CC BY
43
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
^^ Актуальные проблемы уголовного права ^^
ВОЗМОЖНОСТИ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ В РАССЛЕДОВАНИИ КОРРУПЦИОННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ1
Д.Ю. ГОНЧАРОВ,
кандидат юридических наук, доцент Российского государственного профессионально-педагогического университета, соискатель при докторантуре Уральской государственной юридической академии Научная специальность: 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право
E-mail: goncharovd@mail.ru
Аннотация. Рассматривается неисследованный в российской юридической науке вопрос использования знаний об антикоррупционной экспертизе в расследовании уголовных дел. Используются научные методы: диалектический, анализа и синтеза. Делается вывод о возможности и показаны конкретные направления использования нормативных положений об антикоррупционной экспертизе в следственной деятельности. Ключевые слова: антикоррупционная экспертиза, расследование, коррупционные преступления.
POSSIBILITIES OF ANTICORRUPTION EXAMINATION IN INVESTIGATION OF CORRUPTION CRIMES
D.YU. GONCHAROV,
candidate of Science, associate professor, the senior lecturer of the Russian state is professional-pedagogical
university, the competitor at doctoral studies of the Ural state law academy
Annotation. Article is devoted the question of use of knowledge not investigated in the Russian jurisprudence on anticorruption examination in investigation of criminal cases. Scientific methods are applied: dialectic, the analysis and synthesis. The conclusion is drawn on possibility and concrete directions of use of standard positions about anticorruption examination in invectigatory activity are shown.
Keywords: anticorruption examination, invectigation, corruption crimes.
Одна из задач расследования уголовных дел, и, в частности, о коррупционных преступлениях, — выявление причин и условий, способствовавших их совершению. Правоохранительные ведомства, осуществляющие предварительное расследование, уделяют особое внимание этому направлению работы по уголовным делам коррупционной направленности. Так, Указанием Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации от 29 декабря 2008 г. № 7-224 «Об организации работы в системе Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации в сфере противодействия коррупции» предписано, в частности, следующее: «Безотлагательно направлять в порядке ч. 2 ст. 158 УПК РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступлений коррупционной направленности, и привлечении к ответственности виновных в этом должностных лиц. В случаях непринятия мер по устранению указанных в представлении нарушений инициировать перед прокурорами вопрос о возбуждении административного либо дисциплинарного производства» (п. 2.8).
Существенная часть коррупционных мероприятий становится возможной благодаря возникающим по недосмотру либо умышленно недостаткам действующего законодательства, способствующим совершению коррупционных действий или принятию коррупционных решений в процессе реализации нормативных правовых актов, содержащих коррупциогенные нормы2.
Исследователи-криминалисты отмечают, что некоторые условия, в дальнейшем способствующие совершению преступлений, создаются самими коррупционерами. В.Н. Карагодин пишет: «Взяткополучатели нередко создают организационную систему, стимулирующую возникновение у просителей желания любым путем ускорить выполнение должностных действий. В этих целях могут устанавливаться требования представления дополнительных документов, правила их оформления, проведение
1 Автор выражает признательность профессору В.Н. Кара-годину за идею, положенную в основу статьи.
2 Казаченкова О.В. Административно-правовое регулирование антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации // Административное и муниципальное право. 2010. № 9. С. 29—38.
Актуальные проблемы уголовного права
дополнительных согласований, не предусмотренных нормативными актами, определяющим и процедуру совершения должностных действий.
Для этого, в некоторых случаях, издаются различные локальные акты, которые на нормативном уровне закрепляют искусственное создание препятствий для своевременного и обоснованного разрешения обращений физических и юридических лиц. В данном случае достаточно отчетливо просматривается влияние особенности обстановки преступления на способ его совершения. Оно заключается в том, что к установленному порядку выполнения должностных действий добавляются другие требования. Таким образом, уже на стадии подготовки в способ получения и вымогательства взяток включаются операции, связанные с документооборотом»3.
Таким образом, в ведомственных актах возможно наличие предписаний, создаваемых и (или) используемых лицами, совершающими коррупционные преступления. Полагаем, что в основе деятельности следователя, направленной на выявление таких предписаний, могут лежать положения об антикоррупционной экспертизе.
3 июля 2009 г. Государственной Думой принят Федеральный закон «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» N° 172-ФЗ4. В соответствии с ч. 1 ст. 1 этого Закона, цель проведения антикоррупционной экспертизы состоит в выявлении в нормативных правовых актах и проектах нормативных правовых актов коррупциогенных факторов и их последующее устранение. В ч. 2 этой же статьи дается определение таких факторов: положения нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил; положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и, тем самым, создающие условия для проявления коррупции.
Наряду с прокуратурой РФ и федеральным органом исполнительной власти в области юстиции, Закон № 172-ФЗ отнес к субъектам антикоррупционной экспертизы «органы, организации, их должностных лиц» без указания на их ведомственную принадлежность (абз. 3 ч. 1 ст. 3). При этом,
согласно названной норме, антикоррупционная экспертиза проводится этими органами «в соответствии с настоящим ФЗ, в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти, иных государственных органов и организаций, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, и, согласно Методике, определенной Правительством Российской Федерации». В соответствии с ч. 4 ст. 3 Закона № 172-ФЗ органы, организации, их должностные лица проводят антикоррупционную экспертизу принятых ими (курсив мой — Д.Г.) нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) при проведении их правовой экспертизы и мониторинга их применения.
Следует отметить, что ряд ведомств начали принимать соответствующие документы уже в 2009 г., вскоре после вступления в силу Закона № 172-ФЗ. Так, Министерством образования и науки РФ был издан приказ от 7 октября 2009 г. № 375 «Об утверждении порядка проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов Министерства образования и науки Российской Федерации»5.
Очевидно, что внутриведомственная антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в абсолютном большинстве государственных органов власти и органов местного самоуправления будет нацелена на такую составляющую противодействия коррупции, как ее профилактика. Вместе с тем, на наш взгляд, борьба с коррупцией и минимизация (ликвидация) последствий уже совершенных коррупционных правонарушений6 должны осуществляться, в первую очередь, следственными органами. Полагаем, что выполнение этих задач способно стать наиболее эффективным при условии выявления коррупциогенных факторов в праве в рамках расследования конкретных уголовных дел. Однако, в настоящий момент процедура выявления следователями таких факторов в норма-
3 Гончаров Д.Ю., КарагодинВ.Н. Первоначальный этап расследования взяточничества: учеб. пособие. Екатеринбург, 2009. С. 71, 72.
4 Собрание законодательства РФ. 2009. 20 июля. № 29. Ст. 3609.
5 Российская газета. 2009, 18 нояб.
6 Пункт 2 ст. 1 ФЗ от 25 декабря 2008 г. № 27Э-ФЗ «О противодействии коррупции» // Собрание законодательства РФ. 2008. 29 дек. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
Актуальные проблемы уголовного права
тивно-правовых актах других ведомств, органов, организаций и их должностных лиц ни законом, ни, тем более, организационно-распорядительными документами правоохранительных органов не регламентирована. До образования Следственного комитета Российской Федерации можно было рассуждать о вхождении СК при прокуратуре РФ в систему органов прокуратуры и, на этом основании, предполагать возможность проведения антикоррупционной экспертизы по уголовным делам именно этими органами. Но теперь, в условиях самостоятельности нового следственного ведомства, следует решить принципиальный вопрос о возможности нормативно обоснованного поиска следователями (в том числе СК РФ) коррупциогенных факторов в праве, и, — самое главное, — о возможности влияния следователей на их устранение.
Отсутствие в следственных ведомствах нормативных правовых актов, устанавливающих порядок проведения антикоррупционной экспертизы, вынуждает обратиться для уяснения поставленного вопроса к общему документу — Закону № 172-ФЗ. Кроме уже названных субъектов антикоррупционной экспертизы, ее могут проводить другие субъекты, возможность взаимодействия с которыми в рамках расследования уголовных дел следует использовать.
Согласно ст. 5 Закона № 172-ФЗ, «институты гражданского общества и граждане могут в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами Российской Федерации, за счет собственных средств проводить независимую антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов).
В заключении по результатам независимой антикоррупционной экспертизы должны быть указаны выявленные в нормативном правовом акте (проекте нормативного правового акта) кор-рупциогенные факторы и предложены способы их устранения.
Заключение по результатам независимой антикоррупционной экспертизы носит рекомендательный характер и подлежит обязательному рассмотрению органом, организацией или должностным лицом, которым оно направлено, в тридцатидневный срок со дня его получения. По результатам рассмотрения гражданину или организации, проводившим независимую экспертизу,
направляется мотивированный ответ, за исключением случаев, когда в заключении отсутствует предложение о способе устранения выявленных коррупциогенных факторов».
Региональными органами юстиции проводится работа по аккредитации независимых экспертов, получающих соответствующие удостоверения и безвозмездно занимающихся проведением антикоррупционных экспертиз. Кроме того, представляется возможным задействовать неаккредитованных сведущих лиц, например, из числа компетентных ученых, сотрудников профессорско-преподавательского состава научных, образовательных и иных учреждений. Так, автор настоящей работы в рамках мероприятий следственного управления СК РФ по Свердловской области участвовал в разработке мер, направленных на совершенствование ФЗ от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Данный закон анализировался, в частности, на предмет обнаружения в нем коррупциогенных факторов. Использовалась Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденная постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96. Верховный Суд РФ подтвердил, что не аккредитованные физические и юридические лица могут проводить анализируемую экспертизу в соответствии с названной Методикой. «Иное означало бы не только умаление сотрудничества органов государственной власти субъекта РФ с институтами гражданского общества и гражданами при проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), но и ограничение права граждан обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления по данному вопросу» — указал суд7.
Не следует забывать и о том, что коррупциоген-ные факторы вполне обоснованно могут рассматриваться и как условия, способствующие совершению преступлений. Участие следователей в их выявлении и устранении возможно в форме представлений об
7 Определение от 1 декабря 2010 г. № 64-Г10-23 // СПС Консультант Плюс. Версия Проф.
Актуальные проблемы уголовного права
устранении причин и условий, способствовавших совершению преступлений коррупционной направленности, в порядке ч. 2 ст. 158 УПК РФ.
Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов применяется для выявления коррупциогенных факторов в праве и их последующего устранения. Этой методикой руководствуются все субъекты обсуждаемой экспертизы.
Для обеспечения обоснованности, объективности и проверяемости результатов антикоррупционной экспертизы необходимо проводить экспертизу каждой нормы правового акта (п. 2 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов). Однако, в непосредственные задачи следователя на сегодняшний день не входит проведение этой экспертизы. Как уже говорилось, для ее проведения он может задействовать специалистов, а может и не назначать ее, довольствуясь обнаружением причин и условий, способствовавших совершению конкретного коррупционного преступления. Если без проведения экспертизы достаточно будет реагирования на очевидный коррупциогенный фактор путем направления представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению расследованного преступления, то представляется, что для этого достаточно выявление коррупциоген-ных факторов только в тех нормах, которые были использованы коррупционером.
Вместе с тем, следует учесть, что одним из принципов организации антикоррупционной экспертизы служит оценка нормативного правового акта во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами. Не всегда субъекты экспертизы учитывают этот принцип, что приводит к ошибочным выводам о наличии коррупциогенных факторов. Так, и.о. прокурора Ненецкого автономного округа полагал, что одна из норм Окружного закона «Об Администрации Ненецкого автономного округа и иных органах исполнительной власти Ненецкого автономного округа» является коррупциогенной. Однако, сославшись на принцип взаимосвязи с другими актами, и проанализировав федеральное законодательство, Верховный Суд РФ указал, что «в оспариваемой норме ни
один из коррупциогенных факторов, отраженных в Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, не содержится»8.
В Методике проведена следующая классификация коррупционных факторов.
К факторам первой группы относятся:
а) широта дискреционных полномочий — отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц);
б) определение компетенции по формуле «вправе» — диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций. Так, в Федеральном законе от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» широта усмотрения и определение компетенции по формуле «вправе» («может») обнаруживается в следующих нормах.
Пункт 9 ст. 9 предусмотрено «В отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих виды деятельности в сфере здравоохранения, сфере образования, в социальной сфере, плановые проверки могут проводиться два и более раза в три года. Перечень таких видов деятельности и периодичность их плановых проверок устанавливаются Правительством Российской Федерации».
8 Определение от 20 октября 2010 г. № 63-Г10-8 // СПС Консультант Плюс. Версия Проф.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы уголовного права
В целях устранения коррупциогенного фактора, на наш взгляд, следует изложить данную норму в следующей редакции «Периодичность плановых проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих виды деятельности в сфере здравоохранения, сфере образования, в социальной сфере, а также перечень таких видов деятельности устанавливаются Правительством Российской Федерации».
Пункт 9.1. ст. 9 предусмотрено «Плановые проверки соблюдения требований энергосбережения и повышения энергетической эффективности могут проводитьсядва и более раза в три года. Периодичность проведения плановых проверок в части соблюдения требований энергосбережения и повышения энергетической эффективности устанавливается Правительством Российской Федерации».
Устранению коррупциогенного фактора будет способствовать исключение из данного пункта текста: «Плановые проверки соблюдения требований энергосбережения и повышения энергетической эффективности могут проводиться два и более раза в три года».
Пункт 5 ст. 10 предусмотрено «Внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах «а» и «б» п. 2 ч. 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей».
В данном пункте словосочетание: «может быть проведена» предлагаем заменить словом «проводится»;
в) выборочное изменение объема прав — возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц). Так, в нормативных актах может использоваться формулировка «как правило» без указания на то, на каком основании из этого правила можно сделать исключение;
г) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества — наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов,
вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт. По сути, это может привести к тому, что коррупционер — должностное лицо ничего не нарушает: ему дано право принять инструкцию, указание, распоряжение, необоснованно ущемляющие права и свободы граждан. В этом случае воздействовать на ситуацию следует через устранение коррупциогенного фактора в первоначальном нормативном правовом акте, изъяв из него бланкетные и отсылочные нормы, позволяющие принимать подзаконные акты, вторгающиеся в компетенцию вышестоящего органа;
д) принятие нормативного правового акта за пределами компетенции — нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов. В приведенном выше примере прокурор полагал, что абз. 4 ч. 1 ст. 3 Окружного закона «Об Администрации Ненецкого автономного округа и иных органах исполнительной власти Ненецкого автономного округа» предоставляет главе Администрации НАО необоснованно широкие пределы усмотрения при формировании администрации округа и поэтому является кор-рупциогенной.
В соответствии с оспариваемой нормой глава Администрации округа имеет право назначать в состав Администрации округа руководителей исполнительных органов государственной власти округа, непосредственно не поименованных в законе, и тем, самым, фактически определять государственные должности Ненецкого автономного округа. Вместе с тем, государственные должности округа должны устанавливаться только Уставом и законами округа.
Однако, прокурор не учел следующее. Федеральным законом включение Главой Администрации в состав Администрации руководителей иных органов исполнительной власти, определение количественного состава этого органа не является элементом коррупционного фактора со стороны главы Администрации округа, поскольку полномочие по формированию Администрации округа, включая полномочие по определению ее персонального состава, отнесено
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы уголовного права
к вопросам исключительной компетенции главы Администрации округа9;
е) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий — установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;
ж) отсутствие или неполнота административных процедур — отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка. Так, п. 17 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» предусмотрено следующее: «В случае, если в результате деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя причинен или причиняется вред жизни, здоровью граждан, вред животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникли или могут возникнуть чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, предварительное уведомление юридических лиц, индивидуальных предпринимателей о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется. По нашему мнению, целесообразно предусмотреть основания и порядок определения возможности возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а при их регламентации в другом действующем нормативно-правовом акте — сделать отсылку к этому акту;
з) отказ от конкурсных (аукционных) процедур — закрепление административного порядка предоставления права (блага).
К факторам второй группы1, содержащим неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, относятся:
а) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, — установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям. Например, известны случаи предъявления к гражданам следующих, не
основанных на законе, требований для реализации права на улучшение жилищных условий:
♦ в одном случае от гражданки, завершившей пребывание в детском доме, потребовали произвести сбор документов о заработной плате всех родственников (сестер, братьев и членов их семей), не являющихся членами семьи сироты;
♦ в другом случае гражданину было предложено представить сведения из БТИ всех (!) муниципальных образований Российской Федерации об отсутствии зарегистрированного на него жилья;
б) злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) — отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;
в) юридико-лингвистическая неопределенность — употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера. Полагаем, что такими терминами (категориями) следует признать употребляемые, например, в юридической литературе: «разумный срок», «девиантный» и т.п., а также предложенные в литературе, но научно еще не устоявшиеся термины.
Изложенные общие положения об антикоррупционной экспертизе, некоторые аспекты методики ее проведения и требования уголовно-процессуального закона о необходимости направления представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступлений коррупционной направленности, очевидно, актуализируют потребность в расширении знаний следователей о средствах устранения обстоятельств, способствующих совершению коррупционных преступлений. В правоохранительных ведомствах, усилия которых направлены на расследование этой категории преступных посягательств, возможно изучение и обобщение примеров локальных нормативных актов, содержавших коррупциогенные факторы, использованные при совершении конкретных противоправных деяний. Результаты такой работы могут быть положены в основу разработки соответствующих методических рекомендаций для следователей.
9 Определение от 20 октября 2010 г. № 63-Г10-8 // СПС Консультант Плюс. Версия Проф.
