «живого» конституционного права включает три основных инструмента: преобразование аутентичного конституционного текста в рамках традиционной парламентской деятельности в сфере принятия и изменения федеральных конституционных законов; внесение текстуальных изменений в гл. 3-8 посредством которых осуществляется смысловая коррекция законодательных положений гл. 1, 2, которые объявлены текстуально неизменными; внесение смысловых изменений в конституционный текст путем его интерпретации Конституционным Судом России. Во всех случаях «живое» конституционное законодательство как нормативная система находится в зависимости от государства, которое продолжает выступать по отношению к нему в качестве владетельного суверена.
