CC BY
497
)УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
Мтжоримт М. В. _
Вненациональные нормы как применимое право
к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
ВНЕНАЦИОНАЛЬНЫЕ НОРМЫ КАК ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО К МЕЖДУНАРОДНЫМ КОНТРАКТАМ: ОКСИМОРОН ИЛИ НОВАЯ РЕАЛЬНОСТЬ?
Аннотация. В статье анализируется одна из наиболее ярких тенденций в области эволюции системы нормативного регулирования современных трансграничных договорных отношений — формирование значительного пула норм негосударственного регулирования. В 2015 г. Международная торговая палата в г. Париже (ICC) разработала новый документ — A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts, который иллюстрирует способы выбора разного рода источников негосударственного регулирования трансграничных договорных отношений. Предпринята попытка спрогнозировать перспективы применения так называемых нейтральных стандартов, норм и источников lex mercatoria в судебной практике и практике международных коммерческих арбитражей.
Ключевые слова: международный контракт, негосударственное регулирование, ICC, lex mercatoria, Принципы УНИДРУА, применимое право, международный коммерческий арбитраж.
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.093-103
M. V. MAZHORINA,
Ph.D. (Law), associate professor of Private International Law Department of the Kutafin Moscow State University (MSAL) 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str, 9
mazhorina@inbox.ru
A-NATIONAL RULES AS THE APPLICABLE LAW TO INTERNATIONAL CONTRACTS: AN OXYMORON OR THE NEW REALITY?
Abstract. This article analyses one of the most striking trends in the evolution of the regulatory regime of modern cross-border contractual relations — the formation of a significant pool of norms of non-state regulation. In 2015, the International chamber of Commerce, Paris (ICC) has developed a new document — A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts — which illustrates the methods of choice for regulation of cross-border contractual relations of various kinds of non-state sources of regulation. In the article an attempt was made to predict the prospects for the use of so-called neutral standards, norms and sources of lex mercatoria in the practice of state courts and practice of international commercial arbitration.
Keywords: international contract, non-state regulation, ICC, lex mercatoria, the UNIDROIT Principles, the applicable law, international commercial arbitration.
Мария
Викторовна
МАЖОРИНА,
заместитель заведующего кафедрой, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) mazhorina@inbox.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
Ш m
А
Ч □
~0
б ~0 s
s
X
НАУКИ
© М. В. Мажорина, 2016
>
Вненациональные нормы в качестве применимого права» — для сторонника позитивистской школы права это выражение настоящий оксиморон, сочетание несочетаемого. (Оксиморон (оксюморон) происходит от греческого oxymoron — «остроумно-глупое» и определяется в словаре как стилистическая фигура, сочетание противоположных по значению слов, сродни такому выражению, как «живой труп»1.) Можно ли квалифицировать вненациональные нормы, не производные от государства, в качестве норм права? Можно ли преодолеть с их помощью коллизию права и избрать соответствующие нормы в качестве применимого права к регулированию трансграничных договорных отношений?
В феврале 2015 г. на сайте Международной торговой палаты (английская аббревиатура — ICC) был выложен документ A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts. Его название может быть переведено как Вненациональные нормы как применимое право в международных коммерческих контрактах, инкорпорирующих типовые контракты МТП. Документ был разработан «в развитие нейтральных правовых стандартов для международных контрактов»2. Этот свод норм, созданный силами МТП, соотносим с идейным зарядом, который был заложен Гаагской конференцией по международному частному праву в Гаагские принципы о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам3 (далее — Гаагские принципы).
Название и содержание документа ICC беспрецедентны. Ряд типовых контрактов ICC содержат опционные оговорки, позволяющие сторонам выбрать «нейтральный регулятор» путем применения широко признаваемых общих принципов торговли4. Первым типовым контрактом ICC, в который была включена оговорка о применении Принципов УНИДРУА, был Типовой контракт международного франчайзинга (публикация ICC № 557, позже публикация ICC № 172). В последующем подобные оговорки были включены в Типовой агентский договор (публикация ICC № 644), Типовой дистрибьюторский контракт (публикация ICC № 646), Типовой контракт по слияниям-поглощениям, Типовой контракт строительства под ключ и др. И вот ICC дает толкование таким опционным оговоркам.
Значение документа, его революционность заключаются в том, что он позволяет сторонам выбрать вненациональные нормы (a-national rules) в качестве применимого права (as the applicable law) во избежание выбора «моего права» или «вашего права». Традиционно стороны международного контракта в поисках компромисса обращаются к некоему третьему, нейтральному праву. Однако документ ICC предлагает совершенно иной подход и прямо провозглашает вненациональные нормы применимым правом.
1 Новый энциклопедический словарь. М. : Большая Российская энциклопедия; Ри-пол Классик, 2000. С. 839.
2 С документом можно ознакомиться на сайте ICC: URL: http://store.iccwbo.org/ content/uploaded/pdf/Developing%20neutral%20legal%20standards%20for%20 Intl%20contracts.pdf.
3 The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts. Документ доступен на сайте Гаагской конференции: URL: http://www.hcch.net.
4 Об общих принципах торговли см.: МажоринаМ. В. Общие принципы права и справедливости в регулировании трансграничных сделок // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2015. № 2. С. 91—100.
ЕСТНИК М*ж°ц™* М В
Вненациональные нормы как применимое право имени о.Е.кутафина(мгюА) к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
Как замечает Н. Г Вилкова, это первая в истории ICC попытка предложить сторонам международных коммерческих контрактов новые подходы к определению применимого права: стороны могут подчинить свои договоры общим правилам и принципам, в отношении которых существует широкий международный консенсус5.
Документ ICC построен на реализации, как это отмечается в предисловии, более «революционного» подхода, предполагающего существование автономной правовой системы (lex mercatoria), которая способна регулировать международные контракты вместо норм внутреннего законодательства, а также предлагать индивидуально «скроенные» решения. Причем этот «революционный» подход ICC позиционируется как некая новая ступень на пути применения транснациональных норм6. Транснациональные нормы могут помочь контрагентам в формировании «альтернативной нейтральной юридической системы» для соответствующего контракта. Крайне интересно, что в документе говорится о концепции транснациональных норм с точки зрения традиционного подхода и с позиции альтернативного подхода.
В первом случае к транснациональным нормам комментаторами документа ICC относятся нормы Венской конвенции 1980 г., Оттавских конвенций 1988 г., а также и нормы Принципов УНИДРУА, USP-600, Инкотермс-2010 и др. Источники «частного» нормотворчества, кодифицированные в форме сводов норм негосударственного регулирования, относимы в документе ICC, наряду с международными договорами, к числу источников, которые обеспечивают традиционный подход к применению транснациональных норм в международной контрактной практике.
То есть наблюдается смешение норм международных договоров и норм негосударственного происхождения («private» rules) в рамках одной группы, что не типично для российской доктрины международного частного права. Однако такое смешение не ново для иностранной доктрины. Например, Венская конвенция 1980 г совместно с двумя значимыми источниками мягкого права — Принципами УНИДРУА и Принципами Ландо — квалифицируется как «Тройка» (Troika), ядро транснационального права, применимого к регулированию трансграничной торговли7. Транснациональные нормы в таком ключе могут быть определены как система общепризнанных норм межгосударственного и негосударственного происхождения, регулирующих трансграничные частные отношения и, как правило, объективированных в писаных источниках, имеющих характер обновляемых сводов8.
Формирование «частных» сводов правил («private» sets of rules) рассматривается как важный вклад в развитие транснациональных норм. Как отмечается в документе ICC, такие своды норм могут использоваться при применении внутреннего
Ш
5 Вилкова Н. Г. От глобального контрактного права к глобальному применимому пра- m ву // Актуальные правовые аспекты современной практики международного ком- ^ мерческого оборота : сб. ст. / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. А. С. Комарова. □ М. : Статут, 2016. С. 47. ^
6 О транснациональных нормах см.: Мажорина М. В. Транснациональные нормы в □ международном коммерческом обороте // Lex Russica. 2014. № 10. С. 1177—1185. Ä
7 См.: Cordero-Moss G. Soft Law Codifications in the area of Commercial Law // A. Bjork-land & A. Reinisch (ed.). International Investment Law and Soft Law. Edward Elgar Publishing, 2012. Kapittel 6. Р 109 —148.
8 Мажорина М. В. Транснациональные нормы в международном коммерческом É обороте. С. 1177—1185.
П
* к
Н К,
НАУКИ
права государства, работать автономно в качестве применимого права или в контексте lex mercatoria.
Второй, альтернативный («революционный») подход к вопросу применения транснациональных норм, обозначенный в документе ICC, строится на основе доктрины lex mercatoria. Последняя берется за основу для обоснования существования и возможности применения вненациональных норм, способных составить альтернативу праву в качестве регулятора международных транзакций, приближенного к потребностям и ожиданиям сторон контрактов.
Главным плодом работы ICC при подготовке соответствующего документа стали типовые оговорки, предлагаемые для включения в контракт и позволяющие в качестве применимого права избрать вненациональные нормы. Документ содержит семь таких оговорок. Они будут приведены ниже. Перевод таких оговорок на русский язык не является дословным и аутентичным, его цель лишь определить сущность излагаемых в документе ICC идей.
1. Lex mercatoria + Принципы УНИДРУА
Any questions relating to this Agreement which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in this Agreement shall be governed, in the following order:
1) by the principles of law generally recognized in international trade as applicable to international [type of contract: e.g., distributorship, licence] contracts;
2) by the relevant trade usages, and
3) by the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, with the exclusion of national laws.
Любые вопросы, связанные с соглашением сторон, <...> регулируются:
1) принципами права, признанными в международной торговле в качестве применимого права к международным контрактам;
2) соответствующими торговыми обычаями;
3) Принципами УНИДРУА за исключением национальных законов.
2. Lex mercatoria + Принципы УНИДРУА (с исключениями)
This contract is governed by general principles of law generally recognized in international trade (lex mercatoria) together with the Unidroit Principles of International Commercial Contracts [2010] (except for Articles 2.20, 3.2.7 and 6.2.1.) with the exclusion of national laws.
Настоящий договор регулируется принципами права, общепризнанными в международной торговле (lex mercatoria), вместе с Принципами УНИДРУА 2010 (за искл. статей 2.20, 3.2.7 и 6.2.1), исключая национальные законы.
3. Принципы УНИДРУА (с исключениями) + Lex mercatoria
Any questions relating to this Agreement which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in this Agreement shall be governed, in the following order:
1) by the Unidroit Principles of International Commercial Contracts [2010] (except for Articles 2.20, 3.2.7 and 6.2.1.),
2) by the principles of law generally recognized in international trade as applicable to international [type of contract: e.g., distributorship, licence] contracts,
3) by the relevant trade usages, and with the exclusion of national laws.
Любые вопросы, возникающие в связи с соглашеним сторон, не урегулированные в контракте <...> регулируются в следующем порядке:
1) Принципами УНИДРУА 2010 (за искл. статей 2.20, 3.2.7, 6.2.1),
2) принципами права, признанными в международной торговле в качестве применимого права к международным контрактам;
3) соответствующими торговыми обычаями за исключением национальных законов.
"Т^ЕСТНИК
в M УНИВЕРСИТЕТА
ЩЬ имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Мажорина М. В.
Вненациональные нормы как применимое право
к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
97
4. Принципы УНИДРУА (с исключениями) + Lex mercatoria
This contract shall be governed by the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (2010) and, with respect to issues not covered by such Principles, by generally accepted principles of international commercial law.
Настоящий договор регулируется Принципами УНИДРУА 2010, а в отношении иных вопросов, не охваченных такими Принципами, общепринятыми принципами международного торгового права.
5. Принципы УНИДРУА как применимое право
This contract shall be governed by Настоящий договор регулируется Прин-the Unidroit Principles of International ципами УНИДРУА 2010. Commercial Contracts (2010).
6. Принципы УНИДРУА + национальное право
This contract shall be governed by the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (2010) and, with respect to issues not covered by such Principles, by the law of [State X].
Настоящий договор регулируется Принципами УНИДРУА 2010 и в отношении вопросов, не охваченных такими Принципами, правом (Государства Х).
7. Принципы УНИДРУА как средство толкования и дополнения применимого права
This contract shall be governed by the law of [State X] interpreted and supplemented by the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (2010).
Настоящий договор регулируется правом (Государства Х), толкуется и дополняется Принципами УНИДРУА 2010.
Стоит обратить внимание, что в ряде случаев в оговорках содержится четкое указание на исключение применения к отношениям, возникающим в связи с заключением трансграничного контракта, норм национального права.
Насколько эффективны такие оговорки? В чем преимущества отказа от применения национального права в пользу lex mercatoria? Думается, что ответы не столь очевидны, как это может показаться. Попробуем рассуждать следующим образом: что толкает стороны контракта отойти в сторону от национальной юрисдикции, озираясь в поисках некой «нейтральной» системы норм? В первую очередь — неизвестность чужой правовой системы и, как следствие, высокая степень риска непредсказуемости в ходе разрешения спора, в несколько раз повышающая стоимость судебных издержек. Что дает нам документ ICC с точки зрения обеспечения предсказуемости и получения ожидаемого результата разрешения спора? Не так-то и много... Сомнительно, что подчинение отношений, вытекающих из контракта, принципам права, общепризнанным в междуна- Ш
родной торговле (lex mercatoria), является тем самым надежным фундаментом, на ко- А
тором может быть выстроена стратегия трансграничного спора. Принципы права, обще- □
признанные в международной торговле, — слишком абстрактная, слишком аморфная категория, квалификация и определение которой зависят и от сторон, и от арбитров.
Драматические изменения в современном мироустройстве и, как следствие, формирование нового глобального правопорядка, новой нормативной системы, ис-
руют с архаичным стремлением к саморегуляции в сфере трансграничной торговли, свойственным еще догосударственным эпохам и сгенерированным в Средние века в форме lex mercatoria. Частные акторы создают новые негосударственные инстру-
12/2016
следуемые и постулируемые учеными разных стран, как ни парадоксально, коррели- ^
>
менты, которые не являются частью внутригосударственного, международного или наднационального права. Средневековое lex mercatoria эволюционирует, реагируя на потребности мирового рынка.
Фактически формирование пула транснациональных норм и делокализация главного дестинатора таких норм — международного коммерческого арбитража — это параллельные, взаимообусловленные и взаимообеспечивающие друг друга процессы. И они привели к целому ряду последствий:
1) международные коммерческие арбитражи признают оговорки сторон в контракте о выборе вненациональных норм, норм lex mercatoria, общих принципов торговли в качестве применимого права;
2) арбитры коммерческих арбитражей зачастую самостоятельно обращаются к источникам негосударственного регулирования при разрешении трансграничных споров, без соответствующей отсылки сторон контракта;
3) почти повсеместно национальными судами признается право арбитров коммерческих арбитражей принимать решения на основе норм lex mercatoria.
А следовательно, обращение к lex mercatoria как к применимому праву — законная и эффективная опция, по крайней мере тогда, когда спор передается в международный коммерческий арбитраж9.
Представители крупных, международно ориентированных (американских, английских) юридических фирм де-факто усиливают свое воздействие на процессы стандартизации: они создают контракты нового образца, которые становятся стандартами и оказывают влияние на создание иных норм. Адвокатские объединения и арбитражи поддерживают эти процессы. Таким образом, спонтанное case-by-case нормообразование частных лиц « снизу» нивелирует значение государства как монополиста в области правотворчества. И искомое выражение «вненациональные нормы в качестве применимого права» уже не является оксимороном, а воспринимается как новая реальность. Происходящие изменения приводят к множественности нормативных систем, среди которых сложно выявить иерархические зависимости. Тренд разгосударствления права и саморегулирования отношений, обслуживающих международный бизнес, становится устойчивым.
Гибридные формы нормотворчества становятся более актуальными. Простая пирамидальная модель от государства к его гражданам и юридическим лицам уже не работает или дает сбои как не отвечающая потребностям международного бизнеса; возникает потребность в более сложных механизмах нормативного регулирования. Как пишет Е. А. Войниканис, процессы глобализации ставят под сомнение монополию государства на создание права и осуществление правосудия10. По мнению Д. Бедерма-на, свободное движение товаров, работ, услуг и физических лиц через государственные границы является ключевой характеристикой глобализации. Он полагает, что уже формируется «мировое право», призванное помочь в управлении этим «в высшей степени мобильным глобализмом»11. При этом существуют и в некотором смысле по-
9 См. об этом в документе ICC, где также приведены примеры дел, при рассмотрении которых арбитраж обращался к источникам lex mercatoria.
10 Войниканис Е. А. Парадигмальный сдвиг в современном праве // Философия политики и права : сборник научных работ. М. : Изд. А. В. Воробьев, 2010. Вып. 1. С. 138—161.
11 См.: Bederman D. Globalization and International Law. N. Y., 2008. P. X—XI.
"Т^ЕСТНИК
в M УНИВЕРСИТЕТА
ЩЬ имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Мажорина М. В.
Вненациональные нормы как применимое право
к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
99
лярные мнения. В доктрине теории права ведутся небезынтересные наблюдения, что локальное, национальное и местное не только не встраивается в глобальную систему, но и противостоит ей. Вместо слияния и унификации в эпоху глобализации происходит сохранение и усиление региональных отличий, в связи с чем отдельные ученые ставят под сомнение саму возможность формирования глобального права12. Нормативный порядок в глобальном мире становится мультиуровневым, неоднородным.
Все эти процессы, независимо от того, как они воспринимаются национальными бизнес-элитами, влияют на нормотворчество и правоприменение в отдельно взятых государствах и потому должны анализироваться и оцениваться доктриной и учитываться практикой.
В настоящее время отчетливо ощущается поступательное движение, некий па-радигмальный сдвиг в праве: от формально-догматического подхода к прагматическому13. С. А. Чеховская пишет, например, о прагматической парадигме развития частного права14. «Механистическая юриспруденция» в правовом царстве поднимается на вилы на фоне активных попыток воцарения принципа прагматизма. Прагматический подход к праву предполагает смещение акцентов с исследования норм и принципов права как таковых на выяснение того, как использовать те или иные нормы и принципы для согласования сталкивающихся интересов и ценностей. То есть вопрос «что?» (что есть право) замещается вопросом «как?» (как решить спор наиболее адекватно). Именно потому, задавая иностранным юристам вопрос о том, как с точки зрения юридической силы они оценивают, например, Принципы УНИДРУА, можно прочитать на их лице легкое недоумение, означающее, что совершенно неважно, являются ли они источником права, главное — что они работают. Как пишет С. А. Чеховская, те из социальных регуляторов, которым удается решать возникающие проблемы, расцениваются как наиболее эффективные и полезные. В этом смысле право с необходимостью не только участвует в конкурентной борьбе с альтернативными социальными регуляторами, создаваемыми негосударственными субъектами, но и само приобретает качество более удобного, социального регуляторного средства15. Прагматизм завоевывает новые территории. И в авангарде этого движения — международный коммерческий арбитраж.
В документе ICC смоделированы ситуации, когда выбор в контракте lex merca-toria был бы для стороны контракта целесообразным или даже предпочтительным:
— если одна из сторон настаивает на выборе национального права, применение которого будет затруднено в силу сложности получения информации о
12 См. об этом: Лапорта Ф. Глобализация и верховенство права. Некоторые сомне-
ния вестфальца // Philisophy of Law Issues. An International Journal. Vol. IV—V. Kyiv.
13
15
2008. С. 41—42. m
A
Вайпан Г. Концепция пропорциональности в современном международном праве: р|
малое зло ради великого блага // Международное правосудие. 2015. № 2 (14). С. 67. j
О прагматизме в праве см. также: Роипб R. Mechanical jurisprudence. Landmarks of g
law / Paund R. Highlights of legal opinion. N. Y. 1960 ; Сызранцев Д. Г. Прагматизм в j праве : Метод Роско Паунда : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002 ; Карапетов А. Г., Савельев А. И. Теоретические, исторические и политико-правовые
m
14 Чеховская С. А. Прагматизм и развитие корпоративного права // Предпринима- К
основания принципа свободы договора и его ограничений. М. : Статут, 2012. Т. 1. X
тельское право. 2013. № 2. □
Чеховская С. А. Указ. соч.
п
* к
s к,
НАУКИ Ъ
100 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
'И i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
содержании норм такого права. Это, как нам представляется, могут быть случаи так называемой правовой несовместимости: юрисдикции с источниками права религиозного характера, преобладанием прецедентных источников права и пр.16;
— когда соответствующий тип контракта не регулируется национальным законодательством. То есть речь может идти, например, о непоименованном договоре. В таком случае предпочтительнее, если контракт будет опираться на общие принципы и нормы международной торговли, на нормы Принципов УНИДРУА;
— если контракт подлежит исполнению в нескольких разных юрисдикциях и при этом нет возможности выбора своего собственного права.
При этом существуют ситуации, когда выбор lex mercatoria в контракте нежелателен. В первую очередь тогда, когда спор будет разрешаться в национальном государственном суде. Кроме того, выбор национальной правовой системы более предпочтителен, когда у сторон есть действительная возможность договориться об этом, выбрав право одной из сторон сделки или «нейтральное» право третьей страны.
В документе ICC отмечается: тот факт, что национальные государственные суды в большинстве своем не признают lex mercatoria в качестве применимого права, тем не менее не препятствует признанию и приведению в исполнение иностранных решений, вынесенных на основе норм lex mercatoria17, что базируется на механизмах, заложенных нормами Нью-Йоркской конвенции 1958 г Исключение может составить обращение судебного органа государства, в котором испрашивается принудительное исполнение решения арбитража, к институту оговорки о публичном порядке, что, однако, сегодня встречается нечасто.
Могут ли национальные суды воспользоваться результатами работы ICC и признать оговорку о выборе вненациональных норм в качестве применимого права к контракту в случае разрешения соответствующего спора? Думается, что ответ на этот вопрос в настоящее время, на этой стадии развития международного частного права должен быть отрицательным. Это обусловлено тем, что коллизионные нормы национального права в подавляющем большинстве способны осуществить свою отсылку только к национальному праву того или иного государства. «Применимое право» судьей национального суда квалифицируется как право, производное от того или иного государства. Например, в ст. 1210 ГК РФ, позволяющей сторонам трансграничной сделки выбрать применимое право, речь, по мнению И. С. Зыкина, идет об объективном праве, которое существует и является таковым независимо от воли сторон. Не воля конкретных сторон придает тому или иному акту (документу) характер права. Она может приводить к применению избранного сторонами права, но не к его созданию. Поэтому выбор сторон должен укладываться в категорию «право». К категории права
16 См. об этом: Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость // Журнал международного частного права. 2003. № 1—2.
Tribunal de Grande Instance of Paris, 4 March 1981, Norsolor v. Pabalk Tikaret // Rev. arb. 1983. P. 469 ; Cass. (France), 9 December 1981, S.N.C.T. Fougerolle v. Banque du Proche Orient S.A.I. // Rev. arb. 1982. P. 183 ; Cass. (France) 22 October 1991, Compañía Valenciana de Cementos Portland v. Primary Coal Inc. // Rev. arb. 1990. P. 663 ; Court of Appeal (England), 24 March 1987, Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH c. Ras Al Khaimah National Oil // Yearbook. XIII. 1988. P. 522 ; US District Court, S.D. California, 7 December 1998, Ministry of Defense of the Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense Systems // Uniform Law Review. 1999. P. 799.
) УНИВЕРСИТЕТА Вненациональные нормы как применимое право
/ —~1у именио.Е.кутафина(мгюА) к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, проекты национальных нормативных актов и т.п. Ссылка сторон в соглашении на акт, не укладывающийся в категорию «право», может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ не может противоречить императивным нормам применимого права18.
Перспективы того, что национальные суды в ближайшем будущем станут активными пользователями документа ICC или, например, Гаагских принципов, крайне невелики. Причинами к тому выступают: связанность суда при определении применимого права коллизионными нормами национальной юрисдикции (lex fori), невозможность применения к спору «неправовых» регуляторов, институты сверхимперативных норм, квалификации по lex fori, оговорки о публичном порядке и иные защитные механизмы, ограничивающие свободу правоприменительных органов в вопросе выбора применимого права19.
Попытка внедрения расширительного толкования выбранного сторонами права в ст. 3 Гаагских принципов, как отмечает И. С. Зыкин, претендует на особую новизну. Если на практике в рамках третейских разбирательств и имеют место некоторые относительно немногочисленные примеры обращения к неформальным регуляторам в качестве применимого права, то для государственных судов, продолжает автор, это нехарактерно20.
Как правило, в настоящее время государственные суды не рассматривают договоренности сторон о применении источников «транснационального» права, т. е. нормативных правил, которые не соответствуют принятому понятию «право», в качестве соглашений о выборе права. Однако национальный суд может учесть инкорпорацию сторонами в контракт положений Принципов УНИДРУА или оговорку о форс-мажоре ICC и квалифицировать нормы соответствующих документов в качестве договорных условий. Это единственный способ, как отмечают эксперты ICC, гарантирующий возможность применения транснациональных норм при разрешении дела в национальном суде. При этом такие нормы будут применяться и толковаться в соответствии с избранным национальным правом, его императивными нормами.
В период глобализации и постмодерна нормативная система вынуждена изменяться вслед за количественными и качественными изменениями трансграничных отношений. Право уже не может носить исключительно внутригосударственный характер. В последнее время под воздействием идей глобализации появились сторонники более широких подходов к пониманию права, включающие в него и право негосударственное (У Твайнинг, Г. Гленн, Дж. Гриффитс, Б. Таманайя, М. Ван Хук, В. Кравиц, Г. Тойбнер)21. Так, У. Твайнинг относит к праву и право надгосударственное, и право
18
19
Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. т
А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 426—427 (автор комментария к ст. 1210 А
ГК РФ — И. С. Зыкин). ^
См. об этом: Мажорина М. В. Новые «Гаагские принципы о выборе права, примени- 3
мого к международным коммерческим контрактам», или Еще раз об автономии воли □
сторон в свете глобальных изменений в праве международной торговли // Журнал ^
правовых и экономических исследований. 2015. № 1. С. 41—45. д
Зыкин И. С. Гаагские принципы о выборе применимого права к международным ком- Х
т
мерческим договорам // ЫКЬ: http://agp.ru/upload/iblock/8c0/8c09b4c8f907f79c091a0a-279522da07.pdf (дата обращения: 27.04.2016).
См., например: Твайнинг У. Общая теория права // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб., 2011. С. 232—238.
п
* к
н к,
НАУКИ Ъ
20
21
102 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
'И i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
негосударственное (транснацинальное, автохтонное, каноническое), а также разнообразные формы мягкого права22. Консервативные и статичные источники права — международный договор, национально-правовой акт, широко признаваемые в рамках формально-юридического подхода к праву, — формализованы и инерционны, не отвечают современным требованиям быстро развивающейся реальности. Иногда, как отмечает сэр Д. Голд, мягкое право может быть единственной альтернативой анархии23.
Достаточно иллюстративно проявляет себя правовая глобализация современного типа в такой экономической фракции, как торговый ресурс. Речь идет о генерации на надгосударственном уровне различного рода унифицированных правил поведения. К их числу, как пишет М. В. Захарова, следует отнести институт Инкотермс, а также выработанный в рамках УНИДРУА lex mercatoria. Еще одной сферой преломления пассионарной активности глобализации становится финансовый рынок. На пересечении сразу нескольких сфер глобализации — правовой, экономической и ценностной — лежит институт электронной торговли. Эволюция Интернета вызвала к жизни ранее не известный социальной практике феномен lex electronica, или lex networkia24.
В настоящее время ни международные конвенции, нацеленные на унификацию, ни директивы европейского права с их гармонизирующим эффектом не доминируют на юридической сцене. Превалирующая роль принадлежит типовым контрактам, которые созданы скорее не законодателями, а юристами транснациональных корпораций или юридическими консультантами международных ассоциаций торговли разного рода товарами и услугами. Эти нетипичные договорные модели, всегда поименованные английскими терминами, что свидетельствует об их американском происхождении: лизинг (leasing), франчайзинг (franchising), средства обеспечения обязательств (performance bonds), распространились по всему миру. У них нет национальности. Их функция заключается в создании юридического единства внутри рыночного единства. Единообразие этих моделей важно для компаний, которые их используют. И если национальный законодатель не склонен признавать международную интеграцию права, то судья может занять противоположную позицию. И тут пророческие мысли Гегеля о том, что судья — это орган общества, а не государства, — обретают новое звучание. Судья стремится к тому, чтобы стать органом международного интегрированного сообщества25. Возможно, эта мысль Франческо Галгано еще несколько утопична применительно к российскому судье, но уже абсолютно реальна применительно к арбитру международного коммерческого арбитража.
И в этой связи документ ICC A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts обретает свое звучание в оркестре нейтральных правовых правил и практик, регулирующих современные трансграничные торговые отношения.
Твайнинг У. Указ. соч. С. 261—272.
Gold J. Strenthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. Р 444.
Захарова М. В. Влияние глобализации на юридическую карту мира // Lex Russica. 2011. № 3. С. 434—435.
Galgano F. The New Lex Mercatoria // Annual Survey of International & Comparative Law. Vol. 2. Issue 1. 1995. P. 105.
22
23
24
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е,
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ЕСТНИК
Мажорина М. В.
Вненациональные нормы как применимое право
к международным контрактам: оксиморон или новая реальность?
103
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Вайпан Г. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. — 2015. — № 2 (14).
2. Вилкова Н. Г. От глобального контрактного права к глобальному применимому праву // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота : сборник статей / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. А. С. Комарова. — М. : Статут, 2016.
3. Войниканис Е. А. Парадигмальный сдвиг в современном праве // Философия политики и права : сборник научных работ. — М. : Изд. А. В. Воробьев , 2010. — Вып. 1.
4. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. — М., 2002.
5. Захарова М. В. Влияние глобализации на юридическую карту мира // Lex Russica. — 2011. — № 3.
6. Зыкин И. С. Гаагские принципы о выборе применимого права к международным коммерческим договорам // URL: http://agp.ru/upload/iblock/8c0/8c09b4c8f907f79 c091a0a279522da07.pdf.
7. Лапорта Ф. Глобализация и верховенство права. Некоторые сомнения вест-фальца // Philisophy of Law Issues. — An International Journal. — Vol. IV—V. — Kyiv, 2008.
8. Мажорина М. В. Новые «Гаагские принципы о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам», или Еще раз об автономии воли сторон в свете глобальных изменений в праве международной торговли // Журнал правовых и экономических исследований. — 2015. — № 1.
9. Мажорина М. В. Общие принципы права и справедливости в регулировании трансграничных сделок // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). — 2015. — № 2.
10. Мажорина М. В. Транснациональные нормы в международном коммерческом обороте // Lex Russica. — 2014. — № 10.
11. Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость // Журнал международного частного права. — 2003. — № 1—2.
12. Чеховская С. А. Прагматизм и развитие корпоративного права // Предпринимательское право. — № 2. — 2013.
13. Bederman D. Globalization and International Law. — N. Y., 2008.
14. Cordero-Moss G. Soft Law Codifications in the area of Commercial Law // Bjorkland A. & Reinisch A. (ed.). International Investment Law and Soft Law. — Edward Elgar Publishing, 2012.
15. Galgano F. The New Lex Mercatoria // Annual Survey of International & Comparative Law. — Volume 2. — Issue 1. — 1995.
16. Gold J. Strenthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // American Journal of International Law. — 1983. — Vol. 77. — № 3.
