CC BY
105
Антикоррупционная экспертиза в российской уголовной юстиции
АНДРУСЕНКО Сергей Павлович,
младший научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального законодательства; судоустройства ИЗиСП
Антикоррупционная экспертиза законопроектов — одно из основных средств противодействия коррупции не только в России, но и за рубежом, это важный элемент, который зачастую существенным образом изменяет правовую сущность законопроекта.
Предметом исследования антикоррупционной экспертизы выступают коррупциогенные факторы, в частности дискреционные полномочия должностного лица. Понятие коррупциогенных факторов дано в ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (далее — Закон № 172-ФЗ): «Корруп-циогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции». Таким образом, основным направлением антикоррупционной экспертизы является максимально возможное ограничение дискреционных полномочий должностного лица. Эта задача выполняется посредством устранения положений о дискреционных
полномочиях в законопроектах. Однако в названном Законе не установлены критерии, разграничивающие дискреционные полномочия, необходимые для правоприменения (без них нормативный правовой акт теряет свою практическую значимость), и дискреционные полномочия, необоснованно расширяющие право должностного лица действовать по своему усмотрению. Это позволяет органам, которые проводят экспертизу нормативных правовых актов и законопроектов, самостоятельно определять дискреционные полномочия должностного лица, что, на наш взгляд, неверно.
Интерес представляет определение понятия «дискреционные полномочия», содержащееся в приказе ФМС России от 22 января 2009 г. № 3 «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграционной службе на коррупцио-генность». Приказ имеет узкую направленность действия — он реализуется только в Федеральной миграционной службе РФ. Согласно его п. 7 дискреционные полномочия — это совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов управленческих решений.
Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96
«Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» утверждены Правила и методика проведения названной экспертизы.
Такие содержащиеся в указанной методике формулировки, как необоснованное применение исключений из общих правил, отсутствие условий или оснований принятия решения, определение компетенции по формуле «вправе» и т. д., являются неопределенными, потому что во многих случаях правоприменения различие, например, между понятиями «обоснованность» и «необоснованность» имеет тонкую грань.
Особенно остро стоит вопрос о дискреционных полномочиях в нормативных правовых актах в области уголовной юстиции, поскольку пределы дискреционных полномочий соответствуют разнообразию практических ситуаций, многие из которых на основании норм права, предоставляющих должностным лицам полномочия действовать на свое усмотрение, решаются этими должностными лицами с учетом таких оснований, как внутреннее убеждение, субъективное мнение о правильности принимаемого решения и т. д.
Дискреционные полномочия судей, следователей, прокуроров, а также право выбора оснований для принятия решений представляют собой большое количество норм уголовного, уголовно-процессуального законодательства и законодательства о судоустройстве, которые наделяют вышеперечисленных должностных лиц широкими правами действовать по своему усмотрению. Кроме того, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство подвержено частым изменениям, еще больше расширяющим указанные полномочия. Так, многие правоведы высказывали неоднозначную позицию относительно Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Фе-
дерации» (далее — Закон № 26-ФЗ). Л. А. Воскобитова отмечала, что исключение нижнего предела некоторых видов наказаний в ряде статей Особенной части УК РФ (например, в ч. 2 и 3 ст. 131) может привести к существенному расширению коррупционных проявлений в судах. По мнению Б. Я. Гаврилова, количество научных работ, посвященных антикоррупционной экспертизе в области уголовного законодательства, явно недостаточно. Нормотворчество в уголовном законодательстве довольно часто содержит коррупциогенные факторы, которые существенным образом влияют на практику право-применения1.
А. Г. Кибальник и Д. Н. Карпенко полагают, что устранение нижних пределов некоторых уголовных наказаний является мнимой либерализацией по следующим причинам. Устранение нижних пределов наказания в виде лишения свободы нарушает принцип равенства людей перед законом. Право судьи индивидуализировать наказание позволяет применять разные санкции в каждом отдельном случае. За совершение преступления, предусмотренного конкретной нормой УК РФ, один виновный может понести наказание ниже низшего предела, а другой — получить максимальное на-казание2. Поэтому совершение любыми лицами преступлений одинаковой степени тяжести должно влечь равные (по своему характеру и содержанию) уголовно-правовые последствия для каждого из виновных (естественно, в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ либо с равной возможностью применения иного вида уголовно-правовой санкции), считают указан-
1 См.: Антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов. М., 2010. С. 268.
2 См.: Кибальник А. Г., Карпенко Д. Н. Су-
дейское усмотрение и гуманизация уголов-
ного законодательства // Общество и право. 2011. № 2. С. 74.
ные авторы. Границы судейского усмотрения и наказуемость деяния должны определяться отнесением того или иного преступления к строго определенной категории тяжести. Если преступление отнесено к категории тяжкого, не должна возникать легальная возможность наказывать виновного за совершение преступления небольшой или средней тяжести. И положение об индивидуализации наказания нисколько не пострадает: она будет возможна в пределах санкции, определяемой категорией тяжести. Также существует масса вариантов альтернативного уголовно-правового воздействия (освобождение от уголовной ответственности или наказания, условное осуждение, назначение наказания ниже низшего предела и проч.), которые являются действенным инструментарием индивидуализации наказания и дифференциации уголовной ответ-ственности3.
Внесенные Законом № 26-ФЗ поправки во многом не соответствуют предписаниям ст. 6 УК РФ, в соответствии с которой «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». В этой законодательной формулировке главным критерием соответствия преступления и правовой реакции абсолютно верно названа тяжесть совершенного преступления4.
Подобного рода преобразования имеют серьезный негативный социально-политический эффект. Очевидно, что ликвидация нижних границ санкций, открывая существенный простор для судейского усмотрения, обладает большой степенью
3 См.: Кибальник А. Г., Карпенко Д. Н. Указ. соч. С. 75.
4 Там же.
коррупциогенности (и об этом также неоднократно говорилось при обсуждении законопроекта)5.
Не секрет, что степень доверия населения нашей страны к правоохранительным органам невелика. Среди работников судебной системы также имеются лица, подверженные коррупции. Закон № 26-ФЗ позволяет назначать им минимальное наказание, что, конечно, с формальной точки зрения претензий к законности и обоснованности такого приговора не вызывает6.
Отметим также, что по правилам ст. 10 УК РФ закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу. Поэтому все лица, осужденные по реформированным статьям Особенной части УК РФ, имеют право требовать пересмотра приговора, вплоть до назначения минимального наказания. Если дело дойдет до «массового» освобождения опасных преступников, роста социальной напряженности не миновать7.
Статистика вынесенных приговоров по преступлениям тяжкой и особо тяжкой категории позволяет сделать вывод о сомнительном применении санкций норм Особенной части УК РФ. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, судами в 2005—2008 гг. ежегодно к условной мере наказания при вынесении обвинительных приговоров за преступления, связанные с незаконным оборотом оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, осуждались соответственно 55,9, 55,3, 57,4 и 48,4% подсудимых8. Материалы уголовных дел свидетельствуют о том, что судами часто не учитывалось количество изымаемого оружия, взрыв-
5 См.: Кибальник А. Г., Карпенко Д. Н. Указ. соч. С. 76.
6 Там же.
7 Там же. С. 77.
8 См.: Антикоррупционная экспертиза
нормативно-правовых актов и их проек-
тов. С. 269.
чатых веществ, а также обстоятельства, характеризующие личность виновного, мотивы совершения преступления. Исходя из этого возникает вопрос о справедливости приговора. В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» из санкций абсолютного большинства преступлений средней тяжести и некоторых тяжких преступлений были исключены нижние пределы наказания в виде лишения свободы. Это привело к разнице в 20—60 раз между верхним и нижним пределами размеров уголовного наказания в виде лишения свободы за совершение одних и тех же или схожих по тяжести видов преступлений. По мнению Б. Я. Гав-рилова, большинство санкций УК РФ содержат коррупциогенные факторы, которые необходимо устранить9. Судейское усмотрение в порядке, предусмотренном ст. 64 (назначение наказания ниже низшего предела) и 73 (условное осуждение) УК РФ, также является коррупциогенным фактором. Тенденция назначения условных и других видов наказаний, не связанных с лишением свободы за преступления легкой и средней тяжести, соответствует доктрине уголовного права России. Однако вызывает недоумение назначение условных наказаний и наказаний ниже низшего предела за такое преступление, как, например, разбой (ст. 162 УК РФ). В 2004—2008 гг. за разбойные нападения ежегодно 16—17% подсудимых осуждались к лишению свободы с применением ст. 73 УК РФ и еще в отношении 20—23% подсудимых наказание назначалось с применением ст. 64 УК РФ (ниже низшего предела), несмотря на то что санкция даже по ч. 1 ст. 162 УК РФ предусматривает до восьми лет лишения свободы10. В 2008 г. лишение свобо-
9 См.: Антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов. С. 270.
10 Там же.
ды за коррупционные преступления (ст. 290, 291, 2911 УК РФ) назначалось в 432 случаях, штраф — в 1347, а условное осуждение — в 1977 случаях; в 2009 г. лишение свободы назначалось в 333 случаях, штраф — в 1284, условное осуждение — в 1991 случае. Таким образом, судами преимущественно назначаются виды наказания, не связанные с лишением свободы11. В свете жесткого антикоррупционного курса Российской Федерации возникает вопрос о коррупциогенных факторах, которые присутствуют в санкциях норм УК РФ. Значительно расширил возможности проявления коррупционности в правоприменительной деятельности и сам законодатель, предоставив суду право назначать условное наказание в виде лишения свободы на срок до восьми лет за тяжкие и особо тяжкие преступления (ч. 1 ст. 73 УК РФ)12.
Необходимо отметить, что некоторые нормы УК РФ практически никак не ограничивают правоприменителя в выборе оснований для назначения наказания. Например, согласно ст. 64 УК РФ «при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей,
11 См.: Астанин В. В. Современная практика назначения уголовных наказаний за коррупционные преступления в России // Российская юстиция. 2011. № 7. С. 97.
12 См.: Антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов. С. 269.
или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного». Положения данной статьи исходя из позиций антикоррупционного законодательства должны быть изменены, так как дискреционные полномочия правоприменителя, а также отсутствие четких оснований для принятия решений являются предпосылками для осуществления коррупционных действий. Однако устранение такого положения, как «наличие исключительных обстоятельств», приведет к нарушению дифференциации уголовного наказания. В результате наказание при наличии как отягчающих обстоятельств, так и смягчающих может быть одинаковым. Противоречие антикоррупционного законодательства доктри-нальным позициям уголовного права очевидно.
Отдельно стоит сказать о ст. 73 УК РФ. Неясность ее формулировок предоставляет правоприменителю широкие основания для исправления осужденного без реального отбывания наказания. Если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным (ч. 1 ст. 73). В части 2 указанной статьи даны понятия, на основании которых суд приходит к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания: «личность виновного», «смягчающие и отягчающие обстоятельства». Однако они являются неопределенными категориями, которые правоприменитель использует, основываясь на своем внутреннем убеждении, что часто недостаточно для вынесения обоснованного и справедливого приговора. Исходя из смысла ст. 73 УК РФ, за убийство, квалифицируемое по ч. 1 ст. 105 УК РФ, например, можно назначить в одном случае наказание в виде лишения свободы, в другом — наказание, не связанное с лишением свободы. Вышеизложенные поло-
жения ст. 73 УК РФ с точки зрения доктрины антикоррупционного законодательства являются неприемлемыми. Но их устранение нарушает принцип дифференциации уголовного наказания.
Регулярно возбуждаемые уголовные дела о взяточничестве среди работников правоохранительных органов позволяют сделать вывод, что должностные лица (дознаватели, следователи, прокуроры), пользуясь своими широкими процессуальными правами, направляют ход следствия таким образом, чтобы взяткодатель избежал уголовной ответственности, или же существенно смягчают вину обвиняемого, например переквалифицировав его действия с более тяжкого преступления на менее тяжкое. Дознаватель, следователь имеют право самостоятельно выбирать способы расследования уголовного дела, а именно назначать определенные экспертизы, проводить следственные действия, приобщать к уголовному делу доказательства. Так, должностное лицо, сознательно не выполнив надлежащим образом необходимые следственные действия, может вынести постановление о прекращении уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 29 УПК РФ. Должностное лицо, принимающее решение о направлении хода расследования уголовного дела, самостоятельно выбирает основания для прекращения уголовного дела. Выбор оснований для прекращения уголовного дела является прерогативой должностного лица.
Если бороться с проблемой кор-рупциогенных факторов в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве исключительно путем законодательного ограничения свободы принятия должностным лицом процессуальных решений, то качество правоприменения существенно снизится. Дело в том, что уголовное и уголовно-процессуальное законодательство не может охватить все варианты возникающих ситуаций.
С учетом исторически сложившейся уголовно-правовой доктрины уголовное наказание должно быть дифференцированно и разнообразно, чтобы правоприменитель имел возможность по своему усмотрению выбрать наиболее подходящий вид наказания в каждом конкретном случае. Однако данные дискреционные полномочия правоприменителя являются коррупциогенны-ми факторами и должны исключаться из нормативных правовых актов. Эта коллизия на данный момент не имеет решения.
Совершенно очевидно, что критерии, изложенные в законодательстве, посвященном антикоррупционной экспертизе, во многом неприменимы к уголовному и уголовно-процессуальному законодательству. Следует четко понимать, какие дискреционные полномочия и какие основания для принятия решений должны оставаться в компетенции следователя, прокурора и судьи, поскольку необоснованное следование Закону № 172-ФЗ и другим нормативным правовым актам приведет к нарушению прав и законных интересов граждан.
Существует и иная точка зрения: нормативные правовые акты не содержат в себе коррупциогенных факторов, так как коррупции подвержены люди, применяющие нормы права. Законодательство в определенных случаях всего лишь предоставляет право должностному лицу действовать по своему усмотрению и самостоятельно выбирать основания для принятия решений, что является логичным ввиду большого количества ситуаций, которые не в силах охватить закон. Исходя из этой позиции коррупционными считаются определенные действия должностного лица, направленные на получение взятки, следовательно, и борьба с коррупцией должна быть ориентирована исключительно на людей, которые являются коррупционерами.
Антикоррупционная экспертиза, устраняя (часто необоснованно) все
элементы дискреционных полномочий и полномочия выбора оснований для принятия решений, делает закон «сухим». Если рассматривать антикоррупционную экспертизу как неизбежную меру борьбы с коррупцией, имеющей цель снижение ее уровня, даже путем ухудшения качества законодательства, то вопрос об использовании антикоррупционной экспертизы не возникает. Но если законодателем ставится цель соблюсти баланс между гибкостью нормативных правовых актов, подразумевающей определенную свободу действий должностных лиц, и минимизацией коррупциогенных факторов в нормативных правовых актах, то необходимо модернизировать законодательство об антикоррупционной экспертизе в целях определения тех дискреционных полномочий и оснований для принятия решения, которые имеют право на существование в нормативных правовых актах.
Представляется, что избежать коррупционных рисков в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве позволит соблюдение основ законодательной техники, а также продуманность, обоснованность и логичность законопроекта. Интерес представляют методы оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность, предложенные А. М. Цириным. Он считает, что путем применения совокупности приемов и операций, которые являются основными методами теории государства и права, можно существенно уменьшить количество коррупциогенных элементов в законодательстве РФ13.
Для достижения цели оценки нормативных правовых актов на кор-рупциогенность используются следующие методы:
1) логический метод, под которым понимаются приемы и способы «расчленения» системы на состав-
13 См.: Противодействие коррупции: сборник аналитических материалов. М., 2012. С. 145.
ляющие ее элементы. Нормативный анализ подразумевает совокупность операций по познанию правовых явлений, направленных на выработку правовых решений социальных проблем, а также поведения лиц в правовой ситуации14;
2) социологический метод, направленный на выявление общественного мнения по поводу эффективности действующих или предложенных положений15. С помощью данного метода изучаются, например, кадровый состав судебной системы (уровень юридического образования, ученая степень и т. д.), отношение к выполнению профессиональных обязанностей (количество жалоб и заявлений на работников правоохранительных органов и судебной системы), а также факторы, влияющие на вынесение судебных реше-ний16. Приемами получения подобной информации служат опрос, анализ письменных источников, интервьюирование и др. К сложностям проведения социально-правовых исследований следует отнести их трудоемкость, значительность финансовых затрат, необходимость высокой степени профессионализма лиц, занимающихся проведением данных исследований;
3) функциональный метод, необходимость которого обусловлена тем, что положения большинства нормативных правовых актов приводятся в исполнение и применяются определенными публичными органами или органами, специально создаваемыми для реализации этих норм. От того, как функционируют указанные органы, зависит эффективность соответствующих нормативных правовых актов17;
4) аксиологический метод, позволяющий выявить наиболее цен-
14 Там же.
15 Там же. С. 146.
16 См.: Власенко Н. А. Теория государства и права. М., 2009. С. 287.
17 См.: Противодействие коррупции: сбор-
ник аналитических материалов. С. 146.
ностные, полезные свойства правоотношений. Например, устанавливая для должностного лица широкий перечень оснований для принятия решений, следует оценить целесообразность предоставления соответствующих полномочий, а также возможный коррупционный вред, который может быть причинен регулируемым правоотношениям. С учетом этого можно сделать определенные выводы о том, что может принести больший вред: расширение полномочий должностного лица, позволяющее ему принимать решения по широкому кругу общественных отношений, которые ввиду разнообразия жизненных ситуаций не в силах охватить закон, или ограничение полномочий должностного лица;
5) метод экстраполяции, т. е. перенесение прошлого и настоящего состояния исследуемого объекта на его будущее состояние18. Прогнозирование, основанное на объективных данных прошлого и настоящего изучаемого объекта, позволяет устранить возможные риски (в том числе коррупционные) из законодательства;
6) системный метод, необходимый для учета отдельных норм и положений, соединяющихся в рамках анализируемого нормативного акта19. Цель такого метода — выявить функциональные связи между элементами, установить факторы, обеспечивающие единство системы. Важное значение имеет установление субординационных отношений в системе и обеспечивающих ее средств, а также координационных и иных связей и средств обеспечения20;
7) метод экспертных оценок, который основывается на информации, предоставляемой экспертами в процессе систематизированных про-
18 См.: Новый энциклопедический словарь. М., 2002. Ст. 1391; Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш, Стародубцев Е. Б. Современный экономический словарь. М., 1997. С. 400.
19 См.: Противодействие коррупции: сборник аналитических материалов. С. 147.
20 См.: Власенко Н. А. Указ. соч. С. 286.
цедур выявления и обобщения общественного мнения. С его помощью можно выявить коррупциогенные элементы в проектах нормативных актов, а также спрогнозировать последствия неустранения названных элементов. Однако необходимо учитывать квалификацию и компетентность экспертов, исследующих проекты нормативных актов, так как качество проведенных экспертиз в процессе правоприменения часто вызывает существенные нарекания21;
8) статистический метод, позволяющий определить количественно-качественный показатель коррупции в определенной сфере общественных отношений, выявить нормы права, наиболее часто используемые в качестве основания для получения взятки, и т. д.22;
9) метод сравнительного правоведения, посредством которого можно понять, как работает антикоррупционная экспертиза в законодательствах зарубежных стран, против каких проявлений она проводится, каковы критерии ее проведения и роль в системе мер антикоррупционной направленности. К слову, в законодательствах зарубежных стран дискреционные полномочия, а также полномочия должностного лица в выборе оснований для принятия решений традиционно не считаются коррупционными критериями.
Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что законодательство, регулирующее антикоррупционную экспертизу, является несовершенным и содержит пробелы. Несогласованность антикоррупционного законодательства с методологией теории права приведет к негативным явлениям в российском уголовном законодательстве. С одной стороны, дискреционные полномочия, а также возможность выбора оснований для принятия ре-
21 См.: Противодействие коррупции: сборник аналитических материалов. С. 147.
22 Там же.
шений являются важными элементами уголовной юстиции России, с другой — широта полномочий, а также уровень коррупции в правоохранительных органах и судебной системе делают антикоррупционную экспертизу важнейшем барьером, направленным против коррупции. Однако отсутствие баланса между уголовным законодательством и антикоррупционным законодательством приводит лишь к коллизии права и росту коррупции.
Решение проблемы видится в четком и последовательном соблюдении методологии права, которая позволяет существенно снизить коррупционные риски, обоснованно и логично установить пределы дискреционных полномочий и основания для принятия решений. Законодательство об антикоррупционной экспертизе, основываясь на методологии права, повысит свою эффективность и не будет нарушать баланс между доктринальными позициями уголовной юстиции (широкие дискреционные полномочия судьи, следователя, прокурора) и основными направлениями антикоррупционной экспертизы.
Библиографический список
Антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов. М., 2010.
Астанин В. В. Современная практика назначения уголовных наказаний за коррупционные преступления в России // Российская юстиция. 2011. № 7.
Власенко Н. А. Теория государства и права. М., 2009.
Кибальник А. Г., Карпенко Д. Н. Судейское усмотрение и гуманизация уголовного законодательства // Общество и право. 2011. № 2.
Новый энциклопедический словарь. М., 2002.
Противодействие коррупции: сборник аналитических материалов. М., 2012.
Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцев Е. Б. Современный экономический словарь. М., 1997.
