CC BY
46УДК 341.9
Николаева Злата Евгеньевна МГУ им. М.В. Ломоносова Юридический факультет nikolazl1755@gmail.com
Россия, Москва Nikolaeva Zlata
Moscow State University Faculty of law Russia, Moscow
ВЫБОР ИСТОЧНИКОВ ВНЕНАЦИОНАЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В КАЧЕСТВЕ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К МЕЖДУНАРОДНЫМ
КОНТРАКТАМ
Аннотация: в данной научной статье анализируется возможность выбора источников вненационального регулирования в качестве права, применимого к международным контрактам. Приведены подходы к определению понятия и источников сводов наднациональных норм, более известных как lex mercatoria. Прослеживаются причины необходимости унификации правил международной торговли. Рассмотрены возможные конструкции включения оговорок о применении вненациональных норм в международный контракт. Ключевые слова: источники вненационального регулирования, lex mercatoria, унификация правил международной торговли, международный контракт, договор международной купли-продажи товаров, оговорка о применимом праве, применимое право, юрисдикция, Международная торговая палата, Принципы УНИДРУА, ИНКОТЕРМС, Гаагские принципы.
SELECTION OF A-NATIONAL SOURCES AS LAW APPLICABLE TO
INTERNATIONAL CONTRACTS
Annotation: the article addresses the possibility of selection of a-national sources as law applicable to international contracts. The article also includes the approaches to definition of concepts and sources of a-national rules, also known as lex mercatoria. Thus, it covers the reasons for the need to unify the rules of international trade. Possible structures for implementation of clauses of a-national rules into an international contract are also considered.
Key words: a-national sources as applicable law, lex mercatoria, unification of international trade law, international contract, contract for the international sale of goods, choice of law clause, applicable law, jurisdiction, International Chamber of commerce, UNIDROIT Principles, INCOTERMS, Hague Principles.
На протяжении всего существования деловых отношений, осложненных иностранным элементом, коллизионная проблема поднималась достаточно часто. В настоящий момент при заключении контракта стороны, как правило, обращаются к законодательству третьей страны, например, праву Англии, Германии или России. Однако все чаще бизнесмены, стремящиеся к сокращению транзакционных издержек и уравновешиванию сил, ссылаются на своды вненациональных правил, более известных романо-германской и англосаксонской правовым системам как lex mercatoria.
Прежде всего стоит обратиться к генезису использования вненацональных норм в коммерческих отношениях. Lex mercatoria как совокупность вненациональных норм зарождалась автономно и на протяжении всей истории претендовала на роль независимого регулятора торгового оборота. По своей природе система может быть сопоставлена с римским jus gentium, поскольку претендует на роль самостоятельного свода транснациональных правил, не требующих ссылки на коллизионные нормы государств [11].
В науке встречается ряд подходов к определению понятия вненациональных источников регулирования международных контрактов или lex mercatoria. Например, в трудах К. Бергера под lex mercatoria понимается «независимая третья сверхнациональная правовая система», занимающая место
между национальным правом и международным публичным правом, созданная и развиваемая силами «международного коммерческого сообщества» [7]. Именно К. Бергеру принадлежит идея «ползучей кодификации» норм lex mercatoria, которая, по мнению ученого, является средством обеспечения требуемой степени открытости, гибкости, достаточной для того, чтобы было учтено стремительное развитие международной торговли [3].
В свою очередь К. Шмиттгофф стремился сосредоточить свое внимание на формулировании lex mercatoria из существующих международных агентств и инструментов разрешения коллизий в международных контрактах [8], а Б. Голдман видел основную силу lex mercatoria в потенциале международного делового сообщества, его автономного существования от воли государств [8]. Основным критерием включения в систему lex mercatoria, по теории Б. Голдмана, является стихийная природа института, таким образом, в отличие от взглядов К. Шмиттгоффа единственным составляющим элементом теории является обычное право.
Однако все чаще появляются и более радикальные определения. Например, через систему lex maritima как совокупности норм, регулирующих отношения в области торгового мореплавания, «общему морскому праву», не имеющему национальных границ и не зависящему от национального или международного законодательства, отражающие достигнутый консенсус относительно норм и определений правовых терминов участниками мирового сообщества торгового мореплавания. Кроме того, предлагается использовать lex mercatoria в качестве образца для создания юрисдикции в киберпространстве и разрешения споров, возникающих за пределами межгосударственных соглашений по защите прав интеллектуальной собственности, аналогичной позиции придерживаются А. Мережко и М. В. Мажорина [4,5].
В трудах О. Ландо выделяются следующие источники lex mercatoria: нормы международных договоров, в частности Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., общие принципы права, унифицированные законы, предназначенные для регулирования международной торговли,
различные правила международных организаций, стандартные контрактные формы и оговорки, опубликованные арбитражные решения, обычаи и обыкновения международной торговли. [9] Кроме того, к данному перечню lex mercatoria как метода решения споров Э. Гайад относил научные монографии.
Нетрудно заметить: существующее многообразие подходов иллюстрирует трудность в формировании единого понятия и признания lex mercatoria в качестве альтернативной системы регулирования международных контрактов. Тем не менее, в качестве кодификации lex mercatoria принято указывать набирающие значение Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права или Принципы Ландо, Гаагские принципы, ИНКОТЕРМС и др.
Обратимся к практической стороне использования вненациональных норм. Выделяется несколько подходов по включению lex mercatoria в контракты. Первый, один из самых традиционных, состоит в том, что стороны, оставаясь в рамках внутреннего законодательства, могут ссылаться на правила, специально созданные международными торговыми организациями и сообществами для регулирования контрактов, например, ссылки на Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (CISG) или частных правил, разработанных негосударственными организациями (правила Международной торговой палаты Инкотермс или Принципы УНИДРУА). Отсылка в подобном случае носит материальный характер. Иными словами, инкорпорация положений Принципов в договор ограничена императивными нормами применимого национального права, то есть пределами свободы договора. Вторым, более новаторским подходом, является выход за рамки внутреннего законодательства и прямая ссылка на положения lex mercatoria в соглашении. Такой выбор можно рассматривать как коллизионную отсылку, реализацию автономии воли в международном частном праве.
Безусловно, в случае, если ссылка на lex mercatoria не сопровождается конкретным национальным законодательством, подразумевается, что ни один конкретный национальный закон не подлежит применению, одновременно
стороны не должны заниматься какой-либо формой выбора применимого права в контракте. Данному обстоятельству находится множество объяснений, одним из которых является нежелание одной из сторон предоставлять власть лицу, принимающему решение по контракту, при распределении ex post остаточных договорных прав, обязательств и рисков.
Таким образом, существующие международные контракты, претендующие на возможное регулирование наднациональными нормами, либо содержат прямые отсылки к концепции lex mercatoria, либо другие выражения, свидетельствующие о выборе альтернативных регуляторов. Например, «общие принципы права» (general rule of law), либо «обычаи международной торговли» (international trade usages). Кроме того, встречаются и более конкретные формулировки: «общие принципы, применимые к национальным законам сторон» (general principles common to the national laws of the parties), свидетельствующие о выборе сторонами источников вненационального регулирования применимо к контрактам. Зачастую указанные отсылки продиктованы стремлением сторон сократить транзакционные издержки, поскольку при указании на применение lex mercatoria последние возникают только в отношении процесса принятия решения, которое можно полностью избежать, если стороны урегулируют или пересмотрят соглашение. [10]
Встречается и критика вышеуказанного выбора альтернативного регулирования. Так, часть ученых считает обращение сторон к нормам транснационального права искусственным, поскольку действительно существуют лишь создаваемые и признаваемые государствами нормы. В отечественной науке еще Г.Ф. Шершеневич поднимал вопрос: должен ли суд применять торговые обычай ex officio или только после ссылки на него сторон. С одной стороны, по мнению Г. Ф. Шершеневича, суд должен применять лишь то право, которое знает, иначе только при наличии ссылки сторон. С другой стороны, при применении lex fori (право суда) стороны могут быть дезориентированы, поскольку суд может вынести решение, склоняясь в сторону применения какой-либо национальной тенденции. [6]
По мнению О. Ландо, lex mercatoria не способна заменить коллизионные нормы, поскольку не имеет достаточного уровня согласованности и организованности. Кроме того, вненациональным нормам также не преодолеть их фрагментарность. Среди возможных способов применения lex mercatoria ученый видит лишь синтез системы с усмотрением арбитров о понятиях справедливости (по аналогии с equity в Англии). [9]
Тем не менее условия глобального рынка требуют упрощенного режима заключения сделок между контрагентами из разных правовых систем, различия преодолеваются посредством унификации и принятия соответствующих международных документов. Обратимся к части из них: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. в статье 7 указывает, что «стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой». Иными словами, формулировка отсылает арбитров к применению национального законодательства. Более конкретная возможность обращения к lex mercatoria закреплена в Межамериканской конвенции о праве 1994 года: «при определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями».
В 1994 - 1995 гг. были введены в действие разработанные Институтом унификации частного права в Риме (УНИДРУА) Принципы международных коммерческих договоров, а также опубликованы в рамках подготовки общеевропейского кодекса частного права Принципы европейского контрактного права [2]. Проект Регламента Рим I также предусматривает возможность выбора вненациональных источников, получивших признание в мире и европейском сообществе. Ряд комментариев, посвященных Регламенту Рим I, трактует «право», как «право государства». Вместе с тем в п. 13 преамбулы Регламента указывается на допустимость включения положений
вненациональных источников в качестве условий договора посредством отсылки к ним. Однако данная формулировка не позволяет делать окончательных выводов о том, указана ли в Регламенте возможность применения вненациональных источников исключительно путем их инкорпорации в текст контракта либо возможен их выбор в качестве применимого права. Из вышеописанного следует, что окончательная судьба вопроса о применении вненациональных источников по-прежнему находится в ведении Европейского суда. [1]
В последние десятилетия неоценимый вклад в развитие наднациональных норм вносит Международная торговая палата. Так, в феврале 2015 был выложен документ под названием "A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts", созданный в целях развития нейтральных правовых стандартов для международных контрактов. В случаях, когда нет возможности целесообразного соглашения о национальном законодательстве, Международная торговая палата указывает на возможность сторонами выбирать либо право третьей стороны, либо вненациональные нормы.
На практике все чаще встречаются споры со ссылкой на использование вненациональных норм, так в контексте дела Banque Artesia Nederland N.V. против CorpBanca, Banco Universal C.A. Civil Chamber of the Venezuelan Supreme Court 02.12.2014 Европейский Суд заявил, что при отсутствии права выбора сторон, регулирующих договор, международные договоры регулируются правом, к которым они имеют самое непосредственное отношение. Кроме того, при определении применимого права необходимо учитывать не только все объективные и субъективные элементы договора, но и общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями. В этом контексте Суд прямо упомянул Принципы международных договоров УНИДРУА. [12]
Несмотря на усилия мирового коммерческого сообщества, национальные системы по-прежнему не пришли к единообразной позиции относительно
применения вненациональных источников в регулировании контрактов. Так, в Германии решение по ex aequo et bono имеет силу и может быть отменено только в том случае, если оно нарушает принцип публичного порядка Германии. А Верховный суд Австрии оставил в силе решение Международной торговой палаты 1979 года, в котором французская и турецкая стороны выбрали в качестве применимого права lex meratoria.
В деле ICC International Court of Arbitration 13012 00-00-2004 ни американская, ни французская стороны не упомянули в контракте о применимом праве, консенсус в вопросе применимого права достигнут не был, Арбитражный суд постановил, что в данном деле спор подлежит разрешению на основе общих принципов права. Lex mercatoria в указанном случае должна рассматриваться с позиции принципа добросовестности, которую стороны должны соблюдать при выполнении контракта, и правила pucta sunt servanda. Суд в качестве применимого материального права применил общие принципы права [13].
Сегодня в Российской Федерации прослеживается достаточно либеральный подход относительно выбора вненациональных источников. Так согласно последнему Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 24 от 9 июля 2019 г. п. 32 стороны вправе выбирать вненациональные источники, рекомендованные участниками оборота или международными организациями. [14] Хотя судебная практика по-прежнему консервативна и в случае противоречий, имеет свойство обращаться к lex fori, то есть российскому праву, не принимая во внимание ссылки сторон на Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА 2010г. [15]
Таким образом, торговое право не может состоять исключительно из легитимируемых государствами норм и договоров, сама природа коммерческого оборота требует наличия норм, имеющих иную, социальную природу признания, полученного путем использования участниками и профессиональным сообществом, например, принятыми в рамках Международной торговой палаты или Международного института по унификации частного права (УНИДРУА).
Список литературы:
1. Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права № 2. 2009.
2. Бахин С.В. Субправо: новые тенденции в унификации международного права // Правоведение. № 1. 2002. С. 149 URL: http://www.law.edu.ru/article/article.asp?articleID=172578 (Дата обращения: 03.07.2020)
3. Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: дис. ... Канд.юрид. наук: 12.00.03. М.: РГБ. 2006. С. 97-98.
4. Мажорина М.В. О коллизии права и «неправа», реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчейн-арбитраже // Lex russica № 7. 2019
5. Мережко А. Международные деликты и киберпространство. Lex mercatoria и проблемы защиты интеллектуальной собственности в Интернете // Юридическая практика № 43. 2001
6. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права в 4 т. Том 1. Введение. Торговые деятели. М.: Юрайт., 2017 С. 82.
7. Berger K. International economic arbitration. Boston.: Kluwer law and taxation publishers deventer, 1993. P. 538.
8. Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration, Centre for Commercial Law Studies Queen Mary College, London. 1986. P. 113.
9. Lando O. The law applicable to the merits of the dispute P. 145-148.
10. Mert Elcin Lex Mercatoria in International Arbitration. Theory and Practice: Florence, European University Institute, 2012. P. 257.
11. Juenger Friedrich K. The Lex Mercatoria and Private International Law // Louisiana Law Review. Vol. 60. Issue 4, 2000. P. 1134.
12.Unilex.info.URL:http://www.unilex.info/principles/cases/article/102/issue/1 212#issue_1212 (Дата обращения: 29.03.2020)
13. URL: http://www.tsj.gob.ve/decisiones (Дата обращения: 13.08.2020).
14.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 г. Москва «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
15.Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2014 по делу N А45-6683/2013 // СПС «КонсультантПлюс».
