ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА ЗА РАМКАМИ ГОСУДАРСТВА: НЕУДАЧИ, ОЖИДАЕМЫЕ ДОСТИЖЕНИЯ И ТЕОРИЯ Текст научной статьи по специальности «Право»

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ОТ ТЕОРИИ К ПРАКТИКЕ

Верховенство права за рамками государства: неудачи, ожидаемые достижения и теория*

Джанлуиджи Паломбелла

В традиционном контексте международного права обращение к понятию «верховенство права»1 вызывает определенные сложности, особенно в тех случаях, когда обстоятельства требуют согласовать нормативные требования с правопорядками отдельных государств, основными правами и демократией; такое согласование можно сравнить с построением «квадратного круга». Неудивительно, что в недавних делах, рассматривавшихся международными судами, такими как Суд Европейских сообществ (например, дела г-на Кади и международного фонда «Аль-Баракат») или национальными, такими как Верховный суд США (например, дело Салима Хамдана) значение и объем понятия «верховенство право» интерпретировалось таким образом, что очевидной становилась неопределенность, окружающая это понятие и достаточно идиосинкразические условия его применения, служащие для достижения определенных целей. Посредством анализа подобных случаев в настоящей статье предлагается новая формулировка понятия «верховенство права», которая лучше объясняет его применение за пределами государственных границ. Далее, в статье показано, как отношение между различными правопорядками в реальности не соответствует какой бы то ни было монистической иерархии и даже не отражает логики «дуализма» самодостаточных систем. Учитывая тот факт, что автономия правопорядков -сущностная черта современности, конфликты между ними и с международным правом постепенно стали приводить к вытеснению формального примата источников права, равно как и слепой или догматической замкнутости, конституционными оценками, зависящими от конкретных обстоятельств. В этой связи путь, избранный в европейском контексте, показывает, что коммуникативный плюрализм может привести к использованию такой аргументации, которой внутренне присуща способность устанавливать как общие стандарты, верховенство права, так и тонкие принципиальные детали. Все эти факторы - составные части, которые могут в конечном счете эволюционировать в правило признания международного правопорядка.

^ Верховенство права; международное право; суверенитет; правовое государство

1. Введение

«Верховенство права», находящееся за пределами государства, связано с выходом права на глобальный уровень. Это понятие может означать глобальное право, все еще нечет-

* © G. Palombella, 2009. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

Palombella G. The Rule of Law beyond the State: Failures, Promises, and Theory // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 3. P 442-467.

кое и неопределенное, как составляющую некоторых процессов управления, которые в целом лежат вне контроля государств2. Отдельные режимы могут объединяться в сети, лишенные «единой структуры», образуя посредством неиерархических связей целое без центра и без заранее определенного плана3. В международном пространстве разработаны «сети сетей»4, их участники, такие как неправительственные организации, транснациональные компании5, неформальные органы или частные организации6, выходящие за границы государств, составляют своего рода по-

лицентричное общество, вряд ли основанное только на авторитете и контроле государств. А это требует пересмотра понятия мирового правопорядка, порожденного Вестфальской системой7.

Новые реалии требуют координации источников права, которые далеки от организованности. Создаются новые рецепты решения проблемы конфликта правил, фрагментиро-ванности, отсутствия демократического контроля; предпринимаются попытки концептуализации многоуровневого набора основных правил, возникающих на международном уровне и способных играть конституционную роль8.

Кажется, что, даже если некоторая правовая структура развивается за пределами государств, международное право может быть одной из ее составляющих. Разумеется, с одной стороны, нельзя рассматривать глобальное право лишь как эволюционный этап международного права, традиционно охватывающего взаимодействие пожеланий отдельных государств9. Уже стало ясно, что, к примеру, глобальное административное право выросло в значительной мере благодаря выходу за пределы национальных, региональных или глобальных разделений. Но, с другой стороны, на само международное право влияют те же самые процессы; в нем, как общепризнанно, за последние пятьдесят лет возникли новые уровни, которые, выходя за рамки взаимодействия государств, привели к возникновению регулирующего и организующего права, а также права «сообществ» erga omnes (или super partes)10.

Более того, в рамках международного права, которое, с догматической точки зрения, занимается взаимодействиями между государствами, и в котором не могут появиться иные субъекты, все чаще и чаще в реальности затрагиваются частные лица; их прямо касается право конвенций или административные резолюции и распоряжения, изданные надгосударственными органами. В этом сложном и неопределенном правовом окружении можно задать вопрос о том, какова та потенциальная роль, которую может сыграть понятие «верховенство права»11, если пытаться отделить его от государственного территориального суверенитета или основанного на правах человека права конституционных демократий, и распространить нормативное

содержание этого понятия за пределы привычной области.

В дальнейшем изложении я буду обращать внимание лишь на более узкий вопрос, который относится к общим сложностям, возникающим в результате преобразования международного права как межгосударственного права. Одна из существенных проблем, возникающих в данном контексте, помимо отсутствия какого-либо демократического контроля над принятием решений глобальными или международными участниками (например, Советом Безопасности ООН и подобными организациями), связана с тем, каковы будут последствия для индивидов и для гарантий прав при осуществлении власти. Частные лица12 и традиционные общественные институты, такие как государства (и внушительная совокупность административных органов) могут нарушать права человека, так же как международные организации и наднациональные органы.

Разумеется, верховенство права является наиболее уместным идеалом, к которому можно прибегнуть в контексте роли, структуры и качества права, и оно логически и даже исторически предшествует развитию современного западного правового конституционализма. В то время как современные призывы к всемирному конституционализмы кажутся смелой претензией новой эпохи, верховенство права может, тем не менее, рассматриваться в качестве основного условия для приличествующего правового окружения, независимо от того, действует ли оно в рамках государства или за его пределами. Проблема установления верховенства права в этом смысле предстает еще более неотложной, чем создание наднациональной республики или достижение демократической глобальной структуры власти.

Поскольку демократия и верховенство права могут поддерживать и взаимно укреплять друг друга, они желательны и в целом совместимы. Но верховенство права предполагает действие некоего права, которое бы противостояло власти, ограничивало ее или даже служило противовесом, независимо от форм и структур власти и от того, кто ею обладает. Соответственно, верховенство права также получает концептуальную независимость от демократии; это понятие относится к любой форме власти и правления (и сталки-

вается с ними); оно само тоже видоизменяется в зависимости от места и исторической эпохи13. Так как понятие «верховенство права» относится к праву как таковому, нет надобности принимать исходные положения о его необходимой внутренней связи с областью государственного; скорее,следует рассматривать его как предназначенное для контраста с монополией права и власти.

В этих рамках мы представим некоторые обстоятельства, при которых верховенство права — не только поддерживаемое, но и эксплицитно упоминаемое национальными государствами и надгосударственными организациями, законами и судебными решениями — имеет шансы на обретение некоторой нормативной универсальности. Это будет связано с продолжающейся конфронтацией между различными участниками и правопорядка-ми, с возможностью «признания» и, наконец, с формированием некоторых нормативных постоянных, с признанием функций, которые мыслятся на ином уровне, нежели взаимодействие сторон.

Последняя задача не может считаться выполнимой, пока затронутые участники не рассмотрят последовательность и связность собственных интерпретаций и не отделят правовые категории от основанных на двойных стандартах практик, зависящих от контекстов, юрисдикций и правовой области (внутригосударственной, международной, надгосу-дарственной и т. п.). Это особенно необходимо во взаимодействии между внутригосударственным и международным правом, и прежде всего в случаях, когда на кону находятся вопросы, связанные с правосудием по отношению к частным лицам. Исходя из принципа верховенства права, этот вопрос не может быть снят с повестки дня перед лицом власти, и уж тем более во имя власти, будь то власть ООН или «демократических» государств.

Я приведу ряд примеров в подтверждение мысли о том, что обращение к понятию «верховенство права» в рамках традиции международного права может привести к определенным сложностям. С одной стороны, обращение к верховенству права во имя некоторого универсалистского «монизма» может оказаться односторонним и узким. С другой стороны, опора на демократическое происхождение нормативных предписаний (в рам-

ках некоторого «дуализма») является не более эффективным подходом, особенно в случае, когда обстоятельства требуют построить «квадратный круг» и согласовать нормативные притязания, связанные с государственным правопорядком, основными правами или международным правом. Неудивительно, что в недавних делах, рассматривавшихся надгосударственными судами, такими как Суд Европейских сообществ, или внутригосударственными, такими как Верховный суд США, рассматривались различные концепции верховенства права с разным содержанием, широтой и глубиной. Помимо специфических вопросов, будь то гарантии международного права для заключенных в Гуантанамо, или гарантии основных прав лиц, к которым применяется Директива Совета Безопасности ООН, значение и объем понятия «верховенство права» выходят на передний план и интерпретируются таким образом, что очевидной становится неопределенность, окружающая это понятие и достаточно идиосинкразические условия его применения, способствующие достижению определенных целей. Таким образом, существуют намеки на то, что можно назвать «темной стороной верховенства права»14, становящиеся более явными, когда к этому понятию обращаются в контексте конфликта между так называемым международным правопорядком и суверенитетом государства или конституционной демократией. Однако идеал верховенства права можно интерпретировать именно как направленный против утилитарного применения права.

2. Установление одного «верховенства права»?

Общепризнано, что посредством развития международного права в последние шестьдесят лет определенное звучание на этой арене получили «справедливость» и «добро», благодаря апелляции к общим интересам человечества. Устав ООН и Декларация прав человека, положения гуманитарного права и консолидированного обычного права (такого, как Женевские конвенции) обладают нормативным содержанием, которое специалисты по международному праву прямолинейно сочли бы применимым в рамках правопорядка отдельных государств. От только что упомянутого международного права та или иная

степень контроля над внутригосударственными системами требуется нормативно. Таким образом — по крайней мере, такова логика сторонников этой точки зрения — чем более мы способны построить общий международный правопорядок, в основном в направлении «сверху вниз», тем более мы можем надеяться на то, что широко утвердятся существенные гарантии прав, человеческого достоинства, справедливости, свободы и даже демократии. Иначе говоря, всеобщность применения единого международного права подается как возможность, применимость которой должна повышаться, преодолевая сопротивление всех идеологий, согласно которым национальные правовые системы по-прежнему разделены непреодолимыми границами и остаются самодостаточными. Согласно этим понятиям, суверенитет сам по себе должен получить иное значение, отличное от традиционного понимания. «Старый» суверенитет фактически имел целью гарантировать, среди прочего, доступность территориальной сферы как своего рода собственности, на которую не мог посягнуть никто с той стороны границы; тем более было невозможно навязать принятую извне нормативную цель, исходящую из иной правовой системы (регионального или международного масштаба). Старому подходу бросает вызов предположительно растущая привлекательность решений, которые, как кажется, поддерживают интернационально-универсалистский подход.

В этой связи любые шаги вперед, связанные с преодолением самоизоляции внутригосударственных правопорядков, можно считать прогрессом в этом направлении. Более монистичная позиция рассматривается как разделяющая выгоды действенного универсализма; он может способствовать распространению верховенства права, служить идеалам достоинства, свободы и уважения к основным правам. Однако, несмотря на достаточную понятность этой позиции, мы, конечно же, должны обратить внимание и на исключения. Действительно, теоретическая согласованность между верховенством международного права и защитой свободы и прав человека может быть подвергнута угрозе и опрокинута.

Дело г-на Кади, недавно рассмотренное Судом Европейских сообществ15, является в этом смысле одним из наиболее красноречивых примеров. Решение суда первой инстан-

ции16 оставило в силе Директиву Совета Европейского Союза, замораживающую средства г-на Кади на основании резолюции Совета Безопасности ООН по контртеррористическим мерам. Это первое решение отрицало какую бы то ни было защиту основных прав — права собственности, права быть услышанным, права на пересмотр дела в суде — которые, как утверждал г-н Кади, были ущемлены Директивой ЕС, направленной на реализацию резолюции Совета Безопасности ООН. Хотя решение суда первой инстанции и было отменено Судом Европейских сообществ, выступившим апелляционной инстанцией, оно, тем не менее, остается поучительным и демонстрирует пределы и слабые места некоторых схожих подходов к международному праву. В дальнейшем я буду рассматривать его скорее как доказательство более широкой теоретической позиции, а не просто как рядовое отмененное судебное решение первой инстанции.

Действительно, отмена решения суда первой инстанции вызвала положительную реакцию, прежде всего, благодаря благожелательному подходу к верховенству права на международном уровне. Аргументация Суда фактически подтвердила, что резолюции Совета Безопасности являются обязательными не только для государств — членов ООН (Устав ООН, ст. 103), но также и для Европейского сообщества17. Таким образом, целью решения была гармонизация отношений между государствами, Сообществом и ООН, так что исследователи, рассматривающие решение в связи с более унитарным или даже «монистским» подходом к международной законности18 полагают, что Суд «следует поздравить... с признанием примата системы ООН без каких-либо общих ограничительных оговорок, за одним исключением»19. Это исключение связано с нормами jus cogens20, против которых даже резолюции Совета Безопасности не могут иметь обязательной силы (CFI Kadi, § 230)21. Можно предположить, что в условиях единой общей законности, которая включила бы в себя государства наряду с надгосударственными и международными системами, мог бы выработаться некоторый иерархический порядок, примат которого для международных норм не нуждался бы в доказательствах. С абстрактной точки зрения подобный вывод имеет большое значение для

глобалистской философии22. Однако верны и некоторые осторожные замечания по этому поводу.

В то время как справедливо считается, что Европейское сообщество является «правовым сообществом» и базируется на «верховенстве права»23, верховенство права в рамках более широкой международной системы должно в любом случае иметь приоритет на основе принципа иерархического подчинения институтов низшего уровня и внутригосударственных систем. Если речь не идет о норме jus cogens24, верховенство международного права исключает судебный контроль на уровне государств. Таким образом, все сдвигается так, чтобы подпасть под объем и содержание единственного исключения, а именно границ jus cogens. Именно здесь основные права (по утверждению г-на Кади, якобы нарушенные) по различным причинам не относятся Судом к тем, которые защищаются нерушимыми границами jus cogens25.

Во-первых, удивительно, что могущественный Совет Безопасности ООН может осуществлять свои полномочия путем прямого вмешательства в права граждан без каких-либо структурных и процедурных гарантий в системе санкций ООН, которые могли бы полноценно использоваться вместо тех, что обеспечивают минимальную защиту прав человека или соответствие основным стандартам права, принятым среди «цивилизованных государств». Во-вторых, обескураживает, что такие антитеррористические меры, затрагивающие основные условия жизни граждан, не могут контролироваться судами на уровне государств (понимание того, что любая попытка содержательного пересмотра будет обречена, в итоге приведет к тому, что государства и Сообщество перестанут придерживаться требований международного права).

Следует подчеркнуть, что эти выводы считаются вполне совместимыми с верховенством (международного) права и мыслятся в конечном счете как его результат. Таким образом, необходимо задаться вопросом о том, как можно апеллировать к понятию «верховенство права» в целях преодоления той основательной защиты прав, которая обеспечивается в правовых системах государств. Ясно, что в центре этой проблемы лежит само понятие верховенства права.

3. Некоторые соображения о том, верховенство какого именно права

В самых общих словах, различные значения, приписываемые понятию «верховенство права», отражают различные уровни, глубину и объем его понимания. Первый уровень можно обозначить как «право правил»26, которые следует соблюдать. При таком подходе высоко ценится само существование правопорядка, обеспечивающего контроль над неопределенностью. Это относится к исключению произвольной власти, lato sensu, и к некоторым требованиям, адресуемым праву, чтобы оно могло руководить поведением. Таким образом, этот уровень значения недалек от того, о котором говорит Джозеф Раз, перечисляя перечень требований, которые, в свою очередь, развивают впервые предложенные Лоном Фуллером, безотносительно нравственной ценности, которую последний считал конечным эффектом верховенства права27.

Однако верно и то, что верховенство права воспринимается по-разному на некоторой шкале, и иногда требуется идти дальше и включать в это понятие, допустим, защиту основных прав или всю концепцию либерально-демократического или социального государства28. В этой статье выражено предположение, что обе гипотезы — формальный подход к верховенству права как «праву правил» и «содержательная», «конституционная», или «демократичная» его версия — сомнительны. Отчасти это связано с тем, что в итоге верховенство права либо приравнивается к функциональной эффективности правопорядка как такового, либо, напротив, от идеала верховенства права требуются соответствие тем или иным возможным историческим и институциональным проявлениям, включая некоторые внешние, пусть и ценные, цели, такие как демократический контроль над властью, удовлетворение материальных потребностей людей и т. п.

В целом я не думаю, что интерпретация верховенства права как «права правил», которым нужно следовать, соответствует историческому идеалу этого понятия и путям, которыми оно развивалось, начиная с XIII века, через, к примеру, работы Альберта Венна Дайси в XIX веке и до нынешней дискуссии29. Следует иметь в виду общую оговорку, согласно которой идеал верховенства права на

протяжении этого исторического маршрута был связан с чертами, которые, как считается, право должно воплощать: обеспечение защиты от монополизации власти через установление некоторого позитивного права, которое фактически находится за пределами контроля суверена и его произвола.

Упомянутые черты определили, прежде всего, постепенно развивавшиеся в конституционной истории Запада понятия разделения властей и защиты прав человека; они были разработаны для того, чтобы одновременно гарантировать право государства на власть и ограничение этого права. Таким образом, верховенство права изначально основано на некоторой двойственности. В Средневековье, к которому восходит идея верховенства права, право считалось лишь частично guberna-culum, то есть подлежащим воле суверена. Оно также отчасти носило статус jurisdictio, при котором, как напоминает Чарльз Макил-вейн30, основные действующие законы лежали вне контроля суверена. Эта двойственность наблюдается и в последующее время, в основном в конституционном объединении прав человека и законодательства как явлений одного порядка. Можно вполне обоснованно сказать, что в континентальной Европе такое достижение — одинаковый статус прав и законодательства — был достигнут лишь недавно и представляет собой результат конституционного реформирования государств во второй половине XIX века.

И действительно, на протяжении веков через понятие верховенства права красной нитью проходит нормативный идеал, касающийся самого права, а не только требований для существования права, какие бы формы оно не принимало. Так, доконституционное правовое государство (Rechtsstaat) в континентальной Европе XIX—XX веков само по себе основывалось не на произволе, а на правилах, было иерархически жестким, осуществление власти было подчинено только законодательству. Но в то же время оно было далеко от обоснования, характерного для истоков верховенства права в Англии31. В свою очередь это последнее, по сравнению с законодательной властью конституционного европейского государства, также исключает возможность, при которой законодательство суверена является единственным источником права. Настоящая причина того, почему дей-

ствия суверена не могут быть «неограниченными», заключается в том, что за пределами свободного (и легитимного) осуществления gubernaculum, развивалась и такая сторона права, как jurisdictio, находившаяся вне его контроля32. Таким образом, можно сказать, что этот идеал естественным образом связан с вышеупомянутой двойственностью права и своими древними истокам и ориентирован на то, чтобы предотвратить монополию на источники права и вытекающее из этого правовое доминирование. Этот идеал требует существования в рамках правопорядка некоторого иного права, которое так или иначе занимает особую позицию, будь то принадлежность к общему праву, как в английской традиции, или внезаконодательная гарантия через конституцию или какие бы то ни было институциональные средства, которые в данное время нужны для действенности такого результата. Разумеется, данное понятие касается состава и источников права и как таковое может быть связанным как с международными условиями, так и с внутренним правопорядком.

Соответственно, среди альтернативных и основных точек зрения, я исключу вариант, согласно которому содержание верховенства права реализуется как «верховенство посредством права». С точки зрения «верховенства посредством права» верховенство права значит, что, например, в международном праве его объекты, в частности государства, «должны соблюдать закон. Они должны рассматривать его как авторитет и позволять ему направлять и ограничивать свои действия»33. Подобная интерпретация, возможно, недооценивает основную проблему, связанную с верховенством права и рискует не соответствовать содержанию этого понятия; ведь за скобки выносится тот факт, что суверены, ceteris paribus, наделены правом законодательствовать и менять законы по своей воле. Эта интерпретация может быть основной, однако едва ли при ней лозунг «верховенство права, а не людей» будет осмысленным34.

Если рассмотреть толкования данного понятия, например линию, которой придерживались такие юристы, как Джордж Хаскинс, Артур Гудхарт и Филип Рейд35, верховенство права резко контрастирует с верховенством посредством права36. Право выстраивается в институциональном контексте, где оно раз-

вивается в содержательную структуру в некотором смысле за пределами законодательного контроля; более того, оно развилось уже настолько, что предстает правовой данностью, которую законодатель не имеет полномочий нарушить. Таким образом, сопротивление «другому» праву, которое, тем не менее, является «позитивным», и есть причина того, почему верховенство права не является «верховенством людей», где последнее понимается как произвол носителя политической власти. Конечно, этот подход не соответствует тем изложениям, при которых всего лишь перечисляются черты, необходимые, чтобы право именовалось правом; тем самым игнорируется значительная часть затрагиваемого вопроса, не в последнюю очередь — проблема монополизации и утилитаризации права.

4. Теоретический анализ и недостатки действующего права

4.1.

При взгляде на концепцию идеального верховенства права с вышеизложенной позиции, позиция суда первой инстанции по делу г-на Кади выглядит весьма сомнительной. Фактически во внимание принимаются только такие составляющие верховенства права, как унитарный (монистический) мир, основанный на нормах Устава ООН, и соблюдение этих правил государствами и Европейским сообществом. В данном правовом поле доминирует создающая целостный иерархический порядок важность соблюдения норм ООН государствами и Сообществом. В то же время суд первой инстанции поддержал концепцию верховенства права, основанную на гарантиях. Эта идея настолько двусмысленна, что ее трудно отличить от той, которая в конечном счете приравнивает верховенство права к «праву правил», то есть соблюдению правил, принятых в некоторой юрисдикции37. Эта линия аргументации отражает старейшую и весьма популярную в странах континентального права концепцию, появившуюся вслед за кодификацией законов в XIX и XX веках и развивавшуюся до тех пор, пока после Второй мировой войны не обозначился прогресс в конституционной сфере. В некотором смысле ее можно кратко резюмиро-

вать изречением dura lex, sed lex38. Исходя из схожих предпосылок, Суд, переоценивая «гарантии» и иерархию, недооценивает и игнорирует тот факт, что система санкций ООН лишена какой-либо защиты частных лиц (хотя она применяется к ним) и что она действует на основании одностороннего, основанного на силе права. Это, так сказать, право gubernaculum, лишенное какой-либо явной jurisdictio (то есть, как мы предлагаем считать выше, «другой» стороны правовой системы в идеале верховенства права).

Простой императив, согласно которому «право должно верховенствовать» (как «право правил») превращается в источник противоречий и в большинстве случаев неприемлемых последствий.

На основании этой обманчивой и узкой предпосылки, пусть теоретически и идеализированной как универсальный стандарт, верховенство права становится понятием, зависимым от системы (или юрисдикции). Эта связь между стремлением к законности как соблюдению правил и относительным характером верховенства права в высшей степени показательна. Она влечет за собой некоторые дальнейшие последствия, теоретически связанные с «коротким замыканием» от попытки соединить нормативную семантику данного понятия с простым отражением позитивного права, данного как факт в рамках некоторых государственных границ.

Разумеется, в содержательном плане следует задаться вопросом о том, к какому именно идеалу права мы стремимся, если именно верховенство права избавило бы нас от надобности учитывать, допустим, права человека, которые международное право в общем случае защищает. Приоритет Совета Безопасности ООН и международного правопорядка, как оказывается, допускает существование нормативной власти, которая может оказаться практически неограниченной и неконтролируемой, несмотря на возможный конфликт с внутригосударственным правом. Такая интерпретация абсолютной ценности «универсальности» и иерархии вопреки внутригосударственному порядку вызывает закономерную дискуссию. «Универсальность», рассматриваемая как закрытый порядок, преобразует верховенство права в узкое местническое понятие и может быть невосприимчивой к внешним столкновениям и урокам.

Подобная самодостаточная позиция неверно понимает примат верховенства (международного) права и позволяет ему быть совместимым с произвольным осуществлением власти, доминированием, нарушением свободы, вступая тем самым в жесткое противоречие с наиболее важными аспектами, на протяжении последних веков ассоциируемыми с верховенством права.

Соответственно, при данной трактовке неверно понимается приоритет международного правопорядка в духе Кельзена39, который ошибочно принимается за верховенство права. Но последнее представляет собой институциональный контекст права и не приравнивается к структуре действительности функционирования правопорядков как таковых (как это было бы, если бы мы попросту поставили знак равенства между «верховенством права», правовым государством, Rechtsstaat, и правопорядком, Rechtsordnung). Таким образом, оно не может совпадать с простым существованием правопорядка, с операционной динамикой делегирования прав. Верховенство права относится к другому вопросу: как институциональный идеал в своем более сложном и историческом значении оно не просто определяет основные предпосылки, необходимые для существования правопорядка. Несомненно, верховенство права отсылает к дискуссионному набору элементов, воплощения которых можно потребовать от существующего права; оно функционирует как нормативный стандарт. Таким образом, требование уважать верховенство права выходит за пределы кельзеновского вопроса как такового, ибо оно является внешним по отношению к нему. Тем самым оно не сводится к нейтральному или формальному заявлению об иерархии нормативных рангов (в рамках «монистической» концепции) между международными и внутригосударственными порядками, как следовало бы из теории Кельзена. Верховенство права не согласуется с «неотвратимой» логикой иерархии правопорядка (Stufenbau) по Кельзену; оно не требует от внутреннего правопорядка, чтобы он непременно носил производный характер и делегировался по нисходящей линии со стороны международного порядка. Напротив, оба порядка сопоставляются с некоторым идеалом, для достижения которого они могут прибегнуть к некому общему стандарту.

Наконец, если бы мы перешли от кельзе-нианской точки зрения к противоположной, то могли бы все равно ощутить известные затруднения. Мы бы столкнулись с «сырой» версий дуалистической философии, с зависимостью от идентификации верховенства права с правом каждой отдельной юрисдикции, будь то международная или внутригосударственная. Прежде чем более внимательно рассмотреть последнее утверждение, мы можем признать достаточно парадоксальной узкую, отсылающую к правам, соблюдаемым в некой одной юрисдикции, концепцию, которая возникает, несмотря на тот факт, что субъектом является международный правопорядок, и несмотря на глобальный характер масштаба и объектов этого явления. Излишне говорить, что связь между узким подходом к верховенству права и таким дуалистическим пониманием явно неспособна сама по себе обосновать тезис о фактическом иерархическом превосходстве верховенства международного права над правом внутригосударственным.

4.2.

В то время как верховенство права как идеал может быть достигнуто в разной степени в разных местах и, несмотря на разнообразные воплощения, необходимые для того, чтобы оно действовало в различных контекстах, его нормативное значение в сущности не меняется. Таким образом, неприемлемо любое представление о верховенстве права как о чем-то относительном, значение которого варьируется в различных юрисдикциях. Действительно, такой тезис непоследователен. Например, если мы учтем языковую сторону вопроса (ей не следует пренебрегать, когда речь идет о правовых проблемах), то выражение «верховенство права. в данной юрисдикции»40 — если оно применяется для оправдания чего-либо зависящего от правового контекста в каждой отдельной юрисдикции — выглядит очень странно для континентального европейца. И странность будет еще больше, если в этой фразе «верховенство права» будет означать «правовое государство» (итал. Sta-to di diritto; нем. Rechtsstaat), как в документах Европейского Союза переводится английское выражение «rule of law». Невозможно говорить о «правовом государстве в данной юрисдикции», во-первых, потому что норма-

тивная типология, с которой ассоциируется выражение «правовое государство», не связана с юрисдикцией; во-вторых, потому что «правовое государство» относится не к праву, а к территориальному целому государства, которое уже само по себе является юрисдикцией. Конечно, европейский специалист по конституционному праву может принять, что современные конституционные государства Европы действительно воплощают стандарты, хорошо подходящие для достижения идеала верховенства права. Это объясняется тем, что нормативное содержание идеальной модели относительно близко воспроизведено в этих государствах. Именно в свете этого допущения возможно понять постоянные отсылки Европейского Союза к поощрению и усилению верховенства права.

Европейский Союз опирался на верховенство права как на внутреннее достижение, которое становится критерием правовой приемлемости во внешних отношениях, прежде всего в рамках политики соседства и в связи с требованиями, предъявляемыми к кандидатам на членство41. Европа включает верховенство права в число фундаментальных ценностей, наряду со свободой, демократией или правами человека. И это, несомненно, что-то, выполнение чего ожидается от всякой юрисдикции.

Напомним все же, что императив соответствия существующему и действующему позитивному праву, каким бы оно ни было, может быть неверным и не подходящим к идеалу верховенство права. Именно с этой точки зрения предложение «верховенство права... в данной юрисдикции», использованное Верховным судом США, требует более пристального взгляда. Выдает ли подобное выражение определенную точку зрения, и несет ли оно какие-либо последствия?

Важным событием стало знаменитое решение Верховного суда США 2006 года по делу Хамдан против Рамсфелда, объявившее военные комиссии, созданные по указу Президента США, неконституционными. Согласно Верховному суду, Единый кодекс военной юстиции (иСМЛ) «устанавливает условия для использования Президентом военных комиссий в соответствии не только с американским общим военным правом, но также и с остальным текстом самого иСМЛ, постольку поскольку тот применим, и с «правилами и

принципами международного права». включая, в частности, четыре Женевские конвенции, подписанные в 1949 году. Процедуры, по которым, согласно распоряжению Правительства, должен происходить суд над Хамда-ном в комиссии, нарушают эти правила»42. Комиссии не предоставили задержанным минимальных средств защиты, включая «вынесение приговора и приведение его в исполнение без рассмотрения, осуществленного организованным на регулярной основе судом», а также непредоставление иных «судебных гарантий, признаваемых необходимыми у цивилизованных народов»43. Более того, создавая такие комиссии, Президент США прибег к власти, которая не является его собственной, не «подразумевается» в военное время и не была ему передана, но должна была, после обсуждения и принятия решения, делегироваться Конгрессом44. Вот почему Суд может утверждать, со спокойной торжественностью, что, «пытаясь осудить Хамдана и приговорить его к уголовному наказанию, исполнительная власть обязана подчиняться верховенству права, которое имеет приоритет в данной юрисдикции»45. В таком случае столь ли уж важно, апеллировать к верховенству права, «которое имеет приоритет в данной юрисдикции», или просто к верховенству права «без придаточных предложений»?

Хотя эти два шага связаны, решение Суда признает, с одной стороны, что судебные права г-на Хамдана подлежат защите, что международные, основные принципы права, признанные цивилизованными народами, должны уважаться, и что, с другой стороны, разделение властей не позволяет Президенту злоупотреблять полномочиями.

Однако релевантность прав и международных норм здесь не принимается как должное сама по себе, а только как опосредованная путем включения в национальное законодательство. В центре аргументов, предложенных большинством Суда в поддержку своего решения, находятся демократия и разделение властей. Иными словами, преобладает структурный аспект, и, в частности, он объясняет решение по делу Хамдана как «обеспечивающее демократию»46. Это четко подтверждают слова в мнении судьи Стивена Брайера, присоединившегося к большинству: «В том случае, когда нет каких-либо чрезвычайных препятствий для запроса в Конгресс, как это

имеет место и сейчас, настойчивое требование такого запроса со стороны суда не ослабляет способности Нации бороться с опасностью. Напротив, эта настойчивость усиливает способность Нации определять демократическим путем то, как лучше всего с ней бороться. Конституция доверяет этим демократическим процедурам; сегодня наш Суд просто делает то же самое»47.

Разумеется, решение Верховного суда по праву приветствовалось как ключевой шаг, подтверждающий не только разделение властей, но и долгую традицию соблюдения США Женевских конвенций и других принципов международного права. Однако настоящей целью «в данной юрисдикции» стало допущение ситуации, при которой демократическое решение противостоит неограниченной власти Президента.

Конечно, остается вопрос о том, должно ли такое явление, как верховенство международного права, подчиняться мажоритарной демократии. Можно опасаться того, что верховенство международного права однажды может вступить в конфликт с верховенством закона «в данной юрисдикции», особенно если последнее интерпретируется как неограниченное осуществление власти, в свою очередь, не президентом, а «обычными политиками» (если вспомнить теорию «треков» Брюса Экермана, второй «трек» оказывается высшим конституционным)48. Верховный суд подвел под данный вопрос базу доверия к демократии, как отметил Брайер. Однако демократия — это лишь один из возможных идеалов, которые конституционные государства Запада хранят на правовой основе, и он сам по себе не гарантирует других ценных целей, таких как те или иные права человека или верховенство международного права. Может ли, в некотором абстрактном случае, голосование большинства в Конгрессе США отбросить правовую обязанность предоставлять частным лицам минимальные гарантии, общепризнанные в составе основных правил международного права?49

К сожалению, Конгресс фактически ответил на этот вопрос положительно. Подтвердив распоряжения Президента новым законом, «Актом о военных комиссиях» (MCA), он показал, как демократия на деле может и будет интерпретировать мандат Верховного суда. Как объявил специальный докладчик

ООН, многие положения этого Акта «несовместимы с международными обязательствами США по правам человека и гуманитарному праву». Акт противоречит «универсальным и основным принципам справедливого суда и надлежащей процедуры, закрепленным в 3-й Общей статье Женевских конвенций». Он позволяет «исполнительной власти объявлять кого угодно, включая граждан США, без предъявления обвинений «незаконным вражеским комбатантом» — термин, неизвестный международному праву — в результате чего данные задержанные подпадают под юрисдикцию военной комиссии, состоящей из военных на действительной службе». Поскольку задержанные лишены возможности «ознакомиться с доказательствами своей виновности, если они считаются секретными», это «серьезно нарушает право на справедливый суд». Наконец, отказ негражданам США (включая лиц, на законных основаниях постоянно проживающих в США), в праве habeas corpus, то есть оспаривать законность своего ареста в суде, причем даже с приданием закону обратной силы, «вопиюще противоречит параграфу 4 статьи 9 Международного пакта о гражданских и политических правах»50. Лишь этот пункт — положение, лишающее неграждан статуса habeas corpus — недавно был объявлен Верховным судом неконституционным51. Исход предсказуемый, поскольку дело можно было рассматривать как внутренний конституционный вопрос, иными словами, как относящийся к «верховенству права, в данной юрисдикции».

5. На пути к содержательным оценкам понятия

5.1.

Как известно, соблюдение правил международного права подкрепляется конституционными положениями. Конституционные нормы, обеспечивающие связь между внутригосударственным и международным правом, в таких странах, как Италия (ст. 10, 117) или Германия (ст. 25), предоставляют конституционную гарантию общим принципам и признанным правилам международного права. Европейские страны, как правило, трепетно относятся к международному праву, вопросы

которого не могут быть улажены в парламенте при помощи простого правила «последний по времени закон отменяет предыдущие»52 и простого большинства при голосовании.

Однако вспомним, что в конституционных государствах принцип демократии (и тем самым большинство в законодательных органов) сосуществует с основными правами, будь то права материальные или процессуальные; эта сбалансированная двойственность предотвращает неограниченное применение демократической власти и образует гарантию того, что право не превратится в простой инструмент власти. Соответственно, именно такая двойственность делает западные демократии прекрасными кандидатами для осуществления идеала верховенства права во внутреннем правопорядке.

Тем самым из этой перспективы вытекает, что приверженность конституционных демократий принципу верховенства права на международном уровне, в свою очередь, не будет восприниматься как совершенное подчинение международному праву, какую бы форму то ни принимало. Причиной подобного подчинения в наше время является не независимое содержание, а содержащиеся в конституционном праве соглашения, образующие базу (acquis) международного права. Явление, которое можно условно назвать «другим международным правом», складывается из Всеобщей декларации прав человека 1948 года, содержащей нормы в области прав человека, а также таких документов, как Международный пакт о гражданских и политических правах53 или Конвенция против пыток и иных жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения или наказания. Подобное развитие имело место и в других областях, например Гаагские конвенции (1899, 1907) и вышеупомянутая статья 3 Женевских конвенций, которая была определена в решении Международного суда ООН от 1986 года по делу Никарагуа как включающая «элементарные соображения человечности»54.

Приверженность международному праву первоначально относилась к цивилизирую-щей роли, которую право якобы играло в формировании и упорядочении международных отношений55. Расширение правил (международного) права со временем также стало включать правила, воспринимаемые как нор-

мы jus cogens56, тем более с тех пор, как было разработано так называемое право Европейского сообщества, право, находящееся за пределами привычной практики (характерно, что оно называется «право super partes»). Развитие «другой стороны» международного права, теоретически применимой erga omnes, стремится противостоять нормативной власти привычной государственной практики, и благодаря ему возникают надежды на реальное правовое существование неутилитарного аспекта международного права. В этой связи, основываясь на данной двойственности, верховенство права может рассчитывать на критерий цивилизованности как для политики государств, так и для органов ООН. В заключение отметим, что ни один властный орган не может быть недосягаем для проверки на соответствие своей деятельности праву, будь то на государственном или международном уровне.

5.2.

Утверждение, согласно которому лояльность внутригосударственных нормативных актов по отношению к международному праву не полностью независима от содержания самих норм, отсылает к такого рода нормативной базе (acquis) и указывает на конкурирующий уровень признания. Тем самым ставится вопрос о том, может ли совершенно формальный критерий быть решающим. В то же время такой подход дает возможность установить иным путем недостижимую связь между различными правопорядками, когда возникает некоторая общая ощутимая положительная правовая опора. Это может изменить наши устоявшиеся взгляды и требует больших размышлений над методами и последствиями. По отношению к международному праву или праву надгосударственных организаций один из непосредственных пунктов соединения можно усмотреть во внутренних правопо-рядках, а именно в их положительной приверженности некоторым связанным или идентичным нормативным обязательствам, например самому верховенству права.

Верховенство права в одном правопорядке (например, международного права Европейского Союза) может справедливо рассматриваться как простой «факт» внутренней перспективы другого правопорядка. В старом

сценарии правопорядков суверенных государств роль формы и источников права монополизировала правовую доктрину. Но эта точка зрения, связанная с наиболее традиционной концепцией разделения международной и внутренней систем, оказалась бы скорее не соответствующей современным преобразованиям, особенно в случае, когда внутренняя правовая система придерживается тех же нормативных принципов, что и международная, и конституционно обязана соответствовать им. Если, допустим, уважение к правам человека включено в число основных принципов как международного, так и внутригосударственного права, ни одна из этих систем не может рассматривать эти нормативные обязательства как простой факт. Как можно убедиться на примере изложенных выше случаев, между нормативными обязательствами, практикуемыми в межгосударственных отношениях, и теми, которым государство собирается следовать на внутреннем уровне, должна быть последовательность.

Еще раз скажем, что проблема не заключается лишь в дуалистической или монистической традиции, потому что из нее не следует, что все народы верят в существование единого Бога или единой системы права. Согласно точке зрения, предложенной мною выше, мы должны рассматривать верховенство права как унитарное понятие, понимаемое с точки зрения тех правопорядков, которые включили его в ряд своих позитивных правовых обязательств. Соответственно, вопрос заключается в том, являются ли некоторые существенные правила международной «системы» общими или межсистемными правилами в такой степени, чтобы стать точкой правовой связи между системами.

Обсуждая резолюции Совета Безопасности по делам Юсуфа и Кади, мы узнали, что монистическая теория международного права не является сама по себе лучшей предпосылкой для поддержания международного верховенства права. Это связано с тем, что она привела бы к навязыванию решений ООН внутригосударственным правопорядкам и мешала бы любому судебному вмешательству.

Однако здесь требуется более внимательный подход. Во-первых, не следует ставить под вопрос тот факт, что автономная система права осуществляет (и должна иметь на это

право) контроль над правом, применимым внутри нее57. Именно эта основная теоретическая предпосылка — обеспечение первоочередных условий для дуалистического подхода — развивалась прежде всего для того, чтобы защитить государства от внутренних кризисов и лишений от произвольного применения правительственной власти на внешнем поле. Таким образом, признание отдельных правопорядков может в итоге защитить верховенство права в рамках внутригосударственной сферы от вмешательств извне. С другой стороны, то, находятся ли в той или иной стране под защитой основные права, человеческое достоинство или свобода, зависит от обстоятельств, и в этом случае соблюдение местного права может привести к нарушению этих принципов.

Дело Хамдана, рассмотренное Верховным судом США, за которым последовал Акт о военных комиссиях58, показало, что даже дуалистическая позиция может оказаться небезопасной. Возможность поддержки верховенства права за пределами государства скорее не зависит от монистического или дуалистического подхода в международном праве, она скорее связана с понятием верховенства права самого по себе, как чего-то не сводимого к простому уважению к существующим правилам.

Соответственно, мы приходим к выводу, не ставя под вопрос автономию правопоряд-ков, что верховенство права распространяет свои тезисы за пределы правовых границ. При этом оно требует принятия материальных и процессуальных стандартов, которые могут в зависимости от обстоятельств осуществлять этот принцип сам по себе, mutatis mutandis, будь то в военное или в мирное время, будь то во внутренних конституционных рамках или в международной сфере.

В то время как мы затрудняемся определить независимое содержание верховенства права в сочетании с формальным приматом международного порядка, мы едва ли можем встать и на противоположную точку зрения, рассматривающую значение и содержание верховенства права как связанные с юрисдикцией. Таким образом, ожидается, что верховенство права — это шанс третьего пути, критическая мера, к которому присоединяются как внутреннее, так и международное право.

6. Построение верховенства права: шанс третьего пути?

Мы должны признать, что характер современных изменений в международной обстановке не укладывается в какие бы то ни было из возможных метаправил «интерпретирующей» и упорядочивающей парадигмы59. Тем не менее в этих условиях — и даже, вероятно, тем более в этих условиях — сильно ошуща-ется необходимость поддерживать некоторые остатки идеала верховенства права. У этого есть еще одна причина. Нормативная коммуникация между агентами или системами имеет тенденцию отклонять стиль иерархических приоритетов, связанный с источниками права; она не предполагает координации на основании предсказуемых и всеобъемлющих нормативных рамок. Таким образом, необходимы отношения, зависящие от конкретного содержания. А это значит, что допускается возможность выбора. Следовательно, верховенство права могло бы требовать, чтобы такие источники соответствовали нормативным обязательствам, а не вытекали из сиюминутного произвола.

Первые интересные указания можно встретить в аргументации Суда Европейских сообществ, поддержавшего претензии истцов Кади и Юсуфа. «Иммунитет от юрисдикции» внутренних правил ЕС при применении резолюций Совета Безопасности ООН не может основываться на примате, который получат обязательства, принятые согласно Уставу ООН, «в иерархии норм правопорядка Сообщества»60. Даже если такая иерархия и существовала бы, приоритет над правом Сообщества, «однако, не распространился бы на первичное право и, в частности, на общие принципы, часть которых образуют основные права»61. Это, прежде всего, означает, что примат международного порядка всегда зависит от содержания. Он сосуществует с автономией правопорядков62, каждый из которых осуществляет собственный контроль собственных решений, пусть даже зависящих, как в этом случае, от резолюций, принятых в международном правопорядке.

Однако суд, хотя и не может поставить под вопрос действительность резолюций, принятых во внешней правовой сфере международным органом, полагает, что эти резолюции подлежат проверке для оценки конституци-

онности европейских нормативных актов, их осуществляющих. Действительно, процедура рассмотрения (контроля) Комитетом по санкциям Совета Безопасности ООН была сочтена Судом Европейских сообществ неспособной предоставить адекватные гарантии правовой защиты63; так, «права на защиту» «откровенным образом нарушались»64. При этом они входят в общие принципы права Европейских сообществ65. Суд отверг подход, согласно которому приоритет права ООН (ст. 103 Устава) может аннулировать основные принципы Сообщества66.

Теперь, вместо того чтобы интерпретировать подобные аргументы как еще один пример спора между монизмом и дуализмом — от этого спора мы лишь рискуем остаться со своим кругозором в рамках старомодной Вестфальской парадигмы международных отношений, — мы должны признать, что в наше время мы видим отношение между различными отдельными правовыми порядками (или режимами), и это вопрос не только источников права, но и принципов. Хотя формальные источники права можно определить однажды для всех, и это же касается отношений между международным и внутренним правом (благодаря конституционным правилам, устанавливающим связь между ними), связность между нормативными принципами, закрепленными в каждом правопорядке, по-прежнему будет нуждаться в оценке с течением времени. В наше время довольно сложно представить себе должным образом функционирующую иерархию источников права между правопорядками. Более того, отношения между ними могут развиваться на уровне, где речь идет об обязательствах международного характера, так что необходима некоторая последовательность с внутренними «основными» правами.

Здесь некоторое значение имеет один общий принцип, разработанный за последние десятилетия истории европейского верховенства права. Как указал Конституционный суд Италии в деле Фронтини против Министерства финансов67, ограничения на суверенитет, даже в рамках Европейских сообществ, следует связывать с преследованием легитимных и значимых целей, и, особенно, это должно осуществляться в соответствии с «фундаментальными принципами» конституционного порядка государств — членов ЕС. В общем,

это согласуется со знаменитым взаимодействием между правопорядками, получившим название «Solange» (нем. solange — «в то время, пока»). Так, в 1974 году Федеральный конституционный суд Германии утвердил свою юрисдикцию над нормативными актами Европейского сообщества на основании важности содержания, заявив, в частности, что он может отказаться от этого решения, но лишь тогда (solange), когда в европейском правопорядке будет работать адекватная материальная и процессуальная система защиты основных прав. И действительно, в 1986 году Суд отказался от этого решения (подчеркнув при этом принцип «Solange»), насколько он мог признать, что такая система разработана и до сих пор остается неизменной68.

Таким образом, один правопорядок не отказывается от собственных нормативных обязательств. Более того — и это надо в данном контексте подчеркнуть — указывая причину (а именно зависимость от содержания)69, он придерживается этой причины и указывает, что примат надгосударственного правопорядка является не только вопросом юрисдикции, но и материальным вопросом. Например, он может повлечь вопрос о защите основных прав — нормативный стандарт, который должен обуславливать приверженность надгосударственному правопорядку и тем самым должен также обеспечивать эту приверженность на основании последовательности между внутренним и внешним правопорядками.

При сдвиге в сторону сферы международного права подобный метод столкновения правовых систем заслуживает лишь осуждения, если принимать узкую концепцию международных или внутренних правопорядков как замкнутых и самодостаточных сфер, это блокирует конструктивный диалог об общих стандартах особенно в случае, когда подобные стандарты, как само верховенство права, отнесены законом в каждой системе к числу основных.

7. «Практическая теория» признания: снова отталкиваясь от традиций Харта

В качестве заключительного замечания такая интерпретация принципа Solange может привлечь внимание к методу «сталкивания» пра-

вопорядков — на этом пути может выработаться некоторый общий стандарт, например «общее верховенство права». Потенциал и значение этого метода заключается не в поиске стандартов, а в подпитке и поддержке их развития — взаимное толкование и применимость как общие условия признания.

Вопросы, касающиеся правовой системы международной сферы связаны с преобразованиями международного права. Парадигмы, затрагивающие общие координаты, будь то конституционные, плюралистические, анархические и т. п., пытаются придать некоторый смысл целому. Прибегая к логике «признания правопорядками», мы не пытаемся предъявить некоторого рода холистическую парадигму, касающуюся мирового правопорядка, ни даже ностальгии по миру государств как таковому. И тем не менее на этом пути мелькнуло несколько уместных теоретических замечаний. Некоторые из них можно вспомнить благодаря «правилу признания», введенному в правовую теорию Х. Л. А. Хар-том.

Как известно, всякий правопорядок опирается на вторичные правила, в том числе на правила «признания», существующие для контроля действительности в рамках правовой системы и для выбора среди норм-кандидатов лучше вписывающихся в эту систему. С этой доктриной позитивного права связано несколько исключительно упрощенных тезисов, например, эту теорию можно свести к простой ссылке на источники, скажем, к формуле английского правопорядка: «То, что утвердила Королева в Парламенте, есть за-кон»70. В действительности доктрина позитивного права в наше время легко принимает необходимость объяснять принципы, а не только правила.

Харт подтверждает, что это «правило признания», в отличие от других правил и норм (которые «действительны» с того момента, как они введены в силу и даже «до какого-либо случая, когда возникает надобность в их применении»), является «формой судебного обычного правила, существующего лишь когда оно принято и практикуется судами в процессе идентификации и применения права»71. Харт признает, что в первом издании своей работы «Понятия права» он, возможно, не придал достаточного значения роли, которую в правовой аргументации играют принципы

или другие относительно свободные стандарты. Тем не менее он приходит к выводу, что ничто не мешает использовать это значение без необходимости, отрицая саму концепцию правила признания, как это сделал бы его преемник Рональд Дворкин72. Харт неоднократно утверждал, что в некоторых «системах права, таких как американская, главные критерии правовой действительности могут эксплицитно включать в себя, помимо "родословной" нормы, также принципы правосудия или существенные моральные ценности, и они могут формировать содержание правовых конституционных ограничений»73. Более того, принципы могут также определяться благодаря своей «родословной», как и в случае «норм», если эти принципы созданы общепринятым авторитетным источником74. С другой стороны, право признания может содержать дальнейшие критерии, в дополнение к критериям «родословной»75 (то есть в дополнение к тем, которые отсылают к источнику), например критерии достоинства для определения действительных норм. Эти последние, согласно Харту, не являются исключением из правила признания, но фактически включены в его состав, хотя в этом случае правило будет выбирать (нормы и) принципы на основании их содержания76.

Действительно, такое изложение, как кажется, соответствует трансформации, произошедшей в европейских правопорядках, даже как историческое последствие консти-туционализации права после Второй мировой войны. Хотя такая трансформация прямо указана в правовой теории, она еще не проходила испытания за пределами внутригосударственных правопорядков. Она порождает множество последствий, которые еще предстоит осознать, особенно когда будет происходить столкновение между различными пра-вопорядками. Эту конфронтацию не удастся очертить и разрешить в соответствии с моделью пирамиды источников.

Можно упомянуть и вторую ассоциацию в связи с этой ссылкой на Харта — она связана с правилом признания как практическим механизмом. Критерии действительности в рамках данного правопорядка не сводятся к концептуальному или формальному набору иерархических конституционных правил, они фактически применимы в рамках институциональной системы. Поэтому следует признать,

что фактический центр тяжести сложных правовых систем заключается не в перечне конституционных ценностей, а в специальной практике их признания, которая делает эти ценности осмысленными через время и обстоятельства77. Однако стоит воздержаться от мысли о позитивном праве мирового конституционализма, формируем учеными и судами. Хотя мне действительно кажется, что конституционные идеи могут принимать участие в подпитке и развитии такого практического процесса.

Мое третье замечание таково: модель признания на практике является процессом определения и установления границ, сочетающим официальные власти и источники права с содержательными стандартами действительности. Поэтому она принципиально не эквивалентна утверждению о целостности всемирного права или о всемирном сообществе. В каждом правопорядке трактовка материальных и процедурных стандартов зависит от практики признания, в ходе которой должностные лица и судьи, в среднесрочной перспективе, могут лишь поделиться с публичной сферой своими последними оценками. Если уж на то пошло, развитие этой практики за пределами внутригосударственной правовой системы может ожидаться лишь на схожей основе растущего противоборства между правопорядками и участниками и, что важнее, лишь как результат этой в дальнейшем самостоятельной практики. Таким образом, если верно, например, что международной право — это именно «право»78, что его можно рассматривать как sui generis правовую систему — то его переход от «первобытного» состояния к зрелости, который практика еще усилит, учитывая растущее участие всех ключевых игроков, будет долгим.

Когда правопорядки развиты до такой степени, что их отношения друг с другом бурно развиваются, тогда недогматическое построение общих правил признания вытекает из самой необходимости, вызвавшей такие отношения. Так называемый примитивный характер международного права, которое (из-за поспешной недооценки самим Хартом) считается неспособным к разработке адекватных вторичных правил, может, тем не менее, развиваться именно благодаря разработке основных элементов, которыми уже наделены более сложные правопорядки. Хотя этот

вопрос и нельзя полностью раскрыть в данной статье, можно справедливо сказать, что при таких исходных посылках основные действующие лица международного правового сценария79 являются создателями международных правил признания.

До сих пор не кажется столь уж нереальным построение верховенства права за пределами государства. Оно не совпадает с международным правопорядком в узком смысле, а зависит скорее от методологии столкновений между правопорядками. Оно может возникнуть из взаимопереплетения отдельных правил признания и практик и, в конце концов, стать столь же конкретным, сколь будут конкретны сами эти практики.

Джанлуиджи Паломбелла - профессор философии и социологии права юридического факультета Пармского университета (Италия).

glpalomb@unipr.it

Перевод с английского Д. В. Сичинавы.

1 В данной статье английский термин «rule of law» переведен как верховенство права во всех контекстах; в тех случаях, когда употребляются термины континентального права (Rechtsstaat, Stato di diritto), которые на английский язык также переводятся как rule of law, используется термин «правовое государство». О различиях между этими терминами в англосаксонской и континентальной системах см. в разделе 4.2 статьи. — Примеч. пер.

2 Сабино Кассезе обратил особое внимание на «установление глобальных регулирующих систем», которые, как считается, «движутся тремя тенденциями: передача государствами некоторых собственных задач органам, действующим на более высоком уровне, необходимость органов внутригосударственного уровня формировать отношения друг с другом, и растущее сотрудничество между международными организациями на глобальном уровне» (Cassese S. Administrative Law without the State? The Challenge of Global Regulation // New York University Journal of International Law and Politics. Vol. 33. 2005. No. 4. P. 663-694, 677). В другом направлении исследований традиционно рассматривается развитие lex mercatoria и «мягкого права» как альтернативы (жесткому) формальному праву; из многочисленных работ на эту тему см.,

например: Galgano F. Lex mercatoria. Bologna: Il Mulino, 1993; HillgenbergerH. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. Vol. 10. 1999. No. 3. P. 499-516. Некоторые вводные определения понятия «управление» (governance) см.: HeldD, McGrew A. The Global Transformations Reader: An Introduction to the Globalization Debate. Cambridge, UK: Polity Press, 2001. P. 68.

3 Cassese S. Administrative Law without the State? The Challenge of Global Regulation. P. 677.

4 Slaughter A.-M. A New World Order. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2004. P. 135.

5 См. в общих чертах: Non-State Actors as New Subjects of International Law: International Law — From the Traditional State Order Towards the Law of the Global Community. Proceedings of an International Symposium of the Kiel Walther-Schück-ing-Institute of International Law, March 25 to 28, 1998 / R. Hofmann (Hrsg.). Berlin: Duncker & Humblot ,1999.

6 Например, Базельский комитет сотрудничества национальных центральных банков. Ср.: Slaughter A.-M. Governing the Global Economy through Government Networks // The Role of Law in International Politics: Essays in International Relations and International Law / Ed. by M. Byers. Oxford; New York: Oxford University Press, 2000. P. 177.

7 См., например: Walker N. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders // International Journal of Constitutional Law. Vol. 6. 2008. No. 3—4. P. 373—396. В частности, Уокер подробно высказывается о стабильности нового «беспорядка» (disorder) как о качественном изменении. См. также обсуждение ниже, § 6.

8 См., например: Schilling Th. On the Constitu-tionalization of General International Law: Jean Monnet Working Paper No. 6/05, June 2005 (http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/ 05/050601.html). Что касается экономического права, см.: Petersmann E.-U. State Sovereignty, Popular Sovereignty and Individual Sovereignty: From Constitutional Nationalism to Multilevel Constitutionalism in International Economic Law?: European University Institute Working Paper LAW No. 2006/45 (http://cadmus.eui.eu/dspace/bit-stream/1814/6446/3/LAW%202006-45.pdf).

9 La Porta F. Globalization and the Rule of Law // Law and Justice in a Global Society / Ed. by M. Escamilla, M. Saavedra. Granada: Editorial Universidad de Granada, 2005. P. 263.

10 Cassese A. International Law. 2nd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2005. P. 217; Weiler J. H. H. The Geology of International Law — Governance, Democracy and Legitimacy II Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV). Bd. 64. 2004. S. 547; Palombella G. The Rule of Law, Democracy, and International Law: Learning from the US Experience II Ratio Juris. Vol. 20. 2007. No. 4. P. 456-484.

11 Сабино Кассезе является автором ряда основополагающих работ по трактовке верховенства права посредством глобального административного права (см., например: Cassese S. Administrative Law without the State? The Challenge of Global Regulation. P. 683, 690) где он подчеркивает функцию «глобализации прав», гарантий для затрагиваемых лиц, прежде всего права участия и обороны, первоначально разрабатывавшихся как часть «традиционного административного права». См. также: Cassese S. Oltre lo Stato. Roma; Bari: Laterza, 2006.

12 Teubner G. Globalised Society, Fragmented Justice: Human Rights Violations by «Private» Transnational Actors II Law and Justice in a Global Society I Ed. by M. Escamilla, M. Saavedra. P. 547.

13 Ср.: Palombella G. The Rule of Law and its Core II Relocating the Rule of Law | Ed. by G. Palombella, N. Walker. Oxford: Hart Publishing, 2009.

14 Ср.: Palombella G. The Abuse of Rights and the Rule of Law || Abuse: The Dark Side of Fundamental Rights I Ed. by A. Sajó. Utrecht: Eleven International Publishing, 2006. Обзор скрытой роли верховенства права как политического оружия для легитимизации притеснения слабых сторон могущественными игроками см.: Mat-tei U., Nader L. Plunder: When the Rule of Law is Illegal. Malden, MA: Wiley-Blackwell, 2008.

15 ECJ, Joined Cases C-402|05 P and C-415|05 P, Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council & Commission, 2005 E.C.R. II-3649, Judgment of 3 September 2008 (далее — ECJ Kadi).

16 Case T-315|01, Kadi v. Council and Commission, 21 September 2005, [2005] ECR II-3649 (далее — CFI Kadi) — решение суда первой инстанции, после которого в ноябре Кади подал апелляцию (рассмотрена Судом Европейских сообществ).

17 CFI Kadi, § 205.

18 Кристиан Томушат комментирует: «Сообщество может спокойно существовать при режиме, предложенном Судом: этот режим недвусмысленно признает примат тех частей правопорядка ООН, которые являются обязательными для

государств — членов всемирной организации» (Tomuschat Ch. Case Law: Case T-306/01, Yusuf and Al Barakaat Int'l Foundation v. Council and Commission; Case T-315/01, Kadi v. Council and Commission, Judgments of the Court of First Instance of 21 September 2005 // Common Market Law Review. Vol. 43. 2006. No. 2. P. 543).

19 Ibid. P. 545.

20 Императивные нормы, такие как jus cogens, согласно Венским конвенциям о договорном праве от 23 мая 1969 года, ст. 53, лишают силы любой договор, противоречащий им. Согласно А. Кас-сезе, правила, запрещающие рабство, геноцид и расовую дискриминацию и правило, запрещающие пытки, вошли в обычай (см.: Cassese A. Op. cit.). Они накладывают обязательство на сообщество, и более того, как отмечено в высказывании судьи Международного суда ООН по делу Barcelona Traction, «приобрели статус jus cogens» (Ibid. P. 394).

21 С точки зрения Суда по делу Кади (§ 231), содержанием jus cogens являются «обязательные положения, касающиеся всеобщей защиты прав человека... нерушимые принципы обычного международного права». Суд апеллирует к консультативному заключению Международного суда ООН «Правомерность применения или угрозы применением ядерного оружия» (The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, July 8, 1996, Reports 1996, p. 226, § 79) и мнению генерального адвоката Джейкобса в деле C-84/95 «Босфор против министра транспорта, энергии и коммуникаций и других» (Bosphorus v. Minister for Transport, Energy, and Communications and Others, 1996 E.C.R. I-3953 § 189, 65). В этом консультативном заключении Международный суд ООН постановил, что «огромное количество правил гуманитарного права, применимых в вооруженном конфликте, носят настолько фундаментальный характер, что должны соблюдаться всеми государствами независимо от того, ратифицировали они содержащие их Конвенции или нет» (The Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J. 79 (July 8)).

22 Некоторые полагали, что «судебный контроль» европейского регулирования со стороны Суда Европейских сообществ может свестись к недопустимому косвенному (контролирующему) суждению о незаконности резолюции СБ ООН на основании предполагаемого нарушения основных прав (CFI Kadi, § 218, 225).

23 См.: Ibid. § 209.

24 Иногда это оспаривается. См. также: D'Amato A. It's a Bird, It's a Plane, It's Jus Cogens! // Connecticut Journal of International Law. Vol. 6. 1990. P. 1. Среди первых и наиболее влиятельных теоретических осмыслений jus cogens — работы Альфреда Вердросса. См., например: Verdross A. Forbidden Treaties in International Law // American Journal of International Law. Vol. 31. 1937. No. 4. P. 571-577.

25 Текст CFI Kadi от § 238 до конца посвящен отклонению претензий истца на нарушение основных прав.

26 В оригинале игра слов: верховенство права — rule of law; право правил — law of rules. — Примеч. пер.

27 Общий характер, ясность, публичность, стабильность, соответствие правил и поведения, отсутствие обратной силы, непротиворичивость правил, не требовать невозможного. См.: Fuller L. L. The Morality of Law. 2nd ed. New Haven, CT; London: Yale University Press, 1969. P. 33. Важна аргументация Андрея Мармора, согласно которой правовой позитивизм как таковой не возражает против того, что вышеперечисленные рекомендации носят некоторую нравственную ценность за пределами функциональной; тем самым нет причин считать, что такое признание возможной моральной ценности этих требований подразумевает приверженность подходу естественного права, хотя обычно юристы-сторонники этого подхода так утверждают. Ср.: George R. P. Reason, Freedom, and the Rule of Law: Their Significance in the Natural Law Tradition // American Journal of Jurisprudence. Vol. 46. 2001. P. 249—256. Правовой позитивизм здесь не затрагивается, поскольку он просто утверждает, что действительность права не опирается на его моральную ценность и не зависит от нее, но связан с социальными фактами (то есть источниками права). См.: Marmor A. The Rule of Law and its Limits // Law and Philosophy. Vol. 23. 2004. No. 1. P. 1—43, 39, 41. О моральной ценности верховенства права см. также: MacCor-mick N. Natural Law and the Separation of Law and Morals // Natural Law Theory: Contemporary Essays / Ed. by R. P. George. Oxford: Clarendon Press, 1992. P. 123.

28 Ср.: Craig P. P. Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework // Public Law. 1997. P. 467—487; Allan T. R. S. Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2001.

29 Ср.: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal // Comparative Sociology. Vol. 9. No. 1. 2010. P. 4—39.

30 Mcllwain C. H. Constitutionalism: Ancient and Modern. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1947. P. 67—92.

31 Этот вопрос рассматривается мной в: Palombella G. The Rule of Law and its Core.

32 В случае либерально-демократического конституционного государства это связано с тем, что государство придает, посредством конституции, одинаковую силу правам и другим принципам, с одной стороны, и демократическому принципу законодательства, с другой стороны.

33 Kumm M. International Law in National Courts: The International Rule of Law and the Limits of the Internationalist Model // Virginia Journal of International Law. Vol. 44. 2003. No. 1. P. 19—32, 22.

34 Подробнее об этом см.: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal.

35 Goodhart A.L. The Rule of Law and Absolute Sovereignty // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 106. 1958. No. 7. P. 943—963; Reid J. Ph. Rule of Law: The Jurisprudence of Liberty in the Seventeenth and Eighteenth Century. DeKalb, IL: North Illinois University Press, 2004; Haskins G. L. Executive Justice and the Rule of Law: Some Reflections on Thirteenth-Century England // Speculum: A Journal of Mediaeval Studies. Vol. 30. 1955. No. 4. P. 529—538.

36 Тем не менее ряд ученых придерживается подхода к верховенству права как к верховенству посредством права. См., например: Kumm M. Op. cit.; Beaulac S. The Rule of Law in International Law Today // Relocating the Rule of Law / Ed. by G. Palombella, N. Walker. P. 97.

37 Scalia A. The Rule of Law as a Law of Rules // University of Chicago Law Review. Vol. 56. 1989. No. 4. P. 1175.

38 Ср.: Zagrebelski G. Il diritto mite: Legge, diritti, giustizia. Torino: Einaudi, 1992.

39 Ганс Кельзен «опрокидывает» единство государств и международного порядка; с его точки зрения внутригосударственный порядок проистекает через логическое разрешение из международного, а не наоборот. См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre: Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Leipzig: Franz Deuticke Verlag, 1934. S. 150. Надо также учитывать первую работу Кельзена на эту тему: Kelsen H. Das Problem der Souveränität und die Theorie der Völkerrechts: Beitrag zu einer reinen Rechtslehre. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1920.

40 См., например: Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006), at 635.

41 См.: Rijpma J. J., Cremona M. The Extra-territo-rialisation of EU Migration Policies and the Rule of Law: European University Institute Working Paper LAW No. 2007/01 (http://cadmus.eui.eu/ dspace/bitstream/1814/6690/1/LAW_2007_ 01.pdf). В общих чертах см.: Fernandez Esteban M. L. The Rule of Law in the European Constitution. The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1999.

42 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557, 613 (2006). Согласно мнению Суда, Женевские конвенции и требования Общей статьи 3 «подлежат осуществлению по суду», поскольку составляют часть военного права (ст. 21 UMCJ).

43 Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War art. 3 § 1(d), Aug. 12, 1949, 6 U.S.T. 3316, 75 U.N.T.S. 135.

44 «Подразумеваемые полномочия» являются частью Конституции, согласно Верховному суду (M'Culloch v. State, 17 U.S. 316 (1819).

45 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 635.

46 Как пишет Джек Болкин: «Суд не столько пошел против воли большинства, сколько обеспечил демократию. Он ограничил Президента, заставив его обратиться в Конгресс и запросить новых полномочий в дополнение к имеющимся, и если Конгресс даст ему их, Суд не станет противодействовать этому» (Balkin J. Hamdan as a Democracy-Forcing Decision (http://balkin. blogspot.com/2006/06/hamdan-as-democracy-forcing-decision.html)).

47 Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. p. 636 (Breyer J., concurring).

48 Ackerman B. We the People: Foundations. New Haven, CT: Yale University Press, 1992.

49 Впоследствии Верховный суд США ответил на этот вопрос отрицательно с четкой отсылкой к принципу habeas corpus (U.S. CONST. ART. I, § 9, cl. 2).

50 Press Release, Martin Scheinin, Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism, U.N. Doc. A/HRC/10/3 (Oct. 27, 2006).

51 Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. 2229 (2008).

52 Об этом правиле см., например: Ku J. G. Treaties as Laws: A Defense of the Last-in-Time Rule for Treaties and Federal Statutes // Indiana Law Journal. Vol. 80. 2005. No. 2. P. 319-390.

53 ICCPR, adopted Dec. 16, S. Exec. Doc. No. E, 95-2 (1978), 999 U.N.T.S. 171.

54 Nicaragua v. United States, 1986 I.C.J. 14, § 218 (June 27). Суд сослался на первое употребление этого выражения в деле «канала Корфу»: Corfu Channel Case, United Kingdom v. Albania, 1949 I.C.J. 4 (Apr. 9).

55 Ср.: Koskenniemi M. The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870—1960. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2004.

56 См. выше, примечания 17 и 18.

57 См. разработку дуалистского подхода, представленную в работах: Arangio-Ruiz G. International Law and Interindividual Law // New Perspectives on the Divide Between National And International Law / Ed. by J. E. Nijman, A. Nollkaemper. Oxford; New York: Oxford University Press, 2007. P. 15; Gaja G. Dualism - a Review // Ibid. P. 52.

58 Military Commission Act of 2006, Pub. L. No. 109336.

59 Как это уместно показывает Нейл Уокер. См.: Walker N. Op. cit.

60 ECJ Kadi. § 305.

61 Разумеется, Судом Европейских сообществ исчерпывающе и окончательно отмечено (Kadi § 316-317), что «контроль Судом действительности любой меры Сообщества в свете основных прав, в сообществе, основанном на верховенстве права, должен считаться конституционной гарантией со стороны Договора о создании ЕС как автономной правовой системы, которая не должна быть поставлена под сомнение каким бы то ни было международным договором»

62 Более того, «к судопроизводству Сообщества не относится, согласно исключительной юрисдикции, предусмотренной статьей 220 EC, контроль законности подобной резолюции принятой международным органом, даже если этот контроль должен быть ограничен рассмотрением совместимости данной резолюции с jus cogens» (Ibid. § 287).

63 О частных лицах, к которым применяются эти резолюции, см.: Ibid. § 322.

64 Ibid. § 335.

65 Суд Европейских сообществ отмечает: «...основываясь на конституционных традициях, общих для Государств-членов, учитывая, что данный принцип, кроме того, подтвержден статьей 47 Хартии ЕС об основных правах.» (Ibid. § 335) (внутренние ссылки опущены).

66 Ibid. § 303-304.

67 Cass., 27 dec. 1973, n. 183, Foro It. 314 1974.

68 BVerfGE, May 29, 1974, 37, 27; BVerfGE, Oct. 22, 1986, 73, 339-388.

69 Можно далее развивать эту тему, основываясь на работе: SchauerF. Giving Reasons // Stanford Law Review. Vol. 47. 1995. No. 4. P. 633-659. Хотя Шауэр обращает особое внимание на судей, его ключевой аргумент может быть перенесен в иные сферы. Один из пунктов в пользу «указы-вания причин» — например, при отвержении некоторого поведения, требуемого извне, из-за некоторых иных, противоположных внутренних критериев — заключается в том, что благодаря ему развивается принцип соблюдения обязательств и последовательности. Если в данном примере указать в качестве причины поведения несоответствие или приемлемость, появляется обязательство в случае, если объявленные внутренние критерии в итоге будут удовлетворены.

70 Ср.: Alexy R. Begriff Und Geltung des Rechts. Freiburg: K. Alber, 1992. S. 38.

71 Hart H. L. A. Postscript // Hart H. L. A. The Concept of Law / Ed. by P. A. Bulloch, J. Raz. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 1997. P. 256.

72 Ibid. P. 266.

73 Ibid. P. 247.

74 Например, принцип, согласно которому «никто не может извлечь пользу из собственного преступления», согласно Харту, идентифицируется как «тест родословной», потому что он неоднократно использовался в судах. См.: Ibid. P. 265.

75 Ibid. P. 264.

76 Ibid. P. 265.

77 Если критерии поверхностных достоинств как критерии действительности (большей частью конституционных принципов), то статус действительной нормы будет зависеть уже не только от признания со стороны источника права, но и от материальных рациональных соображений, которым могут следовать судьи и другие должностные лица лишь в более тесной связи с «реальным миром».

78 «[Международное право] достигло статуса зрелой, комплексной системы с правилами и процедурами столь же разнообразными, сколь и на национальном уровне» (Franck Th. M. Fairness in International Law and Institutions. Oxford: Clarendon Press, 1995. P. 5).

79 Что в этом сценарии в качестве действующих лиц участвуют не только государства, уже сказано. Можно, однако, добавить, что практика признания демонстрирует сложное социологическое взаимодействие, где в среднесрочной перспективе участие всех этих действующих лиц демонстрирует истинное состояние дел, будь то основанное на власти, обремененное этикой, плюралистическое, одностороннее и т. п. — если, конечно, не полагать, что судьи спускаются к нам с небес.