CC BY
57
УДК 343.231 ББК 67.408
Соколова Ольга Владимировна Sokolova Olga Vladimirovna
заместитель декана юридического факультета, доцент кафедры уголовного права и процесса Ивановского государственного университета кандидат юридических наук, доцент.
Deputy Dean of Law Faculty, Assistant Professor of the Department of Criminal Law and Procedure, Ivanovo State University, PhD in Law, Associate Professor. E-mail: olgasokolova.067@mail.ru
ВЗГЛЯДЫ СОВРЕМЕННЫХ НЕМЕЦКИХ ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ НА ПРОБЛЕМУ ОБОСНОВАННОСТИ ПАТЕРНАЛИСТСКИХ ЗАПРЕТОВ
В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
Opinions of contemporary german researchers on the problem for validity of paternalistic prohibitions in criminal law
Статья посвящена проблеме обоснования патернализма в уголовном законодательстве Германии. Автор приходит к выводу, что немецкие ученые обнаруживают больше возможностей для оправдания косвенного патерналистского вмешательства, чем для объяснения прямых интервенций в свободу человека. Рассматривает принципы и правила, выработанные в философии права, которые могут способствовать решению вопросов обоснования уголовно-правовых патерналистских запретов.
Ключевые слова: легитимное ограничение свободы, патерналистские ограничения, прямой патернализм, косвенный патернализм, принципы обоснования патернализма, правила оценки оправдания патернализма.
Вопрос о том, в какой мере государство может защищать человека от совершаемых им действий, в ходе которых причиняется вред его собственным интересам (проблема патернализма), требует особого внимания в области уголовного права. Это объясняется, во-первых, тем, что защита одних интересов личности должна быть достигнута путем угрозы наказанием, что существенно нарушает другие права данной личности. Во-вторых, уголовное право по большей части ориентировано на принцип ограничения сферы свободы гражданина, нарушающего границы интересов других лиц, общества и государства, и не направлено на защиту благополучия каждого гражданина вопреки его действиям, совершенным по собственной воле.
Несмотря на вытекающие отсюда основательные возражения против патерналистски
Article is devoted to a problem of justification of paternalism in the criminal legislation of Germany. The author comes to a conclusion, their opinion about insufficient number of research papers devoted to the issue of justification of paternalism with reference to German criminal legislation is given. The author considers the principles and rules developed in legal philosophies which can promote the solution of questions ofjustification of the criminal and legal paternalistic bans.
Keywords: legitimate limitation of freedom, paternalistic bans, direct paternalism, indirect paternalism, principles of justification for paternalism, rules for assessment ofpaternalism justification.
обоснованных санкций, «даже в либеральных правовых системах встречаются составы преступлений, которые в соответствии с общепризнанным пониманием, принятым юридическим сообществом, а также в связи с волей законодателя служат защите гражданина от самовольно предпринятого ущемления собственных интересов» [1, с. 3]. При этом санкции могут быть направлены и против самого защищаемого лица (прямой патернализм), например, в статьях о преступлениях, связанных с нарушением немецкого Закона о трансплантации, но чаще всего - против третьего лица, действующего с согласия или по просьбе заинтересованного субъекта (косвенный патернализм).
Известными в немецкой правовой системе примерами составов преступлений, исходящих из принципа косвенного патернализма, явля-
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ БОРЬБЫ С ПРЕСТУПНОСТЬЮ ==
ются: убийство, совершенное по просьбе потерпевшего (§ 216 Уголовного кодекса Германии) и телесные повреждения, причиняемые по просьбе потерпевшего и противоречащие добрым нравам (§ 228 УК Германии). «Политико-правовая, а также догматически-правовая дискуссия об условиях допустимости эвтаназии в значительной степени касается вопроса, при каких обстоятельствах может быть включен механизм уголовного права, чтобы защитить индивидуальные правовые ценности (в данном случае правовое благо - жизнь) от самостоятельно выбранных решений владельца данной правовой ценности. Что касается сферы применения § 228 УК Германии, то актуальным стал вопрос о том, является ли возможной не имеющая медико-соматических показаний ампутация по требованию пациента, если он страдает от патологического душевного расстройства, вследствие которого воспринимает определенные части тела как инородные» [1, с. 3].
По мысли М. Ригопоулоу, прямой уголовно-правовой патернализм, который может привести к серьезным последствиям для правообладателя, находит ряд возражений: 1) фундаментального характера (защита индивидуального правового блага против воли самого лица не может быть признана легитимной с точки зрения учения о правовом благе); 2) превентивно-правового характера (прямые патерналистские нормы оказываются, к тому же, далеко не эффективными); 3) этически-правового характера (наказуемость поведения субъекта, причиняющего вред самому себе, несовместима с моральным порицанием как частью наказания) [2, с. 317].
Между тем признаком «мягкого» патернализма является лежащее в его основе уважение к автономии личности. Патерналистское ограничение свободы не вызывает сомнений в том случае, если речь идет о пороке воли, физических или психических (душевных) отклонениях, не позволяющих контролировать свои действия, нарушении прав других лиц. «Патернализм в собственном смысле этого слова - это установление уголовно-правовых норм, которые направлены на защиту не вполне самостоятельных лиц (например, несовершеннолетних), то есть тех, кто может допустить ошибку в оценке правовых благ и своими действиями вызвать их нарушение» [1, с. 297].
Другой исследователь И. Хоунтис приводит различные формы патернализма: «активный и пассивный, жесткий и мягкий, прямой и косвенный, чистый и так называемый "нечистый"». В чистом виде патернализм встречается редко, «так как в рамках сегодняшнего правопорядка, покоящегося на либеральных предпосылках, законодатель прикрывает свое намерение защитить человека охраной других интересов, реализацией иных целей» [3, с. 22].
М. Ригопоулоу утверждает, что, для того чтобы определить содержание и границы легитимного правового патернализма, необходимо, прежде всего, проанализировать его с точки зрения философских учений. Основу критического осмысления патернализма составляет деонтологический подход, зерном которого является идея автономии, то есть самостоятельность человека в решении вопросов, касающихся его интересов и целей [2, с. 317].
Впервые термин «патернализм» был использован в дебатах такими учеными, как П. Дев-лин и Г. Харт (в 1958 и 1963 годах соответственно [4, с. 151-152]), посвященных допустимости морализма в праве. Затем эту категорию стали использовать и другие авторы, например Дж. Дворкин (1972), Дж. Фейнберг (1973). Что касается немецко-язычной литературы, то И. Хоунтис в числе первых исследователей патернализма называет [3, с. 19] Х. Хилльгрубера, доктора, профессора кафедры публичного права университета г. Бонна [5], К. Фишера, адвоката, (г. Гамбург) [6], Г. Зеера, доктора, профессора кафедры уголовного права и процесса, философии права университета г. Берлина (Freie University Berlin) [7], Константиноса Папагеоргиу, доктора, профессора кафедры философии права университета г. Афин [8], К. Меллера, адъюнкта-профессора кафедры права Лондонской школы экономики и политических наук [9].
В декабре 2007 года в г. Франкфурте-на-Май-не состоялась Международная конференция «Патернализм в уголовном праве», а в 2010 году вышел одноименный сборник докладов данного научного мероприятия. А. фон Хирш (доктор, директор Исследовательского центра теории и этики уголовного права Франкфуртского университета им. Гете), У. Нойманн (доктор, профессор Института уголовного права и философии права (г. Франкфурт), К. Зеельманн
(доктор, профессор-пенсионер, ординарный профессор уголовного права и философии права университета г. Базеля), подчеркивая теоретическую значимость и практическую актуальность проблемы уголовного патернализма, высказали единое мнение о том, что «в Германии по-прежнему не хватает основательных научных дискуссий по данному поводу. Это может быть следствием того, что всеобщая философская дискуссия о проблеме патернализма в Германии до сих пор занимает значительно меньше места, чем в англо-американских странах. С другой стороны, возможно, роль здесь играет то, что связь уголовно-правовой дискуссии с философской проблематикой в Германии благодаря самостоятельной и дифференцированно разработанной системе правовой догматики больше подавляется, нежели приветствуется» [1, с. 3]. В связи с этим участники конференции поставили перед собой цель - реконструировать и обсудить проблему уголовного патернализма как морально-философскую и этико-правовую.
В частности, интерес представляют размышления о вопросе этического оправдания так называемых «прямых патерналистских интервенций» [10, с. 11].
Как отмечает профессор философии Д. Бирн-бахер, патерналистские интервенции широко распространены и приняты как в моральной повседневной практике, так и в политике, особенно тогда, когда речь идет о главных благах - жизни, физической неприкосновенности и свободе действий. Всем известно, что даже совершеннолетние склонны пренебрегать своим благополучием, причем такое поведение не связано с психическими кризами или сильным волнением, а проистекает из недальновидности, поспешности, легкомысленности лиц. Поэтому вполне понятно, почему общество, придерживающееся принципа солидарности, реагирует на эти факты в том числе патерналистскими нормами. Вне сомнения, отмечает Д. Бирнбахер, что общество правомочно утверждать порядок поведения и нормы, направленные на ограждение человека от совершения им ошибок и для его самозащиты, даже если это связано с существенным ограничением свободы действий [10, с. 11].
Общепризнанно, что предпочтение отдается косвенному патернализму, а не прямо-
му. В косвенном патернализме некто А предотвращает несущее угрозу личному существованию поведение субъекта В путем привлечения третьего лица С, который лишает В данной возможности. Принуждение, таким образом, первоначально распространяется на С, а не на В, из-за чего, собственно, конфликт между принципами уважения самоопределения и заботы не теряет остроты. Не только непосредственное применение принуждения к В, но и применение принуждения к С могут значительно ограничить свободу действий В. Скорее всего, применение принуждения к С намного эффективнее в преодолении и одновременно ограничении свободы В, чем применение принуждения в отношении самого В.
Например, возьмем ситуацию, в которой о С говорят как о производителе, а о В - как о потребителе потенциально опасных продуктов. Возможно, у В было бы намного больше шансов использовать продукт, представляющий угрозу его собственному существованию, если бы нормы и действие патернализма касались только его, а не производителя.
Д. Бирнбахер приводит четырехзвенную систему принципов, разработанную Т. Бо-ушампом и Дж. Хильдрессом [10, с. 11]. Анализируя патерналистскую норму с точки зрения данных принципов, можно сделать вывод о том, насколько обоснованно ее применение:
1. Непричинение вреда (недопустимость причинения вреда другому человеку).
2. Уважение самоопределения.
3. Забота.
4. Справедливость и равенство.
Почему косвенный патернализм (так называемый «нечистый») более оправдан, нежели прямой («чистый» патернализм)? Косвенный патернализм не является «чистым», так как он может быть обоснован не только с помощью принципа заботы.
При прямом патернализме нарушение второго принципа обусловлено исключительно отсылкой к третьему. При косвенном патернализме нарушение второго принципа, напротив, может быть оправдано отсылкой как к третьему, так и к первому принципам. Можно утверждать, что косвенный патернализм не является «чистым», когда предотвращается не
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ БОРЬБЫ С ПРЕСТУПНОСТЬЮ
опасное для личного существования поведение В (на которого направлена забота), а опасное для существования В поведение С. Из-за того, что С создает для В возможность навредить самому себе, С представляет угрозу для благополучия В, прежде всего, в том случае, когда С предполагает, что В воспользуется этой возможностью. Разумеется, именно поэтому сложно решить ценностный конфликт принципов (например, проблема приоритета принципов самоопределения или заботы). Результат оценки всегда зависит от удельного веса каждого из принципов. Косвенно патерналистские вмешательства требуют такого же убедительного обоснования, как и прямые, в особенности тогда, когда они (как, например, запрет суррогатного материнства или недопущение использования новых непроверенных медикаментов из соображений безопасности) намного больше ограничивают индивидуальные действия, чем это позволяет прямое вмешательство. Но при этом больше возможностей обнаруживается при оправдании косвенного, чем прямого патерналистского вмешательства [10, с. 12].
Вследствие этого Д. Бирнбахер приводит шесть правил, позволяющих произвести оценку этической оправданности прямой патерналистской интервенции. Поскольку ученый именует эти правила так же, как и тенденции (Теп-denzregeln), предполагая, видимо, что они отражают общую (выделено мной. - О. С) направленность его размышлений, позволим себе выстроить их в другой последовательности и привести в более лаконичной форме.
Первое правило: прямой патернализм способствует долгосрочному благополучию защищаемого лица.
При этом ожидаемая польза, достигаемая путем такой интервенции, намного больше, чем польза от отказа вмешиваться в процесс принятия субъектом решения причинить себе вред, - второе правило.
Третье правило: прямая патерналистская интервенция оправдана, если не имеется достаточного количества непатерналистских вариантов воздействия на поведение лица либо они могут быть еще более сложными, нежели меры принуждения, используемые для защиты того, кто намеревается причинить вред своим собственным интересам.
В качестве четвертого правила можно признать, что прямая патерналистская интервенция, направленная на избежание угрозы личному существованию, настолько обоснована, насколько необратимы ее последствия. Угрозы, которые могут привести к смерти, потере свободы и качества жизни (например, в случае развития психического расстройства), оправдывают патерналистское вмешательство больше, нежели угрозы с не менее серьезными, но обратимыми последствиями.
Пятое правило гласит, что прямая патерналистская интервенция настолько оправдана, насколько велика вероятность того, что лицо позже примет вмешательство в свои действия, будет благодарно, например, органам власти за то, что те предотвратили путем интервенции принятие им ошибочного решения. Д. Бирнбахер обозначает данный критерий как Principle of Subsequent Consent (принцип последующего одобрения) [10, с. 13].
Согласно шестому правилу этической оценке должна быть подвергнута также и степень принуждения, оказываемая патерналистским воздействием на субъекта. Чем интенсивнее принуждение, необходимое для отказа лица от опасного поведения, тем весомее должна быть данная угроза для оправдания принуждения.
Справедливой патерналистская интервенция может быть лишь в том случае, если между интенсивностью воздействия принуждения и реалистически оцениваемыми шансами на успех сохраняется пропорциональность. Экстремальные формы нарушения интересов индивидуальной свободы окажутся настолько существенными, что для них не будет патерналистских оправданий.
Д. Бирнбахер признает, что созданная им картина неоднозначна. От патерналистских интервенций нельзя просто отказаться, но в то же время они не могут быть сами по себе морально высоко оцениваемыми. Во многих случаях они не оправданы, однако сопоставление и оценка правовых благ необходимы. Решающим является прежде всего то, сохраняется ли пропорциональность между предположительной субъективной ценностью будущего удовлетворения интересов, достигаемого интервенцией, и негативными последствиями применения принуждения, и то, является ли интервен-
ция к самому лицу относительно мягким средством, сдерживающим его опасное поведение [10, с. 14].
Уголовно-правовые нормы, которые в настоящее время могут быть мотивированы прямым патернализмом, очень редко имеют исключительно патерналистское обоснование. Неубедительность обоснования означает, что весь груз доказывания ложится на непатерналистские соображения. Например, в случае уголовно-правового запрета на изготовление и оборот наркотических средств, согласно § 29 Закона о наркотических средствах (по принципу непричинения вреда), - на опасность для других, исходящую от владельца наркотиков. Или в случае запрета клонирования, согласно § 6 Закона о защите эмбрионов, - на опасность для здоровья ребенка.
Эта же мысль высказывается и в работах других авторов. «Существование идеи патернализма сегодня особенно затруднительно, если соотносить его с правами индивидуума в контексте правил современного либерального правопорядка. Поэтому для обоснования патернализма прибегают к другим, не вызывающим сомнений, установкам. Недостаточно лишь указать на защиту субъекта от последствий его собственных решений. В качестве обоснования уголовно-правовой патерналистской интервенции приводятся положения о сохранении интересов третьих лиц, общества и государства» [3, с. 20]. Например, при реше-
Литература
1. Моисеев С. В. Философия права: курс лекций. Новосибирск, 2003.
2. Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, 2010.
3. Rigopoulou M. Grenzen des Paternalismus im Strafrecht. Berlin, 2013.
4. Gkountis I. Autonomie und Strafrechtlicher Paternalismus. Berlin, 2011.
5. Hillgruber Ch. Der Schutz des Menschen vor sich selbst (Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre. Bd. 48). Vahlen; München, 1992.
6. Fischer K. Die Zul ässigkeit aufgedrängten staatlichen Schutzes vor Selbstschädigung. Peter Lang / Europäischer Verlag der Wissenschaften.
нии вопроса о необходимости установления уголовно-правового запрета на употребление наркотических средств указывается на то, что данные действия нарушают общественную нравственность, подрывают здоровье нации.
Вопрос о том, насколько убедительными должны быть эти обоснования, чтобы оправдать применение санкций, остается открытым.
В целом следует согласиться с Д. Бирн-бахером в том, что обоснование патернализма в уголовном праве не должно сводиться лишь к наличию потенциальной угрозы причинения вреда интересам третьих лиц. Законодатель при установлении уголовно-правовых патерналистских запретов мог бы использовать и другие правила, тенденции, принципы и так далее. В частности, вполне рациональными видятся следующие идеи: 1) о сопоставлении пользы от отказа вмешательства в процесс принятия субъектом решения причинить себе вред и ожидаемой пользы, достигаемой путем вмешательства в свободу человека, с учетом того, что отказ от интервенции приведет к необратимым негативным последствиям; 2) о том, что имеющиеся непатерналистские варианты воздействия на поведение лица не являются достаточными и не выполняют своей превентивной меры; 3) о необходимости этической оценки степени принуждения, оказываемого патерналистским воздействием на субъекта.
Bibliography
1. Moiseev S. V. Legal philosophy: lecture course. Novosibirsk, 2003.
2. Paternalism in criminal law: criminalization of an act, in course of which individual interests are damaged / Hirsch, Andew von. BadenBaden, 2010.
3. Rigopoulou M. The limits of paternalism in criminal law. Berlin, 2013.
4. Gkountis I. Autonomy and penal aspects of paternalism. Berlin, 2011.
5. Hillgruber Ch. Protection of a person from himself (the study in the context of public law). Vahlen; Munich, 1992.
6. Fischer K. Admissibility of imposed state protection from actions harming oneself (inflicting damage to oneself). Frankfurt/Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien, 1997.
^H^OCO^CKO-nPABOBME ACnEKTM BOPbBbI C nPECTynHOCTbro ==
Frankfurt/Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien, 1997.
7. Seher G. Liberalismus und Strafe. Zur Strafrechtsphilosophie von Joel Feinberg (Münsterische Bei-träge zur Rechtswissenschaft, Heft 135). Berlin, 2000.
8. Papageorgiou K. Schaden und Strafe: Auf dem Weg zu einer Theorie der strafrechtlichen Moralitat (Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie). Baden-Baden, 1994.
9. Möller K. Paternalismus und Personlich-keitsrecht. Berlin, 2005.
10. Birnbacher D. Paternalismus im Strafrecht - ethisch vertretbar? // Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschüdi-genden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, 2010.
7. Zeher G. Liberalism and punishment. On the issue of J. Feinberg's penal philosophy. Berlin, 2000.
8. Papageorgiou K. Damage and punishment: in the context of theory of penal morality (the study as part of legal philosophy and legal theory). Baden-Baden, 1994.
9. Moeller K. Paternalism and individual rights. Berlin, 2005.
10. Birnbacher D. Paternalism in criminal law - ethically justified // Paternalism in criminal law: criminalization of an act, in course of which individual interests are damaged. Hirsch, Andew von. Baden-Baden, 2010.
