ОСОБЕННОСТИ ГЛОБАЛЬНОГО ПРАВА И ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОПОРЯДКОВ Текст научной статьи по специальности «Право»

ИЗБРАННОЕ

Особенности глобального права

»» *

и взаимодействие различных правопорядков

Джанлуиджи Паломбелла

В представленной статье автор анализирует особенности различных правовых систем, перспективы и проблемы функционирования глобального права. Оперируя философскими и юридическими категориями, он отстаивает необходимость укрепления принципа верховенства права, имеющего непосредственное отношение к качеству и структуре права. по мысли автора, на глобальном уровне данный принцип консолидирует правовые режимы разных государств и локальные интерпретации принципа. Глобальное мировое пространство наполняется качественным материально-правовым содержанием лишь при условии приверженности международного правопорядка нормам и ценностям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Рассматриваемый принцип призван, таким образом, обеспечить баланс правопорядков и максимально точное соблюдение прав человека.

^ Принцип верховенства права; право; глобальный правопорядок

Введение

Возникшие на наших глазах «глобальное право» и глобальная система управления зачастую представляются в виде некоей многомерной вселенной, либо лишенной единого принципа регулирования, либо, напротив, в виде сложного набора нормативных систем, объединенных целостной конституционной архитектурой1. В настоящей статье я не намерен заниматься поисками руководящего «метапринципа», а сосредоточу свое внимание на принципе верховенства права — этом идеальном концепте, закрепленном в большинстве фундаментальных правовых документов, который может стать отправной точкой в исследовании и пролить свет на ту важнейшую роль, которую играет законность в пространстве, лежащем за пределами государства. Однако, прежде чем обратиться к рассмотрению этой проблемы, необходимо признать те изменения, которые произошли

* Palombella G. The Rule of Law in Global Governance. Its Normative Construction, Function and Import: Straus Working Paper 05/2010 (http:// nyustraus.org/pubs/0910/gianluigi-palombella.html).

в глобальном правовом пространстве, и проанализировать их с точки зрения правовых механизмов и их взаимодействия.

Можно легко согласиться с тем, что верховенство права не является понятием, привязанным к какой-либо конкретной системе или юрисдикции, то есть неким «локальным» понятием. Как я уже неоднократно отмечал2, это понятие шире, чем соблюдение, определенность и предсказуемость неких правил3. Я рассматриваю его как идеал, требующий, чтобы правовые системы исключали саму возможность низведения всей совокупности имеющихся правовых норм до простого инструмента в руках тех, кто обладает властью (верховенство посредством права)4. Иными словами, данный принцип может действовать и за пределами отдельных государств и национальных систем легитимации. Я также считаю, что его действие в глобальном правовом пространстве проявляется в рамках взаимоотношений, складывающихся в трансформирующемся пространстве существующих правопорядков. Соответственно, он допускает их конфронтацию, заставляет считаться с их притязаниями и их различи-

ями, одновременно препятствуя самоизоляции или утверждению монистических догм, игнорирующих многообразие правовых традиций.

Как бы то ни было, подобное утверждение возможно лишь при условии признания «глобального права» одним из множества существующих правопорядков, который в силу своей природы, своего содержания, своих целей и границ не может ни заменить, ни объять нормативное пространство, состоящее из множества уровней правового регулирования. Я намерен рассматривать «глобальное право», главным образом, с эмпирической и теоретической точек зрения, сквозь призму глобального административного права. Самостоятельный характер глобального нормативного пространства нуждается в изучении с точки зрения теории права, независимо от того, насколько к нему применим статус права и правопорядка. И даже соглашаясь с этим тезисом, я покажу, что то, что должно рассматриваться как безусловно «глобальное», не обязательно обладает свойством безусловного иерархического верховенства по отношению к многообразию правовых порядков, существующих в глобальном мировом пространстве.

В действительности различные правовые режимы и нормативные системы остаются разрозненными и изолированными даже перед лицом серьезных проблем, которые, напротив, оказываются взаимосвязанными, прежде всего, в силу процессов глобализации. Поэтому теоретическое признание многообразия, автономности и самостоятельности — это лишь одна сторона проблемы. Другая сторона касается вопросов взаимосвязей и их регулирования, тогда как перспективы глобального, правового или «содержательного» контроля представляются недостижимыми.

Принимая во внимание сложный характер взаимодействия между различными правопо-рядками, а также медленный, от прецедента к прецеденту, процесс формирования судебной практики, я намерен показать ту роль, которую должна играть правовая гипотеза верховенства права и которая является ключевой для устойчивого правового существования системы глобального регулирования. Роль эта связана с созданием (не обязательно предопределенной) схемы сосуществования

и поступательным формированием новых «правил признания» действительности правовых норм. С точки зрения качества правовой матрицы, неизбежное взаимодействие и взаимозависимость правопорядков приводит к тому, что принцип верховенства права задает некий образец (эталон) столкновения противоборствующих интересов и ожиданий. Одновременно он направлен на предупреждение ситуаций, когда носящие предвзятый и односторонний характер концепции блага получают на «глобальном» уровне защиту в виде системы правовых норм, низведенных до роли простого инструмента.

В ходе анализа я также затрону ряд других теорий, которые являются важными для понимания моей точки зрения, таких как подотчетность и ответственность, отказ от доминирования, «право» и отказ от несправедливости.

I. Правовые режимы и «пласты» права, фрагменты и целое

1. Метафоры нередко могут стать лучшей иллюстрацией. Так, метафора, описывающая международное право как результат постепенного наслоения своего рода «геологических» пластов, видимых лишь в вертикальном разрезе, показывает, что на поверхности его действительная сложность совершенно не видна. Джозеф Вейлер проанализировал, как формировались эти пласты и как договорное и административное право, а также право ЕС последовательно обогащали международное право и расширяли сферу его действия5. Эта метафора сводит воедино части, которые, в противном случае, казались бы разрозненными и демонстрировали бы различную логику, природу и фундаментальные правила. Тезис же заключается в том, что мы способны увидеть целое, лишь понимая, из каких слоев оно состоит, каковы его составляющие.

Иные подходы подразумевают иные направления поиска: через лежащий на поверхности пласт они пытаются объяснить все остальные, полагая, что это позволит понять, в чем в действительности заключается «ядро», руководящий принцип. Хотя универсальность подобных подходов в значительной степени иллюзорна: разве способно «человеческое измерение международного права»6,

развитие надгосударственного (super partes) права или же союз государств — учредителей ЕС и его договорная природа дать, например, исчерпывающее объяснение якобы лежащей в основе их создания воображаемой автономности международных, транснациональных или наднациональных институтов? Или же это очередной механизм административного нормотворчества, который бесконечно расширяется благодаря созданию все новых и новых институтов, обладающих беспрецедентной властью по наделению самих себя нормотворческими полномочиями?

Так, существует мнение, что последовательная трансформация старых концепций в духе утверждения метаправила «гуманности» объясняет направление происходящих изменений и новую иерархию «содержаний», предопределяя, например, переосмысление понятия суверенитета7 или, скажем, торгового права8. С другой стороны, и иные правовые пласты способны оказывать не меньшее влияние. Вышеописанный подход связывает в горизонтальном и вертикальном направлениях традиционные и новые институты, осуществляющие нормотворчество и администрирование во всех областях жизни как целых народов, так и отдельных индивидов (начиная с защиты прав человека и установления торговых стандартов, деятельности спортивных организаций, проблемы консервации лесов и развития сельского хозяйства, охраны окружающей среды и культурного наследия и заканчивая вопросами энергетики и безопасности). На основании лишь одного того факта, что подход этот обеспечивает собственную устойчивость, бесконечно подгоняя себя под многообразие насущных задач и проблем, он претендует на роль единственно верного. Понимая, что функционирование международного административного регулирования не может быть объяснено сквозь призму «договорного» пласта, исследователи приходят к выводу о том, что право, которое является предметом их изысканий, является не традиционным правом inter gentes, а именно «глобальным» правом. Это является сменой парадигмы, по крайней мере, по одной причине общего порядка: то, что было одним из слоев единого целого, становится новым единым целым, состоящим из этих слоев.

Однако ответ на вопрос о том, чем же в действительности является глобальное пра-

во9, остается достаточно противоречивым и неясным.

2. Глобальное административное право некоторыми исследователями по-прежнему рассматривается как часть претерпевающего трансформации международного права, в котором оно, главным образом, и берет свое начало. Но дело в том, что оно размывает границы между «национальным и международным правом», меняя основания легитимности последнего, и постепенно снижает значение принципа суверенного равенства госу-дарств10. Зачастую установления специализированных правовых режимов в конечном счете оказываются оторванными от системы международного права, а их правовая связь с ним — труднообъяснимой. Даже нормы, исходящие от институтов ООН (Агентства ООН по делам беженцев, Продовольственной и сельскохозяйственной организации, Международной организации труда, Всемирной организации здравоохранения, Всемирной организации интеллектуальной собственности и др.) либо учреждений, созданных глобальными институтами управления, таких, например, как Комиссия по выработке свода пищевых стандартов «Codex Alimentarius» (при Продовольственной и сельскохозяйственной организации), являются проявлением совершенно независимой политики регулирования. И хотя их учреждение стало результатом заключения «традиционных» международных договоров, даже самая известная из них — Всемирная торговая организация — является наглядным примером «все более значительной передачи полномочий от отдельных государств к институтам глобального регулирования». Подобная «передача полномочий» подразумевает также «транснациональное сотрудничество между представителями органов государственного регулирования, независимых негосударственных учреждений по стандартизации и "гибридов" — частно-публичных институтов»11. Сюда же, несомненно, относятся и иные «неформальные» институты наднационального типа, такие как Базельский комитет по банковскому надзору или Международная ассоциация страховых надзоров. Иными словами, речь идет отнюдь не только об институтах, созданных при участии государства: Международная организация по стандартизации или Международная организации по распределению но-

меров и имен (ICANN) эффективно функционируют в глобальном пространстве, несмотря на то что их создание не было следствием каких-либо формальных процедур по предоставлению полномочий со стороны государственных органов. Между тем Международная организация по стандартизации, вводя стандарты в отношении различных видов товаров, вторгается в исключительную сферу компетенции национальных властей по аналогичным вопросам, что не помешало ей достичь широкого международного признания и быть включенной в механизмы Соглашения по техническим барьерам в торговле ВТО. В силу широкого признания и значительной устойчивости позиций этой организации участие в ней фактически утратило добровольный характер12.

Учитывая постоянно растущий список институтов, принимающих международные «нормы недоговорного характера», традиционное понимание внутригосударственно -го и межгосударственного уже «не способно обеспечить подотчетность и ответственность разного рода институтов, осуществляющих международное регулирование, перед всеми теми, на кого влияют принимаемые ими решения»13. Фактически, большинство правовых функциональных режимов значительно чаще затрагивают интересы частноправовых субъектов, чем государств14 (так, например, нормы международного климатического режима действуют «независимо от национальных границ, но в отношении национальных сообществ»), а конечными адресатами международных правовых норм, принимаемых в самых разных областях, становятся потребители, компании и общественные институты15.

Для того чтобы хоть как-то компенсировать тот факт, что источником легитимности глобальных правовых режимов зачастую являются они сами, была предпринята попытка усилить их подотчетность16. Так называемое глобальное административное право (далее — ГАП) разрабатывалось как модель нормативных требований, основанных на принципах прозрачности, сотрудничества, обоснованности и возможности пересмотра принятых решений. Эти требования должны способствовать большей «подотчетности органов глобального администрирования»17, и, хотя их действие пока ограничено, в нескольких случаях они уже были успешно применены18.

Несмотря на то что предпосылкой функционирования глобального права является существование субглобальных правовых режимов, их соответствие ему и имплементация ими его норм, глобальное право не может ни заменить их собой, ни придать им легитимности (скажем, в духе кельзеновской концепции единства мировой законности, в рамках которой внутригосударственные правовые системы рассматриваются как зависящие от полномочий, делегированных им международной правой системой). Глобальное административное право, о котором здесь идет речь, представляет собой просто специфическую правотворческую практику, затрагивающую отдельные виды человеческой деятельности, практику, которая не может быть локализована в каком-то конкретном месте. Нет никаких подтверждений тому, что глобальное право нивелирует основания действительности, существующие в различных правовых системах. Наоборот, они воспринимаются им как данность.

В то же время многообразие существующих правовых систем, характеризующихся различными установками (около двух тысяч действующих в глобальном пространстве правовых режимов, но также и транснациональные нормы частноправовых институтов), создает неопределенность особенно в отсутствие единой исходной системы координат. Этому способствует и тот факт, что каждый правовой режим, действующий в отдельно взятой области, пытаясь достичь своих целей, потенциально создает условия для правовых конфликтов. Очевидно, что озабоченность этой проблемой возникает прежде всего из-за постоянной эпистемологической недостаточности нашей системы координат перед лицом так называемой «фрагментации международного права»19. Это явление — независимо от того, рассматриваем ли мы его как патологию или как «физиологию» — означает не просто недостаточность, но практическое (онтологическое) отсутствие стабильной единой правовой системы. Это, впрочем, говорит нам больше о наших когнитивных установках и убеждениях, нежели о мире как таковом.

Наиболее часто упоминаемым показателем неблагополучия сложившейся ситуации является постоянно растущее число международных судов, быстрое увеличение числа

которых никак не ограничивается и не контролируется Международным судом ООН. Хорошо известна точка зрения, озвученная Международным трибуналом по бывшей Югославии (в решении его Апелляционной палаты по делу Д. Тадича), согласно которой международному праву не хватает централизованной системы, способной «обеспечить упорядоченное разделение функций между существующими международными судебными органами», так что «каждый такой орган являет собой совершенно самостоятельную систему (если не предусмотрено иное)»20.

Между тем под угрозу ставится сама трансформация права в условиях становления глобального правового пространства: решение Международного трибунала по бывшей Югославии отражает это, хотя и в недостаточной степени. Причина же в том, что неудовлетворительные результаты деятельности и непоследовательность судебной практики никак не взаимосвязанных международных судебных органов существуют в правовом пространстве, сотканном из различных правовых режимов и областей специального правового регулирования. Оперируя искусственно сконструированным юридическо-тех-ническим инструментарием, они негативно влияют на полный реальных взаимосвязей мир, к сложности которого они обращаются по принципу «разделяй и властвуй» (divide et impera). На практике разные правовые режимы рано или поздно пересекаются и размывают границы друг друга, соприкоснувшись с «реальным» миром. Так, внутригосударственные нормы ряда стран позволяют фармацевтической индустрии процветать в обход международной системы патентов (к примеру, ситуация с вакциной против СПИДа в Индии), конкурируя с нормами ВТО или нормами, предусмотренными в Соглашениях по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность, которые, в свою очередь, будучи направленными на защиту коммерческих интересов государств и могущественных промышленных компаний в области патентных прав, не слишком хорошо сочетаются с целями ВОЗ, в частности с целями повышения продолжительности жизни в развивающихся странах, чему, без сомнения, способствовала бы большая доступность медицинской помощи21. На это дело, как и на многие другие схожие дела, можно взглянуть

с различных «точек зрения» (как это и делают судьи): с точки зрения ВТО, конституционно-правовой системы Индии, ВОЗ, перенося основной акцент, соответственно, на торговлю, здравоохранение или общечеловеческие ценности и апеллируя к разным участникам, действующим лицам, адресатам. Однако ни одна из них не будет до конца полной и верной. Сложно отрицать, что к толкованию и разрешению конкретных споров можно подходить с позиций разных форм права. И трудно не заметить, что, как в какой-нибудь средневековой головоломке, в которой отдельные «фрагменты» являются частями целого, фрагменты глобального правового режима представляют собой некие ключевые концепции, составляющие в нашем восприятии действительную реальность.

Именно здесь на передний план выходит наше восприятие. Наши высокие представления о едином, на которых строится восприятие его фрагментов, главным образом, восходят к области общей теории права, тесно ассоциируясь в нашем представлении с понятием «системы». Если мы сосредоточим внимание на пласте глобального регулирования, несмотря на то что в его рамках контроль осуществляется посредством разграничения предметов регулирования, то анализ его возможен лишь путем разделения на части той «целостности», которой, как принято считать, обладают «традиционные» формы правовых режимов, путем размежевания правовых форматов, которые они отражают.

II. Право как единое целое и право в глобальном пространстве

Правовые системы всегда явно или скрыто рассматривались как предпосылка существования права как такового, как своего рода имманентное его условие, а значит, как условие его постижимости. Способность права образовывать единую систему и служить объектом познания зачастую основывается на представлении о нем как об эпистемологиче-ски и онтологически «целостном» объекте22, хотя даже в большей степени — на концепции современного государства. Впрочем, связь между правовой системой и государством не является концептуально безусловной. Даже в рамках предложенной Г. Хартом системы первичных и вторичных норм ничто не пре-

пятствует тому, чтобы решение о приемлемости «правила признания» принималось лицами, не являющимися государственными чиновниками23. Хотя, конечно, обычно предполагается, что эти лица так или иначе являются представителями государства.

Тот факт, что связь между правом и государством защищает не столько формальную непротиворечивость системы, сколько замкнутую на себе область социальных практик в данном государстве, объясняется тем, что государство все же не является одним из многих «общественных» институтов, но представляет собой наиболее полное олицетворение, архетип всего «общественного» и, кроме того, чем прежде всего и определяется его природа, является единственным общественным институтом, наделенным всеобъемлющими полномочиями и, по определению, способным воплотить «общие цели»24. Можно отметить, что общий характер целей коррелирует с правом как «целостной системой». Право как система, таким образом, тесно связано со способностью отражать «общие цели», и это требует от него отстаивать любые общественно значимые цели, «заслуживающие» правовой защиты, регулирования, контроля и т. п. Единство государства и права на некоей территории предопределяет их ответственность за весь спектр общественных проблем, то есть ответственность за «целое», и, как закономерный результат, их внутреннюю системность. Их конфигурация имеет и временной аспект, отражая некий неизменный «основной закон», прошлое и традиции, и одновременно предопределяя их «общее» будущее. Их институциональная легитимность влияет на обычаи, конституцию и законодательство25.

Становление системы глобального управления подразумевает формат права, оторванный от этой основы, в том числе по причине проблем с основаниями ее легитимности и того, что эта система опирается на специфические для отдельных областей регулирования нормы. Она едва ли способна очертить полный круг политических перспектив: прежние наши представления о времени устаревают, пространство же продолжает расширяться. Опора на безграничное глобальное пространство сочетается в ней с неспособностью внутренне встать на позиции государства, приняв на себя свойственные государству

обязательства на будущее, идеалы, предпочтения и нужды. Действительно, глобальное управление «не живет» проблемами государств, хотя и оказывает на них внешнее влияние. Но это еще не все.

Устаревание концепции целого в глобальном праве связано с тем, что уходит в прошлое связь между правом и ответственностью. В отношении отдельных его составляющих предпринимались попытки укрепления их легитимности и расширения их полномочий, нацеленные, прежде всего, на создание условий для установления процессуальной подотчетности и, главным образом, основанные на ней. Иными словами, появление глобального права оказало определенное влияние на изменение соотношения между институтами ответственности и подотчетности.

Если говорить кратко, ответственность в данном контексте (как и в случае с понятием «ответственный человек») предполагает необходимость разумно и ответственно взвешивать необходимое либо наибольшее возможное число значимых факторов (идет ли речь о конкретных фактах, интересах, намерениях, предполагаемых последствиях и т. п.), независимо от выполнения отдельно взятых обязательств или задач. Иной подход стал бы необоснованным расширением границ ответственности26 (которые более или менее четко определяют область релевантности и призваны отсечь любые посторонние проблемы), что влечет за собой необходимость института подотчетности. Ответственность такого типа характеризуется восприимчивостью к «целому» и вовлеченностью в него, она изначально заложена в объективном смысле существования (raison d'être) государства, указывая на абстрактную «предельную мощность», на широчайшие возможности правового порядка как связанного с государством концепта. Она не подменяет и не подменяется ни «механизмами подотчетности», вступающими в действие «по свершившемуся факту»27, ни какими-либо иными относящимися к процессу глобального управления требованиями подотчетности, направленными на то, чтобы компенсировать недостаток подлинного демократического контроля, и действующими на различных основаниях, из которых правовые являются наименее значимыми28. В глобальные инсти-

туты, структуры и процессы регулирования вполне могут быть встроены правовые «противовесы», что способствовало бы их большей подотчетности. И все же глобальное право, очевидно, не может не привести к снижению роли современного права как одного из важнейших видов человеческой деятельности. Оно все больше ослабляет прежде целостную систему общественных интересов, одновременно снижая политический контроль над разрешением сложных задач. Административное регулирование, являясь своего рода промежуточной правовой формой между партикулярным и общим международным правом, трансформировалось в орудие, в формально-бюрократический инструментарий, как это произошло когда-то на внутригосударственном уровне, в некую самостоятельную форму отраслевых или глобальных норм.

В итоге разделенное на сегменты право оказывается неспособным нести ответственность за «целое». «Целостность» все больше выглядит как очевидно метафизическая концепция, слишком абстрактная для восприятия, и сама ее протяженность, глубина и сложность сегодня до конца не осязаемы. С другой стороны, подобная ситуация, острота восприятия которой лишь усиливается ввиду различия между понятиями ответственности и подотчетности, дает лишние основания для пересмотра вопроса об автономности правовых систем и существующих между ними взаимосвязей.

III. Правовой характер глобального

правопорядка и его внешний контекст

1. В этих обстоятельствах предлагались многочисленные решения, в целом носящие компенсаторный характер и в большинстве своем связанные с «конституционными» чаяниями. Между тем в сложившейся ситуации под вопрос прежде всего оказывается поставленной идея верховенства права, идея фундаментальная, которая, как представляется, непосредственно связана с понятием законности как таковой. Я уже неоднократно высказывался на тему общего понятия верховенства права29, здесь же предлагаю сосредоточиться на вопросе о функционировании данного принципа в новом пространстве глобального управления, где, как мне представляется, он

в первую очередь определяет взаимоотношения между разными уровнями законности, которые не только различны по своему охвату, но и относятся к разным пластам правового глобального пространства. Прежде чем поднимать собственно проблему верховенства права, я попытаюсь дать оценку правовой природе глобального правопорядка, рассматривая его как своего рода «тайного члена» ассоциации существующих в мире правовых режимов. Этот предварительный анализ определит структуру дальнейшего исследования и приведет нас к ответу на вопрос о верховенстве права.

Очевидно, что наши представления об этих правовых режимах не зависят от различных их граней и аспектов, их природы, легитимности, а также их институциональных и социальных характеристик. Примечательно, что доклад, подготовленный в 2006 году Комиссией международного права, содержал обобщенный инструментарий, апеллирующий к «традиционным» формам правового мышления30 и вопросам соблюдения правил, намеренно оставляя за рамками исследования «посторонние» проблемы, касающиеся структуры институтов, распределения властных функций, а также недавно возникших в глобальном пространстве образований, самостоятельно определяющих круг своих полномочий. Здесь не получится обнаружить некий общий формат, объединяющий в единую матрицу разнообразные источники нормативности (начиная с субнациональных, национальных и транснациональных источников права, торгового, договорного или обычного международного права и заканчивая «гуманитарным» правом народов, региональными наднациональными правовыми режимами, глобальным административным правом и т. п.). И наконец, мы далеки от восприятия права как явления заведомо целостного и внутренне связанного.

Универсальная целостность должна основываться на своего рода внутреннем восприятии самого глобального пространства как целостности (не говоря уже о неизбежной ограниченности, которая присуща любому внутреннему восприятию и неизбежной абстрактности взгляда «из ниоткуда»), что, по мнению Г. Харта, является в принципе недостижимым, поскольку применяемое повсеместно «правило признания» не может быть

идентифицировано эмпирическим путем как объективно существующее31.

Если мы согласимся, что, несмотря на существование универсальных правил морали, конечные условия действительности в рамках наших правовых систем формулируются социальными источниками32, мы должны будем также принять и то, что различные правовые режимы зависят от области социальных практик. Это применимо ко всем упомянутым выше уровням глобального пространства, начиная с внутригосударственного или регионального права и заканчивая международным или глобальным (административно-регулятивным) правом.

Последнее, безусловно, представляет собой «особый путь» (Sonderweg), до конца еще не осмысленный, и было бы полезно, если бы его анализ сопровождался оценкой его притязаний на нормативность. Не случайно исследователи глобального права вынуждены были прежде всего обеспечить легальность его нормативности, пересмотрев ради этого саму концепцию права и предложив новую специально для этих целей, с тем, чтобы нивелировать существующие нестыковки с международным и национальным правом33.

Если бы глобальное (административно — регулятивное) право принадлежало к какой-либо прежде существовавшей правовой системе, новая, более широкая, концепция права не потребовалась бы: действительность глобального права определялась бы в соответствии с критериями этой конкретной правовой системы. Вопрос о том, является ли ГАП правом и в рамках какой концепции права, возникает лишь потому, что оно, по общему мнению, не отвечает критериям действительности известных правовых систем. Относительно обоснованности этого предположения можно сказать следующее: если это право, то оно должно обладать некоей самостоятельной легитимностью, не проистекающей ни из международного (и наднационального), ни из национального права.

Между тем речь идет о двух вопросах, различных по своей природе. Вопрос о том, что представляет собой понятие права, носит эссенциалистский характер, который распространяется на все формы легитимности. Говоря в терминах правовых режимов и не прибегая к упрощению, следует отметить, что (и это согласуется с теорией Харта, которой

обычно придерживаются сторонники ГАП) система права всегда требует присутствия вторичных правил, среди которых фигурирует и «правило признания», обычно являющееся критерием действительности для любой потенциальной нормы и позволяющее ей оказаться «принятой» во внутрисистемное пространство, по крайней мере, на официальном уровне. На это никак не влияет многообразие существующих критериев признания, объясняющееся различиями между правовыми системами.

Соответственно, второй вопрос связан с определением содержания этих критериев, и ответ на него будет зависеть от существующих в рамках каждого конкретного правопорядка практик, обозначающих, таким образом, границы принадлежности к нему. И, значит, если мы рассматриваем первый вопрос (вопрос о концепция права), мы не касаемся второго.

С точки зрения теории, ГАП является правом, поскольку оно: а) предполагает «правило признания» и иные правила; б) допускает, что «правило признания» может исходить от институтов разных типов, государственных и негосударственных, включая административные органы и институты, которые принимают специализированные нормы, но лишь при условии, что они отвечают требованиям публичности (которую в данном случае мы понимаем с точки зрения природы этих институтов, а не в смысле привлекаемой общественности). В соответствии с тезисом, выдвинутым Бенедиктом Кингсбери, их правовая природа отражает неотъемлемый «общественный» аспект права, воплощающий общий принцип законности, целесообразности, пропорциональности, верховенства права и уважения основных прав человека34. Более того, «сущность "общественного" института обычно раскрывается посредством отсылки к правовым и политическим механизмам, используемым данным институтом, которые могут проистекать из норм национального права, межгосударственных соглашений, быть результатом самоуполномочивания или делегирования полномочий иными образования-ми»35. Эта аргументация прослеживается как в признании ГАП правом, на основании соответствующих принципов, так и в выделении его в отдельную категорию на основании специфики его источников.

Можно отметить, что подобная дефиниция заранее определяет природу источников и вводит критерии, которые, помимо определения самого «понятия» права, могли бы способствовать дальнейшему развитию и распространению практики применения правила признания на глобальном уровне36. Если бы делались дальнейшие шаги в этом направлении и была детально описана административно-регулятивная природа норм, претендующих на включение в ГАП, это могло бы рассматриваться как критерий их действительности, применимый в рамках отдельного (хотя и открытого) пространства, которое охватывается регулированием ГАП и в рамках которого оно совершенствует применяемые им нормы. Иными словами, речь идет о поиске своего рода баланса между законностью и действительностью37.

Причина заключается в том, что ГАП с самого начала рассматривалось как нечто большее, нежели некий размытый набор норм38. Дуалистический, описательный и нормативный подход, характерный для этого дискурса, проистекает из самой природы функционирования ГАП, тем самым превращая его в постоянно разрастающийся по определенной схеме правовой режим. Разработка единого правила признания, конечно, продолжается, однако правила, производные от него, уже частично сформулированы в публичной сфере и отчасти подчинены правилам применения систематизированных источников в соответствии с требованиями публичности. Все это является следствием попыток разобраться в системе этого права, попыток, упирающихся в следующее очевидное противоречие: с одной стороны, постулируется отсутствие его связи с какой-либо иной системой права, а с другой — во всем остальном ГАП соответствует критериям «права».В позитивистском и хартианском представлении основные характеристики права суть отвлеченные «эс-сенциалистские» категории. Если вопрос о том, что такое право, ставится лишь с целью выяснить, является ли что-то самостоятельной системой права, ответ на него может быть положительным только в том случае, если это что-то уже определило свои внутренние условия действительности посредством определенных социальных практик, то есть представляет собой или опирается на правовой порядок.

Естественно, правила признания, существующие в рамках ГАП, не могут апеллировать к условиям действительности, характерным для иных правовых систем: ГАП не может на них претендовать. Что именно признавать правом в рамках международного права, во внутригосударственных правосистемах или в рамках системы права ЕС определяется исключительно посредством их внутренних вторичных норм39. Соответственно, они не могут претендовать на то, чтобы в целом определять легитимность в глобальном пространстве: это бы было настолько же нереально, как и попытки ГАП определять их легитимность, разве только соответствующие нормы начали бы подменять друг друга. В противном случае, это привело бы нас к монистической концепции глобального правового порядка, в рамках которой взаимосвязи и взаимодействие между правопорядками невозможны, поскольку все они были бы иерархически соподчинены в рамках единой правовой системы в соответствии с ее правилами признания. Это, определенно, является важным моментом, поскольку нормы и правила, создаваемые глобальными правовыми режимами, как известно, нередко вторгаются в области, контролируемые иными правопорядками: ГАП не является исключением и выполняет роль связующего звена между различными участниками и уровнями, международными институтами и транснациональными сетями, внутригосударственными и глобальными правопо-рядками, вертикальными и горизонтальными направлениями взаимодействия40.

2. Исходя из этого, далее нам следует рассмотреть вопрос, касающийся взаимодействия и гармонизации правовых режимов. Исследователи, которые изучают правовые явления, относящиеся к области глобального права, полагают, что оно проникает в существующую систему источников права и системную структуру международного права. Иными словами, они рассматривают глобальное право как вертикаль, пронизывающую национальные правовые режимы41. Однако дело в том, что различные правовые системы по-прежнему остаются разрозненными, а потому любое столкновение между ними обычно имеет два аспекта. Прежде всего, в рамках ограниченной сферы применения правил признания легитимности ГАП, все вовлеченные институты (главным образом, это

внутригосударственные и наднациональные судебные инстанции, а также институционализированные органы, наделенные соответствующими полномочиями) теоретически должны функционировать в рамках его критериев действительности. По крайней мере, должны применяться соответствующие правила разрешения конфликтов между конкурирующими нормами или, скажем, принципы иерархии, гармонизации, системного толкования и т. д. С этой точки зрения все право-притязания должны считаться «внутренними», а иные правовые режимы или системы внутригосударственного права — рассматриваться с точки зрения практического применения норм ГАП. Применение же правила как источника социального, то есть как источника фактических данных, должно быть связано с осуществлением контроля.

Но существует и второй аспект, непосредственно связанный с первым. ГАП является лишь одним из многих правовых режимов, он не стоит выше других, выполняя роль мерила действительности иных правопорядков. Нет смысла говорить о том, что действительность нормы есть всегда сугубо внутрисистемный вопрос, обусловленный не правовым режимом в целом, но одним из правил, которое основывается на требованиях конкретного правового режима. Таким образом, конкуренция различных правопорядков — это никак не вопрос их «действительности», который мог бы быть решен привычным путем применения правила признания (действующего в соответствующей системе).

Это отчасти противоречит первому из аспектов, потому что связи между правопо-рядками, то есть взаимодействие между ними, требуют чего-то большего и одновременно чего-то меньшего, нежели «применение» высшего правила признания. Это требует меньшего, поскольку применение «глобального» правила признания просто разрушило бы самостоятельность иных правовых режимов, и это требует чего-то большего, поскольку гипотетическое универсальное правило признания по определению было бы предназначено лишь для того, чтобы разрешать связанные с действительностью внутрисистемные вопросы, независимые же правовые режимы наблюдали бы его исключительно извне, как некую данность. И очевидным образом, подобное правило не имело бы для

них нормативного значения и не могло бы быть ими «принятым» без нарушения их правовой самостоятельности.

Таким образом, в первую очередь должен быть поднят вопрос о нормативности. По какой же причине все участники должны на справедливой и равной основе взаимодействовать друг с другом в этой лишенной единой иерархии системе автономных участников? И как им выстраивать свои взаимоотношения, чтобы не исчезнуть в рамках единой всеобъемлющей глобальной системы?

В действительности определенное взаимодействие между ними неизбежно, и по многим признакам роль права заключается как раз в том, чтобы быть независимым инструментом. В этой связи полезно попытаться сравнить сложившуюся ситуацию с аналогичной ей средневековой42: в Средние века ученые-правоведы, судьи и ]итрг^епИ, действуя в рамках многоуровневой системы правовых режимов, рассматривали каждое конкретное дело, не пытаясь пересмотреть сложившийся формат взаимодействия между различными правовыми режимами. В том смысле, что исходное единство следовало искать на базовом уровне во «внутренней гармонии вещей» (со^етепНа гегит)43, на поверхности же — в верности всеобъемлющему трансцендентальному порядку, сформулированному теологией. Современное глобальное пространство лишено подобного исходного единства, но одновременно не готово смириться с существующим плюрализмом правовых режимов, рассматривая сложившуюся структуру как анархичную и беззащитную перед лицом глобализации. Соответственно, деятельность судей и юристов приводит к иным результатам. Поскольку предполагается, что они беспристрастны или, по крайней мере, руководствуются соображениями, не имеющими политической подоплеки, их задача заключается в создании неких базовых условий44 для роста подотчетности и в деятельности по упорядочению правового пространства. Не стоит недооценивать эту сторону их деятельности, поскольку суды и иные органы по разрешению правовых споров не просто решают конфликты, но одновременно указывают некие направления, опираясь на которые государства и наднациональные образования, начинают лучше осознавать суть своих взаимных нормативных

обязательств и яснее видят пути их реализа-ции45.

Однако такого рода деятельность все равно должна опираться на выбор, который, даже будучи обусловлен естественными ограничениями, необходим для построения нормативных связей между различными правовыми режимами. Связей, которые не могут быть обусловлены гипотетической мировой правовой системой и могут основываться лишь на нормативных обязательствах, самостоятельно принятых на себя независимыми правопорядками.

IV. Укрепление принципа

верховенства права

1. Одним из таких обязательств, важность которого я не устаю подчеркивать, является укрепление верховенства права. На одном из уровней своего значения принцип верховенства права может быть направлен на защиту связи между гражданами и правом, этическими нормами и правопорядком. Можно сказать, что подобная его концепция отражает консервативную, ориентированную на государство теорию права. Таковой является «модель Берка», рассматривающая суды как институты, в деятельности которых отражается весь опыт нации46. Задача укрепления верховенства права выполняется также и во внешнем пространстве в рамках применения конституционно закрепленных норм импле-ментации, определяющих правовую силу и статус, которые внутригосударственное право может придать договорному или обычному международному праву, соглашениям и общепризнанным принципам. Кратко это можно описать формулой «верховенство права в данной юрисдикции», которую торжественно провозгласил Верховный суд США.

Равным образом, в рамках глобального управления, функционирующего за пределами национальных юрисдикций, обращение к принципу верховенства права выполняет, прежде всего, «внутренние» задачи. В частности, этот принцип, очевидно, теснее связан с «качеством» управления, нежели с проблемами взаимодействия правовых режимов, и служит конечной цели укрепления института подотчетности. Это имеет свое обоснование. Можно сказать, что принцип подотчетности подразумевает создание механизма, с по-

мощью которого может осуществляться контроль над нормотворческим процессом, что делает этот процесс прозрачным и в конечном итоге более соответствующим интересам тех, на кого направлено его действие. Верховенство права, нередко толкуемое как набор дефинициональных требований к праву (например, тех, о которых говорили Л. Фуллер и Дж. Раз), также часто рассматривалось как принцип, носящий легитимирующий харак-тер47. С другой точки зрения, верховенство права относится к тем критериям, которые должна бы включать любая последовательная теория легитимности, коль скоро институты и функциональные режимы глобального управления должны обладать качеством «публичности», как это указывалось выше. А этот «публичный, общественный» характер, в свою очередь, связывает власти обязательством подотчетности48.

Мы также можем заметить, что верховенство права как некий идеал присутствует, по крайней мере, теоретически, в подавляющем большинстве существующих в мире уровней права, которые мы рассматриваем в данной работе. И в большинстве из них верховенство права является внутренним принципом, который постоянно упоминается в региональных, международных и наднациональных документах.

Постоянное взаимодействие между автономными правопорядками, помимо всего прочего, раскрывает пространство за пределами строго нормативных задач, свойственных каждой отдельной области, иными словами, создается своего рода притяжение между системами и их «фрагментами». И в отношении глобальных специализированных правовых режимов, и в отношении более широкого глобального пространства правопорядков наше представление о праве как о чем-то связанном с общими целями государства, естественно, не работает. Выше я описал это как переход от «целостности» к «фрагментарности». Если обязательство по соблюдению принципа верховенства права существует за пределами тех замкнутых правовых пространств, в которых этот принцип был сформулирован, то отсюда следует, что в глобальном контексте функции верховенства права не ограничиваются определением качества государственных образований, осуществляющих функции нормотворчества. Образно го-

воря, этот принцип не только воздействует непосредственно на отдельные фрагменты, но также влияет на правовое качество потенциального взаимодействия между ними, в этом смысле выходя за рамки вопроса о подотчетности каждого конкретного правового режима49 и одновременно ослабляя практику самоуполномочивания и подрывая разного рода нормативно-монистические подходы. Взглянув на него шире, с точки зрения тех ожиданий, которые связываются с данным принципом, можно сказать, что он представляет собой условие для формирования некоей исходной «регулятивной» концепции ответственности50. Впрочем, это может быть не столь очевидным, поэтому я подробнее остановлюсь на этом ниже.

2. Возвращаясь к принципу верховенства права, следует отметить, что он определенно не может привести к формированию в большей или меньшей степени искусственного материально-правового конструкта или некоей общей властной инстанции — все это вопрос конституционного наделения полномочиями, формирования и распределения компетенций, легитимации, в меньшей мере связанный с идеалом верховенства права как таковым. Однако принцип верховенства права способен выполнять иную, не менее важную функцию, непосредственно связанную с балансом между системами права разной степени независимости и, если абстрагироваться от эссенциалистских постулатов или перфек-ционистских чаяний, способен также сообщить нормативный характер процесса, выходящего за рамки отдельных правовых режимов и соответствующих сфер подотчетности.

На мой взгляд, верховенство права имеет непосредственное отношение к качеству и структуре права в определенном контексте. Прежде всего, последовательное, без двойных стандартов, следование этому идеалу может привести к естественному расширению пределов его влияния. Это идеальный концепт, который не только определяет качество права в каждой отдельной правовой системе, но и влияет на характер правового взаимодействия между правовыми режимами. Каков этот идеал, можно наблюдать на примере исторических и институциональных преобразований.

Взглянув на идею верховенства права (корнями уходящую в право еще средневеко-

вой Англии) сквозь призму исторического развития, мы увидим, что она была, прежде всего, направлена на предупреждение ситуации, в которой право превращается в орудие властного доминирования, в послушный инструмент, обслуживающий политическую монополию. В соответствии с идеей верховенства права необходимо, чтобы, помимо законов, которые являются отражением воли правителей, существовало и иное позитивное право, функционирующее вне сферы контроля (легитимного) правительства. И в этой связи совершенно не важно, обусловлено ли формирование подобного иного права длительной традицией существования обычного права или же созданием системы конституционной защиты прав и т. д.

Принцип верховенства права привносит в правовой порядок особого рода двойственность, которая с древних времен защищает право (jurisdictio) от попрания сувереном, преследующим цели, связанные с правлением (gubernaculum). Таким образом, законам, издаваемым правителем, оказывается противопоставлен иной закон, над которым он не властен. Подобная двойственность51 имеет место быть, когда вопреки власти, вопреки исходящему от суверена законодательству существуют некоторые правовые гарантии и принципы, свободы и права, которые обеспечиваются иными нормами, существующими в самой материи действующего права и которые едва ли могут быть оспорены обычными законами правителя. Соответственно, данный принцип связан с соблюдением права в его двойственности и способен объединять разнообразный исторический опыт и различные правовые области, будь то право, создаваемое судьями, или обычное право, принципы конституционного права или постепенно сложившееся во внегосударственном пространстве международное jus cogens, нормы erga omnes, нормы Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод или обладающие безусловным статусом положения третьей Общей статьи Женевских конвенций 1949 года и т. п. Все они также считаются выходящими за пределы юридического контроля тех, кто время от времени, в пределах или за пределами своей территориальной юрисдикции или полномочий, связанных с глобальным управлением в определенной области, склонен к попыткам монополи-

зировать нормотворческие функции. Конечно, одним из важнейших признаков тоталитарных подходов и порядков (режимов, основывающихся не на принципе верховенства права) является отождествление целей власть имущих с интересами общества, возведение отдельных устремлений большинства (возможно, навязанных большинству) в ранг единственно «легально» разрешенного содержания, искажение целей правосудия и делегализация любого иного права, способного обеспечить правовую защиту и процессуальную правоспособность наименее защищенным индивидам.

Таким образом, даже во внегосударствен-ном пространстве принцип верховенства права остается связанным с двойственностью права как концепт, призванный сбалансировать существующие системы нормативности, предотвратить подчинение всего имеющегося массива права единому доминирующему источнику права, таким образом, сохраняя описанную выше конкуренцию между guber-паси1ит и jurisdictio. Эти цели, заложенные в принципе верховенства права, красной нитью проходят сквозь века, беря свое начало в английской средневековой традиции и находя воплощение в современных конституциях. Проявляясь в различные эпохи в разных институциональных условиях, они претерпели не одну трансформацию, сделав данный идеальный концепт мерилом качества правовой системы52.

В глобальном контексте новый, охватывающий все мировое пространство регулятивный пласт права в первую очередь выполняет роль своеобразного «приводного ремня» инструментальной эффективности. Возрастающая же значимость механизмов подотчетности направлена на предупреждение ситуации, в которой осуществление власти будет противоречить конкретным установлениям самого режима, связанным с определенными сферами или проблемами (делегированным или самостоятельно установленным границам компетенции, или же будет игнорировать базовые морально-нравственные ограничения и иные требования, вытекающие из позаимствованных в иных правовых режимах административно-правовых принципов (например, беспристрастность или соблюдение основных прав человека). Односторонний (то есть следующий исключительно функциональным

внутрисистемным целям) характер норм, которые принимаются уполномоченными институтами, выполняющими, главным образом, административные функции (что, однако, не мешает им властвовать над судьбами людей и народов), является структурирующим, неслучайным для каждого конкретного режима.

Верховенство права, разумеется, не способно все это изменить, однако данный нормативный принцип, будучи однажды воспринятым, не только действует на внутригосударственном уровне, но и, институционально наполняя наше представление о качестве правопорядка, влияет на наше понимание законодательства и определяет восприятие правового измерения, состоящего из множества правовых систем глобального пространства. Одним из последствий применения данного принципа также становится укрепление взаимного признания (и конкуренции) между правовыми режимами на условиях равноправия, что способно уравновесить процесс унификации «этических» конструкций материального порядка, отражающих идею глобального блага посредством выстраивания заданной правовой иерархии.

Это подводит нас к ответу на вопрос, поставленный в предыдущем разделе. Получается, что, оставаясь в рамках своей нормативности, любая правовая система способна оценить иные правосистемы исключительно на основании внешних установок. Это вопрос выстраивания связей между правовыми режимами, чьи притязания на правовую действительность имеют внутренние основания. Отсюда следует, что правовой порядок prima facie является носителем достаточной легальности, а это, в свою очередь, равно признанию того, что «чужой» правопорядок не может стать удобным инструментом и прийтись по нраву внешним игрокам. Как бы то ни было, потенциально это является продуктивной точкой зрения, хотя нам и стоит остановиться на этом подробнее, уделив особое внимание правовым реальностями.

V. Правовые реальности: глобальная толерантность?53

Обычно «интроспективные» специализированные режимы все же взаимодействуют между собой, а также с внутригосударствен-

ными и региональными правовыми режимами. Как отметил М. Коскенниеми, многие институциональные и процессуальные вопросы поднимаются в связи с такими делами, как, например, дело о заводе по производству ядерного топлива в Селлафилде, в рамках которого были применены три разных процессуальных подхода: процедура Международного трибунала ООН по морскому праву, действующего на основе Конвенции ООН по морскому праву, процедура, основанная на Конвенции о защите морской среды СевероВосточной Атлантики (OSPAR), а также процедуры, применяемые Судом Европейских Сообществ на основании Договора об учреждении Европейского Сообщества и Договора об учреждении Европейского сообщества по атомной энергии (ЕВРАТОМ)54.

Одной из неоднократно упомянутых выше стратегий, носящих компенсаторный характер, является активное развитие судебной системы, поскольку правосудие способно создавать некое дополнительное «программное обеспечение», носящее, впрочем, особый характер. Оно складывается в результате рассмотрения судами конкретных споров, однако способно предложить критерии, позволяющие заполнить пробелы и восполнить недостающие связующие механизмы в «первичных» нормах, которые и должны применять судьи и которые зачастую заимствуются ими из общих принципов права, из основополагающих норм международного права или даже являются заимствованием наиболее современных правовых инструментов, действующих в национальных правовых системах. Даже косвенно используемые судами «коммуникативные» стратегии (учет обстоятельств дела, взаимное признание норм, сотрудничество, равноценная защита, пределы усмотрения, пространство для маневра, субсидиар-ность, пропорциональность и т. п.) также могут отражать существующие или создавать новые правила взаимодействия, подразумевать создание общей рабочей терминологии, способствующей упрощению совместной работы и налаживанию связей в отсутствие «общей платформы». И в случае, если система в целом остается вне поля зрения, значимость и роль общепризнанных критериев лишь возрастает, так что их значение для права можно сравнить со значением общего языка для строителей Вавилонской башни55.

Но, как я уже говорил, главный вопрос заключается в том, почему этим занимаются именно судьи?

Так, например, в широко известном деле «о рыбе-меч»56 наднациональное образование (ЕС) и национальное государство (Республика Чили), защищая свои позиции, пришли к выводу о том, что данное дело может рассматриваться в рамках более чем одного правового режима (системы) регулирования, каждый из которых имеет свои собственные фундаментальные «политические» цели, функциональные установки, научно-экспертные подходы, принципы, правила и, наконец, свои судебные органы. В таком случае режимы Конвенции ООН по морскому праву и Всемирной торговой организации действуют в разных плоскостях, каждый из них является центром притяжения и объединения, в рамках каждого из них может быть заявлено о применении принципа верховенства права. Но, действуя параллельно, они сталкиваются с серьезным препятствием, поскольку для сторон в деле (будь то Чили либо ЕС в деле «о рыбе-меч» или же, скажем, Мексика и США в деле о безалкогольных напитках, где столкнулись нормы Североамериканского соглашения о свободной торговле (NAFTA) и ВТО57) законы эвклидовой геометрии, где параллельные прямые не пересекаются, перестают работать. Не стоит искать трансцендентальный ответ в более широкой системе, поскольку «основополагающая норма» (Grundnorm) не существует, а даже если бы она существовала, как полагал Ганс Кельзен, вряд ли она была бы применима в подобном контексте.

К каким результатам приведут альтернативные решения, пока не ясно. Самым надежным выбором в сложившейся ситуации представляется обращение к концепции верховенства права, при условии широкого ее толкования как не связанной с конкретной системой или юрисдикцией. Но это еще только часть проблемы.

Всем хорошо известно решение Суда первой инстанции, в котором он сослался на нормы международного права, чтобы обосновать обязательность резолюций Совета Безопасности ООН (в частности, речь шла о резолюциях, в которых содержался список лиц, подозреваемых в связях с «Аль-Каидой», и разрешалось замораживать их счета без предо-

ставления им информации, права на защиту, права на пересмотр дела, в ограничение осуществления ими права собственности) не только для государств — членов ООН (Устав ООН, ст. 103), но также и для Европейского Сообщества58, которое должно нести ответственность за их несоблюдение. Таким образом, была достигнута гармонизация права между отдельными государствами, Сообществом и ООН, так что исследователи, рассматривающие международное право с более унитаристских или даже «монистических» позиций, полагают, что в связи с принятием этого решения Суд «следует поздравить... с тем, что примат системы ООН был признан без каких-либо ограничительных огово-рок»59. Впрочем, подобным же образом и опять же со ссылкой на принцип верховенства права, Суд Европейских Сообществ позже это свое решение отменил. Что важно, так это связь между запросом на законность как практику соблюдения правовых норм и системной природой принципа верховенства права. Соображения, высказанные в решении Суда ЕС вывели дискуссию на новый уровень: ведь даже если существует основанная на принципе верховенства права иерархия международного права, его примат над наднациональным правом Сообщества «не распространялся бы на первичное право, в частности на общие принципы, к которым относятся фундаментальные права»60. А это означает, что примат международного правопорядка напрямую зависит от его содержания, существуя на фоне автономных правовых порядков, каждый из которых имеет свою систему пересмотра собственных решений (даже тех, которые, как в данном случае, зависят от резолюций, принятых в рамках международного правопорядка).

Эта ситуация относительной автономности сохраняется даже в рамках ЕС, где верховенство и принцип прямого действия складывались одновременно с выстраиванием общего правопорядка и основанных на нем вертикальных взаимосвязей. Что ж, каждый раз, когда не удается нащупать твердую почву под ногами, нужно сделать шаг вперед. Это тем более заметно, поскольку Суд Европейских Сообществ в отношении государств-членов обычно придерживается монистического подхода. В свою очередь, Конституционный суд Италии в деле «Фронтини против Министер-

ства финансов»61 постановил, что ограничение суверенитета, даже в рамках Европейских Сообществ, должно быть обосновано преследованием законных и значимых целей и особенно должно соответствовать «фундаментальным принципам» конституционно-правовых режимов государств-членов. В целом, это созвучно знаменитой концепции взаимодействия между правовыми порядками «Solange», в соответствии с которой Федеральный конституционный суд Германии подтвердил обязанность приводить внутригосударственные нормы в соответствие с нормами ЕС, но лишь пока (solange) в рамках европейского правового порядка функционирует адекватная материально- и процессуально-правовая система защиты фундаментальных прав62. Сходный подход прослеживается и в иных случаях столкновения различных правопорядков. В качестве примера можно привести принцип «прямого действия» норм ВТО в ЕС. «Существует устоявшаяся судебная практика Суда ЕС (начиная с дела "Португалия против Совета ЕС" и заканчивая делом компании "FIAMM")», согласно которой нормы ВТО не являются "фактором", влекущим за собой пересмотр законности нормативных актов, принятых институтами Сообщества. Иными словами, нормы ВТО не имеют прямого действия, а значит, «ни частные лица, ни государства-члены не могут ссылаться на них в спорах, рассматриваемых судьями ЕС, до тех пор, пока не принят акт, которым эти нормы интегрируются в правовую систему ЕС»63. Причин для этого несколько. В деле «Португалия против Совета ЕС» все началось с актуализации все еще не разрешенного вопроса о так называемой «горизонтальной симметрии», то есть о том, что прямое действие норм не обеспечивается другими государствами-членами, что приводит к несоблюдению условия «взаимности» и отсутствию функциональных преимуществ от проведения единой политики. Таким образом, на внутригосударственном уровне пространства для разумного обсуждения условий не оставалось: «Судебные органы Сообщества лишили законодательные и исполнительные органы Сообщества пространства для маневра, которое есть у их визави в лице торговых партнеров Сообщества»64.

В целом, в этом, как и в других делах, судей призывают «определить взаимоотноше-

ния между различными правовыми режимами по вертикали и интегрировать различные специализированные регулятивные органы по горизонтали»65. По общему мнению, более полная интеграция могла бы усилить целостность, непротиворечивость глобального (административного) права как отдельного правового режима, однако это не должно рассматриваться как безусловный подход или как предпосылка монизма. Дальнейшие отношения между этим уровнем законности и национальными правовыми системами или такими системами, как система права ЕС, а также между ними и международным правом, лучше было бы выстраивать в духе (как я бы это назвал) уважительного признания автономности, с учетом логики их противостояния, требующей прозрачности, открытости и обоснованности. Подобная общая схема способствовала бы установлению, как я уже отмечал выше, цивилизованного баланса, лучше отражающего принцип верховенства права, лежащий в его основе.

Несмотря на то что судьи постепенно выстраивают правовые позиции по этим проблемам, они все еще остаются где-то между признанием и внутренне ориентированной точкой зрения. Они оценивают взаимоотношения между правопорядками с позиций собственного правового режима. Именно эта позиция судей по отношению к вопросам внутренней действительности норм, которая нередко рассматривается как устаревшая, играет не менее важную роль, чем более прогрессивный подход, нацеленный на «открытость» и установление связей между «внешними» правовыми режимами.

В целях классификации это следовало бы назвать дуалистическим подходом. Разнообразные стратегии взаимодействия — это способы реагирования на ситуацию множественности. Однако, если мы свяжем возможные виды «взаимоотношений», выстроив их по степени «вовлеченности», мы сможем условно и несколько упрощенно предположить66, что, взглянув со строго плюралистических позиций, можно говорить о пересечении в одной сфере двух и более различных систем, регулирующих эту область; систем, которые — в плюралистическом понимании — описывают реальность исключительно с собственных позиций, безотносительно друг друга. Кроме того, монистический подход может в конеч-

ном итоге свестись к требованиям о верховенстве одного правопорядка над другим (воспринимаемым как его составная часть), в то время как дуалистический подход подразумевает поиск некоей точки равновесия, признание «других» правовых режимов в рамках их сфер регулирования (например, глобальное торговое право или международные нормы о правах человека) и обычно также принятие внутригосударственных норм, разрабатываемых судами либо включаемых в текст конституции или законов и регулирующих вопросы действительности международных норм на национальном уровне, порядок их применения, их прямое действие и т. д. Таким образом, отношение к внешним правовым режимам становится вопросом правового принципа67.

VI. Бремя коммуникации

и дальнейшее распространение принципа верховенства права

1. «Коммуникативный» подход, теоретически, не может сочетаться с эксклюзией, произволом и доминированием. Как отмечал Ю. Хабермас, когда целью является «понимание», «интерпретатор не может воспринять семантическое содержание текста, если не представляет себе аргументы, которые автор мог бы выдвинуть в защиту своего высказывания при соответствующих условиях». Аргументы же не могут быть восприняты им как «рациональные», если интерпретатор не займет «по отношению к ним негативную или позитивную позицию»68. Таким образом, не сразу признавая или принимая обоснованность и правоту чьих-либо претензий, мы просто воздерживаемся от того, чтобы приписывать собеседнику заведомое превосходство над нами, вне зависимости от того, основывается ли оно на власти, полномочиях, вере или традиции.

Применительно к отношениям между конкурирующими правовыми порядками, mutatis mutandis, это касается, например, обоснования и границ примата наднационального права (оставляя в стороне вопросы общей правовой устойчивости), с другой же стороны, это будет одновременно означать неприемлемость полной, необоснованной или неубедительно обоснованной закрытости внутреннего правового пространства. В общих

чертах это напоминает некоторые правовые позиции, занимаемые (во внешнеправовом пространстве) европейскими судьями. В этой связи можно назвать упомянутый выше обмен мнениями между Германией и Судом Европейских Сообществ относительно принципа «Solange»; а также изменения (пусть и медленные) в позиции Совета Безопасности о процессуальных гарантиях лицам, подозреваемым в терроризме. Дело сдвинулось с места благодаря сопротивлению, обозначившемуся в различных дискуссиях, где были высказаны позиции с которыми в конечном итоге согласился Суд Европейских Сообществ в вышеупомянутом решении. Впрочем, коммуникация подразумевает нечто больше, нежели просто дискуссию: она вносит определенную степень ясности в процесс формирования единой сбалансированной позиции, учитывающей особенности и взаимные требования обеих правовых систем. Она основывается на тезисе о том, что стороны могут учиться друг у друга, только если «интерпретатору» позволено иметь собственные притязания и приводить собственные аргументы (при условии, что он располагает таковыми и что они соответствуют требованиям правового дискурса на внешнегосударственном уровне). Обучение является важным преимуществом коммуникации, и если им пользуются обе стороны, в ней участвующие, то оно становится гарантией справедливости.

Сложный характер взаимодействия требует продуманного, поэтапного выстраивания взаимоотношений. Наблюдаемое в настоящее время постепенное взаимное признание правовых позиций парламентами, законодательством и Европейским Судом по правам человека уже проявилось в ряде дел, и это стоит учитывать69. Рубить с плеча — не всегда лучший вариант для Суда70.

2. Как бы то ни было, столкновение правовых порядков в каком-то смысле является результатом соблюдения принципа верховенства права. Это относительно открытая практика, которой верховенство права сообщает «негативное» условие равенства, хотя и не предопределяет конкретные обстоятельства вытекающих споров.

Тем не менее «внешняя» или глобальная функция верховенства права не ограничивается исключительно созданием условий для коммуникации и не определяет, что именно

должны собой представлять требования к ней как таковые. Конечно, с одной стороны в свободной коммуникативной модели, такой, например, как модель, предложенная Ю. Ха-бермасом, ограничения, которые налагает взаимное признание равноправными участниками друг друга, рациональный и универсальный характер аргументации определяют процесс коммуникации, влияя на обоснованность соответствующих притязаний. С другой стороны (п), правила построения подобных правовых дискурсов, как хорошо известно из судебной практики, устанавливаются самими сторонами в той мере, в которой они вытекают из принципа верховенства права как идеального концепта, признанного на внутригосударственном уровне, иными словами, вытекают из содержащей его толкование правовой позиции вовлеченных правовых режимов. На метаправовом (то есть глобальном) уровне принцип верховенства права подразумевает проекцию в глобальное пространство, где сталкиваются правовые режимы, выработанные на внутригосударственном уровне концепций верховенства права, содержание которых, не являющееся чем-то исключительно локальным, должно отстаиваться на внешнегосударственном уровне.

В действительности содержание понятия верховенства права должно рассматриваться как во многих отношениях предопределенное. Во-первых, нужно принять, что оно составляет саму материю того пространства, в котором разворачивается конфронтация правопо-рядков, поскольку стремление обсуждать вопросы в правовом поле, а не с точки зрения силы, по определению подразумевается положениями, изложенными выше в пункте (О, и это является качественно иным путем, отличным по своей логике от обычных переговоров и сделок71; во-вторых, — и это есть условие для постижимости и самой возможности существования концепции всеобщего верховенства права — подобная концепция не может существовать в глобальном пространстве, если только не представляет собой правового и культурного эталона хотя бы для одной из сторон, присутствуя в ее нормативном пространстве; в-третьих, концепция может быть аргументирована как стремление к последовательности и порядку, то есть как отказ от двойных стандартов во взаимодействии внутри- и внешнегосударственного

уровней72. Иными словами, кто-то должен ввести аргументы, основанные на принципе верховенства права, в пространство правовой коллизии правопорядков. Причина в том, что иначе (как и в случае с правами человека или проблемами демократии) данный принцип легко из этого пространства исчезнет, поскольку верховенство права само по себе является идеалом, смысл которого шире, чем простое соблюдение каких бы то ни было правил, шире, чем существование какого бы то ни было правопорядка вообще. Более того, как я уже отмечал, этот нормативный идеал, постепенно сложившийся в нашей западной цивилизации, был направлен на защиту дуализма позитивного права, выражающегося в конфликте между двумя его гранями — jurisdictio и gubernaculum, правом (правами) и благом, в сохранении равновесия между ними, в их влиянии на свободу и доми-нирование73. Вряд ли стоит уточнять, что, поскольку вопрос далеко не исчерпывается соблюдением правил, осуществление верховенства права требует определенных социальных и институциональных составляющих и не может просто возникнуть без каких-либо предпосылок.

Соответственно, там, где нет верховенства права и уважения к нему, оно самостоятельно не появится. Диалог между двумя правовыми системами, не отличающимися, скажем, приверженностью демократии и разделяющими некорректный инструменталист-ский подход к праву, едва ли может быть расценен как дискурс о роли фундаментальных прав, принципах демократии и верховенства права. И наоборот, приверженность международного правопорядка, например, правам человека или нормам Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод представляет собой историческое и институциональное достижение, нормативная значимость которого наполняет глобальное правовое пространство материально-правовым содержанием. Международному измерению правового универсума, таким образом, сообщается иное качество, как результат столкновения договорной концепции союза государств — членов ЕС с правовой силой внутригосударственных волеизъявлений и с различными представлениями о благе. В ходе взаимодействия между национальными правовыми системами и внешними правовыми

режимами (будь то Европейский Суд по правам человека или ВТО) выдвигаются различные доводы, которые следует оценивать, основываясь на наиболее полном соответствии предложенной аргументации идеалу верховенства права, что в результате способно привести к постепенному выстраиванию общей, признаваемой всеми, системы координат74.

Можно, конечно, пойти дальше, разработав своего рода новые «правила ведения боевых действий», включающие принципы международной законности, субсидиарное™, процессуальной легитимности и «легитимности результатов». Подобные предложения75 или сходные дополнительные критерии, конечно, могут быть выдвинуты, однако не стоит ожидать, что они изменят все в один миг (это, по большому счету, невозможно), скорее, действуя в рамках процессов, способных оказать влияние на действующих лиц и составляющие глобального пространства (на новые и старые правовые режимы с отличными социальными институтами и разными уровнями социальной вовлеченности, различной легитимностью, адресатами и т.д.; на неспешный «диалог», протекающий в глобальном пространстве между судами, арбитражами и иными судебными органами, относящимися к разным судебным системам; на приемы правовой конфронтации).

В этой связи нужно отметить, что так часто восхваляемая «межсудебная коммуникация», очевидно, не исчерпывается проявлением доброй воли и, как представляется, в отдаленной перспективе вполне способна привести к появлению чрезвычайно запутанных проблем в глобальном пространстве. Если контроль в рамках глобального управления будет осуществляться посредством выделения сфер компетенции и функций, но без учета существующих взаимосвязей, то судебная коммуникация превратится во всего лишь компенсаторный процесс. Однажды неизбежно произойдет столкновение с реальностью, в которой правовые режимы уже связаны между собой, и сама их конструкция предусматривает учет таких связей76.

Ответ на вопрос о том, когда это может произойти, как мне кажется, можно сформулировать, лишь озвучив различные, сформировавшиеся в рамках разных правовых режимов представления о благе, чтобы обес-

печить, среди прочего, их соответствие принципу уважения права и позволить соответствующим режимам, в свою очередь, озвучить глубину своих различий, социальную включенность и открытость, свои функциональные установки. Это обеспечило бы разумную гармонизацию права и его преобладание, а также отказ от откровенной правовой колонизации и «гомогенизации» права, независимо от направления, которую они принимают (идет ли речь о превалировании национального права над международным, резолюций Совета Безопасности ООН над нормами ЕС, норм ВТО над положениями Международной классификации товаров и услуг или же просто о несоблюдении государством своих обязательств и т. д.). Идея об исключающем любое доминирование принципе распространения верховенства права направлена именно на это. В то время как во внутригосударственном пространстве она воспринимается, как поиск равновесия между двумя сторонами правовой материи (jurisdiction и guber-naculum, право и благо), во внешнем она проявляется не только через правовой дуализм, но также через понимание важности вкладов, вносимых в развитие верховенства права различными правовыми режимами. Сосуществование и взаимодействие двух этих пересекающихся уровней должно обеспечить соблюдение принципа верховенства права в глобальном пространстве.

Это тем более важно, поскольку в реальном мире глобального управления встречаются опирающиеся на силу доминирование и эксклюзия. Принцип верховенства права препятствует порочному возвышению частного над универсальным и способствует обеспечению формального права с тем, чтобы гарантировать правовое равенство обоснованных позиций. Это делает диалог не менее важным, чем разногласия77. Конечно, необходимо помнить, что принцип верховенства права не может предотвратить, скажем, нарушение фундаментальных прав, но не позволит, чтобы это считалось «законным».

VII. Ответственность и неизбежные противоречия между справедливостью и благом

В связи с этим я хотел бы рассмотреть последний из поднимаемых мною в данной

статье вопросов. Касается он конструктивной, созидательной работы, способной, без обращения к области метафизики, решить проблему отсутствия глобального права как единой и всеобъемлющей правовой архитектуры. Необходимость такой работы является следствием того, что, действуя на метауров-не, принцип верховенства права косвенным образом активизирует процессы, имитирующие, по сути, неизбежно устаревшие в этом контексте механизмы ответственности, о которых я кратко сказал выше (разд. II). Допуская по определенным содержательным вопросам судебное взаимодействие между различными легальными системами, имеющими неоднородный охват, протяженность, природу и глубину, принцип верховенства права может объективно способствовать переосмыслению существующих в разных правовых режимах нужд, целей и позиций. Чтобы выработать инструменты, способные охватить настолько широкий спектр право-притязаний и устремлений, насколько это возможно, иными словами, указать на «регулятивный» аспект отражения «целого» (как если бы оно было «реально существующим»), необходимо создание правовых площадок по обмену мнениями. Кроме того, подход к существующим взаимосвязям с правовых позиций переводит средства конфронтации между участникам из области силового воздействия в область свободных соглашений, переговоров и обсуждения условий на основе открытой аргументации и все более универсального правового дискурса, причем происходит это не только в направлении установления ограничений, но и в направлении отказа от самоуполномочивания. С точки зрения права, надо признать, все это носит непрямой, опосредованный характер и опирается на активное использование и демонстрацию цивилизующей функции лицемерия78.

Тем более что идее общих целей и ответственности за «целое» сложно дать прочное правовое обоснование как самостоятельному материально-правовому требованию, ведь оно не применимо ни к одному из участников в отдельности и одновременно не может исходить от какого-либо отдельного участника. Между тем, как отражающая общие для всех интересы, эта концепция, на первый взгляд, могла бы рассматриваться как важнейший raison d'être наднациональных ин-

ститутов и даже глобальных режимов79. Хотя само по себе вышесказанное и не ставится под сомнение, однако принцип верховенства права направлен на то, чтобы не допустить присвоения кем-либо роли представителя «целого» вне пределов правового контроля. Так, концепция верховенства права признает за различными системами законности их роль как элементов некоего общего паззла, вносящих свой вклад в общую картину. Ответственность за целое — это, прежде всего, перспектива будущего, и лишь на ее фоне можно оценить значение всех тех многочисленных конфликтов между правопоряд-ками, которые разворачиваются в безграничном временном пространстве. Это потенциал, объективно скрытый в динамике этих процессов, если рассматривать их в их целостности. Кроме того, как уже отмечалось, речь и о качестве самих этих процессов, связанных с необходимостью формулировать свою аргументацию в требуемой сегодня универсальной форме.

Так что не стоит верить в безупречную рациональность80 полного глобального контроля в отношении общих целей права: это легко может привести к легитимации одностороннего подхода. В действительности, как раз наоборот, создаются условия для поступательного (шаг за шагом) разумного объединения действующих нормативных систем и существующих представлений о целесообразности, которые зачастую вынужденно взаимодействуют и пересекаются.

Функционируя в рамках этих взаимоотношений, принцип верховенства права обеспечивает необходимый баланс и предотвращает доминирование. Таким образом, он в большей степени связан с понятием равновесия и такими категориями, как право или благо, чем с попытками дать строгое определение содержанию таких понятий, как справедливость или благополучие. И тут стоит обратиться к подходу, описанному Дж. Роулзом, а еще прежде И. Кантом, в соответствии с которым эти два понятия могут быть определены, а идея права имеет преимущество перед противоречивым и неоднозначным представлениям о благе81. Идея «права» связана со статусом нашего социального сосуществования в соответствии с духом свободы, то есть нашего сосуществования как свободных и равных индивидов. В принципе, право долж-

но сохраняться во всех случаях, оберегаться от любых концепций общего блага, которые могут его обесценить. Считается, что «трансцендентальный» взгляд на рациональное право обеспечивает (в представлении Канта) необходимые для этого условия, независимо от конкретной области деятельности или этических убеждений. И тем более в глобальной среде, где все правовые императивы, формирующиеся на разных уровнях, апеллируют к своей внутренней концепции блага, например к идее социального благоденствия или демократического самоопределения, к религиозным верованиям, к постулату о необходимости свободной торговли или защиты окружающей среды и каждый из них предлагает полный набор этических и политических средств для достижения благополучия. Нет нужды говорить, что, реализуя одну из концепций блага, мы потенциально или реально ущемляем другие (призывы к демократии могут вылиться в несоблюдение прав человека или норм гуманитарного права, решение глобальных экологических задач может сказаться на материальном благополучии отдельных индивидов и т. д.). Если бы право вдруг стало служить некоему (одному на всех) единственному «благу», это, безусловно, погрузило бы нас в одномерную правовую вселенную, в которой полная моноцентричность оказалась бы сильнее любых правопритязаний, но не искоренила бы интерес к «праву»82. Роль верховенства права в данном случае заключается в том, чтобы не допустить устранения альтернативных источников действительности норм и их содержания.

Самым значительным недостатком глобализации является невозможность предотвратить взаимное вмешательство. Вмешательство же, даже ненамеренное, легко может обернуться произволом, и вопросом первостепенной важности в этой связи становится вопрос о том, как избежать несправедливости вследствие одностороннего и подавляющего характера такого вмешательства. Хотя в этой связи нужно отметить83, что мы не ожидаем достичь некоей «идеальной справедливости», осознавая, что существует слишком много различных аспектов, касающихся реальной жизни людей и «социальных представлений», что целое — шире отдельных фрагментов, что действующим стандартом могут стать усовершенствованные

механизмы подотчетности, в то время как нашим идеалом в области регулирования, в общем и целом, остается ответственность.

Джанлуиджи Паломбелла - профессор философии и социологии права юридического факультета Пармского университета (Италия).

[email protected]

Перевод с английского Е. Бурмицкой.

1 В действительности теоретических подходов существует гораздо больше. Относительно их содержания, а также причин, по которым они не способны предложить руководящий метаприн-цип, эпистемологически применимый во всем мире, см.: Walker N. Beyond Boundary Disputes and Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders // International Journal of Constitutional Law. Vol. 6. 2008. No. 3-4. P. 373396.

2 Данная статья является своего рода предисловием к статье: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal // Rule of Law and Democracy: Internal and External Issues / Ed. by L. Mor-lino, G. Palombella. Leiden; Boston: Brill, 2010. P. 3-38. См. также: Palombella G. The Rule of Law and Its Core // Relocating the Rule of Law / Ed. by G. Palombella, N. Walker. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2009. P. 17-42.

3 По поводу альтернативного подхода см.: Scalia A. The Rule of law as a Law of Rules // University of Chicago Law Review. Vol. 56. 1989. No. 4. P. 1 175-1 188. Естественно, я не оспариваю важность соблюдения правил на национальном и международном уровнях или тот факт, что большинство государств «почти всегда» соблюдают нормы международного права. См.: Henkin L. How Nations Behave: Law and Foreign Policy. 2nd ed. New York: Columbia University Press, 1979. P. 25-26.

4 В современной истории право противодействовало этому путем обеспечения разделения властей, независимости судей, правовой защиты принципов (и прав) даже перед лицом законодательных норм (и даже принципов демократии и суверенитета), а также посредством закрепления неких исходных правил, ограничивающих возможность осуществления легитимной государственной власти деспотичным и произволь-

ным образом. Последний аспект, впрочем, не является определяющим для понимания явления в целом, и, будучи рассмотренным в отдельности, способен привести к ошибочным выводам. Как показал опыт доконституционного европейского правового государства XIX и XX веков (Rechtsstaat, Stato di diritto), формально в действиях государственной власти может и не быть произвола, они могут основываться на праве и соблюдении иерархии норм, и все же законодательная власть может монополизировать доступную обществу нормативность посредством правового доминирования (не говоря уже о возможных эксцессах со стороны власти исполнительной). С другой стороны, дуалистическая структура права, которая наиболее очевидным образом проявляется в британской традиции верховенства права (где законодательство формируется судьями и системой общего права), не позволяет власти стать «неограниченной» или «неконтролируемой» с правовой точки зрения.

5 См.: Weiler J.H.H. The Geology of International Law: Governance, Democracy and Legitimacy // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV). Bd. 64. 2004. H. 3. S. 547-562.

6 Cassese A. The Human Dimension of International Law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2008.

7 См.: Peters A. Humanity as the A and Q of Sovereignty // European Journal of International Law. Vol. 20. 2009. No. 3. P. 513. См. также: Teitel R. Humanity's Law: Rule of Law for the New Global Politics // Cornell International Law Journal. Vol. 35. 2002. No. 2. P. 355-387.

8 См.: Petersmann E.-U. Human Rights, International Economic Law and Constitutional Justice // European Journal of International Law. Vol. 19. 2008. No. 4. P. 769-798.

9 Данное словосочетание в настоящее время употребляется все чаще, а недавно даже было использовано как всеобъемлющий термин в заглавии последней книги: Cassese S. Il diritto globale: giustizia e democrazia oltre lo Stato. Torino: Einaudi, 2009.

10 См.: Kingsbury B., Krisch N. Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order // European Journal of International Law. Vol. 17. 2005. No. 1. 2006. P. 1-13. О вызовах, которые представляет собой глобальное право для системы международного права см.: Ibid. P. 10-13.

11 Stewart R.B., Sanchez Badin R. M. The World Trade Organization and Global Administrative Law: IILJ Working Paper. No. 7. 2009. P. 1.

12 Исчерпывающий анализ оснований легитимности МОС, выходящих за пределы традиционных представлений о порядке наделения полномочиями, представлен в работе: Shamir-Borer E. Legitimacy without Authority: Explaining the PreEminence of the ISO in Global Standardisation Governance, A Global Administrative Approach: J.S.D thesis. NYU School of Law, 2009.

13 Как отмечает Р. Б. Стюарт: «В то же время мы верим, что различия в правовых режимах, интересах и ценностях слишком широки и глубоки, чтобы на данном этапе стала возможна конституционалистская парадигма глобального управления» (Stewart R.B., Sanchez Badin R.M. Op. cit. P. 2).

14 См.: Kingsbury B., Krisch N., Stewart R.B. The Emergence of Global Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. 2005. No. 3—4. P. 15—61. См. также: Cassese S. Administrative Law without the State?: The Challenge of Global Regulation // New York University Journal of International Law and Politics. Vol. 37. 2005. No. 4. P. 663-694, 677.

15 См.: Zürn M. Global Governance and Legitimacy Problems // Global Governance and Public Accountability / Ed. by D. Held, M. Koenig-Archibu-gi. Malden, MA: Blackwell, 2005. P. 136-163, 144.

16 См. также: Cassese S. Global Standards for National Administrative Procedure // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. 2005. No. 3-4. P. 109-126.

17 «Прежде всего, гарантировав, что эти органы соответствуют требованиям прозрачности, открытости для консультирования и сотрудничества, целесообразности и легальности, а также предусмотрев действенные механизмы пересмотра норм и решений, принимаемых этими органами» (Kingsbury B. International Law as Inter-Public Law // Moral Universalism and Pluralism / Ed. by H. Richardson, M. Williams. New York: New York University Press, 2009. P. 167204, 190).

18 В знаковом деле «о креветках и черепахах» (Shrimp-Turtle Case) Апелляционный орган ВТО постановил, что решение США о наложении запрета на потенциально опасный для морских черепах метод ловли креветок было неправомерным, поскольку власти Индии не были проинформированы об этом заблаговременно и

не имели возможности оспорить данное решение. Это было необходимо, поскольку политика США в отношении черепах затрагивала не только население США, но также и интересы населения другого государства. См.: Kingsbury B. The Concept of «Law» in Global Administrative Law // European Journal of International Law. Vol. 20. 2009. No. 1. P. 23-57, 37. См. также: Cassese S. Global Standards for National Administrative Procedure.

19 Более подробно об этом см. в предварительном докладе о результатах исследования: Hafner G. Risks Ensuing from the Fragmentation of International Law // Official Records of the General Assembly, Fifty-fifth Session, Supplement No. 10 (UN Doc A/55/10). Annex. P. 321; Hafner G. Pros and Cons Ensuing from Fragmentation of International Law // Michigan Journal of International Law. Vol. 25. 2004. No. 4. P. 849-863.

20 ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-l, Appeals Judgment, 34-75, para. 11. Предметом жалобы было несогласие с Международным судом ООН по вопросу об адекватной планке ответственности государств за действия частных лиц в свете требований об эффективном и полном контроле (ICJ, Nicaragua v. US (Merits), 1986. ICJ Rep 14, 65). Затем Международным судом ООН было вынесено прямо противоположное решение о Порядке применения Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (ICJ, Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 2007 I.C.J. 91 (Feb. 26)), в котором Суд отказался применить более широкое понятие «полного контроля» для оценки ответственности государства (Сербии) и постановил, что Международный трибунал по бывшей Югославии не имеет полномочий по разрешению подобных вопросов, поскольку к его компетенции относятся только случаи индивидуальной уголовной ответственности.

21 См.: Torbisco Casals N. Beyond Unity and Coherence: The Challenge of Legal Pluralism in a Post-National World (http://www.law.yale.edu/ documents/pdf/SELA/NeusTorbiscoEnglish_.pdf).

22 Как отдельный объект исследования, формирование эпистемологической целостности фигурирует в различных теориях. В этой связи можно также вспомнить кельзеновскую «основополагающую норму» (Grundnorm) (см.: Kelsen H. The Pure Theory of Law. 2nd ed. Berkeley, CA: University of California Press, 1967. Ch. V. P. 34, 193) или предложенное Хартом «правило признания» (Hart H.L. A. The Concept of Law. 2nd ed.

Oxford: Clarendon Press, 1994. Ch. VI. P. 100), а также см.: Raz J. The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of the Legal System. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1980; Van de Kerchove M., Ost F. The Legal System between Order and Disorder. Oxford; New York: Oxford University Press, 1994.

23 См.: CotterrellR. Law Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social Theory. Farnham: Ashgate Publishing, 2007. P. 37; Waldron J. No Barking: Legal Pluralism and the Contrast between Hart's Jurisprudence and Fuller's // The Hart-Fuller Debate 50 Years On / Ed. by P. Cane. Oxford: Hart Publishing, 2009. В них говорится о гипотезе Роджера Коттеррелла, обращается внимание на необходимость хартианской открытости обычному праву, но одновременно признается, что автономия обычного права всегда основывалась на признании его частью действующего законодательства, которое, в свою очередь, являлось лишь частью существующей системы права. Как пишет Джереми Уолдрон, резюмируя мысль Харта (см.: Hart H.L. A. Op. cit. P. 46), «его интерес к обычаю как источнику права в действительности не выходит за рамки ситуаций, в которых обычное право полностью интегрировано в правовую систему, контролируемую государством. Интегрировано в том смысле, что существуют четкие правила как в отношении его места в иерархии, так и в отношении действительности его норм. Хотя правовой статус обычая не обязательно определяется по (молчаливому) указанию правителя, на обычаи распространяется общее правило признания действительности правовых норм, действующее в данной системе, и это именно правило определяет, каково соотношение между обычаем и иными источниками права, такими как закон или прецедент» (Waldron J. Op. cit. P. 10).

24 Не следует, однако, заблуждаться, полагая, будто для государства служить «общим целям» означает удовлетворять требованию о том, что «закон должен быть един для всех». Отчасти это взаимосвязано, но, очевидно, должно рассматриваться в рамках другой концепции.

25 См., например: Van de Kerchove M., Ost F. Op. cit. P. 147-76.

26 Что касается общих подходов к понятию ответственности, см. среди прочего: Villey M. Esquisse Historique sur le mot «responsable» // Archives de Philosophie de Droit. 1977. N° 22. P. 45-58. В связи с приведенным определением

стоит вспомнить о знаковой работе Ганса Йона-са, рассматривавшего «политическую ответственность» как ответственность государства, которая реализуется через ответственность государственных служащих и воспринимается по аналогии с родительской ответственностью. Политическая ответственность, по его мнению, непосредственно связана с такими категориями, как тотальность, длительность и будущее, поскольку охватывает «тотальное существование» своего предмета, непрерывна во времени и находится за пределами настоящего момента (см.: JonasH. The Imperative of Responsibility: In Search of an Ethics for the Technological Age / Transl. [from the German] by H. Jonas with the collab. of D. Herr. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1984. P. 97, 98-105).

27 Grant R. W., Kehoane R. O. Accountability and Abuses of Power in World Politics // American Political Science Review. Vol. 99. 2005. No. 1. P. 29-43, 30.

28 По мнению Р. В. Гранта и Р. О. Кеохейна, подотчетность может осуществляться в двух направлениях: в рамках модели, предполагающей вовлеченность, деятельность власть предержащих оценивается теми, кто испытывает на себе ее последствия. В модели делегирования, напротив, она оценивается теми, кто наделяет их полномочиями. См.: Ibid. P. 31.

29 См.: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal.

30 Доклад, подготовленный исследовательской группой Комиссии международного права (International Law Commission, ILC) в 2006 году, основывался на положениях Венской конвенции о праве международных договоров (в частности, на ст. 31 (3) (с)).

31 Это никоим образом не умаляет значения постоянных усилий, направленных на достижение большей правовой согласованности, и тенденций, наблюдаемых в различных областях каждого отдельного правопорядка.

32 По этой теме существует обширная научно-правовая литература, как и по концепции делимости. Впрочем, не стоит забывать, что Г. Харт не исключал того, что принципы способны играть определенную роль в вопросах действительности — роль, которая не в последнюю очередь определяется их «происхождением», подобно тому как это происходит с «нормами», только если эти принципы формируются или принимаются компетентным источником. см.: HartH.L.A. Op. cit. P. 266). Более того, эта точ-

ка зрения сформировалась под влиянием идей «инклюзивного» правового позитивизма.

33 См.: Kingsbury B. The Concept of «Law» in Global Administrative Law. P. 26.

34 См.: Ibid. P. 23.

35 Ibid. P. 56.

36 Согласно Г. Харту, правило признания, в отличие от иных правил и норм (которые вступают в силу с момента введения их в действие и нередко «до того, как в их применении возникает необходимость»), представляет собой «форму установленной судом нормы обычного права, возможной только в том случае, если она принимается и применяется в рамках деятельности судов по определению и применению права» (HartH.L.A. Op. cit. P. 256).

37 Характеристики источников сами по себе достаточно сообщают об их типологии. Она основывается на существующих источниках, которые легко могут быть поименованы либо могут быть постепенно определены в ходе их «кооптации».

38 См.: Hart H. L.A. Op. cit. P. 233.

39 Разумеется, то, что является критерием признания для норм ГАП, может отличаться от того, что рассматривается как критерий признания норм, к примеру, в правовой системе Великобритании.

40 «Например, возможна ситуация, когда национальные суды пересматривают акты международных, транснациональных, и особенно национальных органов, по существу, выполняющих административные функции в рамках децентрализованных систем глобального управления, а в некоторых случаях национальные суды сами не только участвуют в пересмотре, но принимают участие и в самом глобальном администрировании» (Kingsbury B. The Concept of «Law» in Global Administrative Law. P. 25).

41 Это возможно в том числе благодаря материальному взаимодействию и институциональному взаимопроникновению: например, путем включения в состав своих членов чиновников, представляющих в различных государствах соответствующие области административного управления. В существующих правовых режимах — в горизонтальной плоскости — сегодня происходит активное развитие принципов административного права. См.: Cassese S. Il diritto globale: giustizia e democrazia oltre lo Stato.

42 Один из наиболее авторитетных исследователей средневекового мира описывает его как «управляемый посредством закона», где во главу угла

не ставилась политическая (современная) концепция права как преимущественно (политического) инструмента (instrumentum regni). См.: Grossi P. L'ordine giuridico medieval. Roma; Bari: Laterza, 2000. P. 31.

43 То есть во взаимоотношениях между вещами. В соответствии с принципами, основывающимися на доктринально-правовых институтах, и формулировками, уходящими корнями в римское и обычное право. О связях с лежащим в основе понятием «справедливость» (aequitas) см.: Grossi P. Op. cit. P. 177; Cortese E. La norma giu-ridica: Spunti teorici nel diritto comune classico. Milano: Giuffre, 1962. P. 295. О важнейшем значении деятельности jurisperiti см.: Grossi P. Op. cit. P. 54.

44 Cassese S. Il diritto globale: giustizia e democrazia oltre lo Stato. Ch. V. P. 26. Как и в другой своей работе (Cassese S. Global Standards for National Administrative Procedure), С. Кассезе затрагивает вопрос о знаменитом деле «о креветках и черепахах».

45 См. также: Palombella G. The Rule of Law Beyond the State: Failures, Promises and Theory // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 3. P. 442-467; Palombella G. Global Threads: Weaving the Rule of Law and the Balance of Legal Software // Shaping the Rule of Law Through Dialogue: International and Supranational Experiences / Ed. by F. Fontanelli, G. Martinico, P. Carrozza. Groningen: Europa Law Publishing, 2009.

46 Oliver Wendell Holmes, in Missouri v. Holland, 252 U.S. 416, 433 (1920). См. также: Post R. The Challenge of Globalization to American Public Law Scholarship // Theoretical Inquiries in Law. Vol. 2. 2001. No. 1. P. 323-336, 326.

47 Так, Лон Фуллер полагает, что «внутреннюю мораль права» характеризуют следующие восемь признаков: правила должны быть общими, гласными, не имеющими обратной силы, быть ясными и лишенными внутренних противоречий, исполнимыми, относительно стабильными, реализуемыми такими способами, которые совместимы с заявленными правилами (см.: Ful lerL. The Morality of Law. 2nd ed. New Haven, CT: Yale University Press, 1969. Ch. 2). См. также: Raz J. The Rule of Law and Its Virtue // Raz J. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1979. P. 210-229. Доводы в пользу легитимирующей связи с адресатами норм, что отсылает к выдвинутой Фуллером идее о свой-

стве права влечь за собой «ответственность», приводятся в работе: Dyzenhaus D. Accountability and the Concept of (Global) Administrative Law: IILJ Working Paper 2008/7 (http:// www.iilj.org/publications/documents/2008-7. Dyzenhaus.pdf).

48 Происходит это иначе, нежели в рамках привычных для конституционных демократических режимов механизмов прямого участия: путем судебного пересмотра, а также с помощью механизмов, обеспечивающих прозрачность, обоснованность, правовую подотчетность и ответственность. См.: Kingsbury B. The Concept of «Law» in Global Administrative Law. P. 34.

49 Этим я отнюдь не утверждаю, что гармонизация требований к подотчетности не оказывает никакого влияния на природу общественных организаций или на конфликты между ними.

50 Подробнее об этой концепции см. разделы II и VII настоящей статьи.

51 Подобный дуализм отсутствовал в истории континентальной Европы (вплоть до эпохи принятия конституций в XX веке) и в европейском правовом государстве Rechtsstaat (в его докон-ституционной форме), которое являлось, тем не менее, примером формы правления, отнюдь не характеризующейся произволом. При ближайшем рассмотрении, впрочем, становится очевидно, что в Rechtsstaat отсутствовали какие бы то ни было ограничения в правотворчестве, не подконтрольные власти. Ее суверенные представления о благе могли реализовываться в ущерб индивидуальным правам и свободам, что в одностороннем порядке законодательно признавалось законной мерой.

52 Определение, предложенное для описанной здесь институциональной структуры, очевидно, не толкует идею верховенства права ни расширительно, ни ограничительно. Подробнее см.: Craig P. Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework // Public Law. Autumn 1997. P. 467-487.

53 Я позаимствовал этот термин для обозначения явления, описанного Дж. Вейлером, который говорил о «конституционной толерантности» Европейских Сообществ.

54 Koskenniemi M. Introduction: Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law // International Law Commission, Report on the work of its fifty-eighth session (1 May to 9 June and 3 July to 11 August 2006). (A/61/10,

para. 251). 2006. § 13. P. 11 (http://untreaty.un. org/ilc/reports/2006/2006report.htm).

55 Эта метафора уже стала общим местом и использовалась, в частности, в работах: Higgins R. A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the Bench // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 55. 2006. No. 4. P. 791-804; Cas-sese S. I Tribunali di Babele: I giudici alla ricerca di un nouvo ordine globale. Roma: Donzelli, 2009.

56 WTO, Case Chile-WTO Doc. WT/DS193; at the ITLOS, Chile v. Eur. Com. (Mar. 15, 2001). Чтобы подробнее узнать об этом деле, касавшемся проблемы сохранения и рационального использования запасов рыбы-меч в юго-восточной части Тихого океана, см.: Cassese S. I Tribunali di Babele: I giudici alla ricerca di un nouvo ordine globale. P. 31-35; Treves T. Fragmentation of International Law: the Judicial Perspective // Co-municazioni e studi. Vol. XXIII. 2007. P. 821875, 842; Orellana M. The EU and Chile Suspend the Swordfish Case Proceedings at the WTO and the International Tribunal of the Law of the Sea (http://www.asil.org/insights/insigh60.htm); Orellana M. The Swordfish Dispute between the EU and Chile at the ITLOS and the WTO // Nordic Journal of International Law. Vol. 71. 2002. No. 1. P. 55-81.

57 См.: Panel Report, Mexico - Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, WT/DS308/R (Oct. 7, 2005).

58 CFI Kadi. Case T-315/01, Kadi v. Council and Commission, 21 September 2005, [2005] ECR II-3649 § 205. В ноябре 2005 года Кади обжаловал решение Суда первой инстанции (решение по объединенным делам C-402/05 P, Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council & Commission, 2005 E.C.R. II-3649, Judgment of 3 September 2008).

59 В своем комментарии к решению К. Томушат добавляет: «...за одним лишь исключением», подразумевая императивные нормы jus cogens. И далее: «Сообщество может вполне благополучно существовать в рамках режима, предложенного Судом. Режима, который недвусмысленно признает примат тех норм правового порядка ООН, которые имеют обязательную силу для государств-членов этой всемирной организации» (Tomuschat Ch. Case T-306/01, Ahmed Ali Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission; Case T-315/01, Yassin Abdullah Kadi v. Council and Commission // Common Market Law Review. Vol. 43. 2006. No. 2. P. 537-551, 543.

60 ECJ, Kadi at § 316-317: «Оценка Судом правомерности любых принятых Сообществом мер в свете фундаментальных прав, в рамках основанного на верховенстве права сообщества, должна рассматриваться как выражение конституционной гарантии, вытекающей из Договора об учреждении ЕС как автономной системы права, и не может ущемляться ни одним международным соглашением».

61 Corte Costituzionale, 27 dec. 1973, n. 183 (Frontini c. Ministero delle Finanze), Foro It. 314, 1974.

62 Два решения, которые легли в основу концепции «solange»: BVerfGE, May 29, 1974, 37, 27; BVerfGE, Oct. 22, 1986, 73, 339-388.

63 Tancredi A. The Absence of Direct Effect of WTO Law in the EU Legal System: A Matter of Institutional Balancing?: Paper at NYU Hauser Global Forum, 26 January 2010.

64 ECJ: Case C-149/96, Portuguese Republic v. Council of the European Union, 23 November 1999, § 46.

65 Cassese S. Il diritto globale: giustizia e democra-zia oltre lo Stato. P. 138. Судья Конституционного суда Италии Сабино Кассезе, напротив, полагает, что направление было выбрано Судом ЕС неверно, что гораздо более удачным выбором стала бы глубокая интеграция самих право-порядков.

66 В данной статье я не намерен исследовать обоснованность различных плюралистических концепций, а предлагаю эвристическую схему, которая позволит проследить влияние принципа верховенства права на «коммуникативном» уровне.

67 Я уже упоминал о роли правил взаимодействия правопорядков для соответствующих трансформаций и роста значения так называемых норм super partes для международного сообщества. См. подробнее: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal. Разумеется, здесь есть свои сложности, например, связанные со статусом общего международного права, которое в отсутствие механизмов инкорпорации «кодифицируется» с помощью договоров. Это важный вопрос, особенно в дуалистических системах, не учитывающих существования какой бы то ни было нормотворческой власти, стоящей над законодателем, ни в форме некоего общего принципа, ни даже в форме международных конвенций (см.: ст. 25 Основного закона Германии, ст. 10 и 117 Конституции Италии, а также решение Конституционного суда Италии: C. Cost, dec. n. 348 and n. 349 2007). Позиция Конститу-

ционного суда Италии заключается в том, что в соответствии со статьей 117 Конституции Италии международные договоры (или имплемен-тирующие их нормы) обладают «una maggior forza di resistenza rispetto a leggi ordinarie successive». Таким образом, иерархически они стоят выше обычных законов, но ниже Конституции. Примечательна опубликованная еще до 1998 года статья Р. Хиггинс: Higgins R. The Relationship between International and Regional Human Rights Norms and Domestic Law // Common Law Bulletin. Vol. 18. 1992. No. 4. P. 12681275. Из огромного количества литературы, посвященной дуализму, монизму и многоуровневому конституционализму (прежде всего, в рамках ЕС), я рекомендую лишь: Pernice I. Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Revisited // Common Market Law Review. Vol. 36. 1999. No. 4. P. 703-750; ScodittiE. Articolare le Costi-tuzioni: L'Europa come ordinamento giuridico integrato // Materiali per una storia della cultura giuridica. Vol. XXXIV. 2004. No. 1. P. 189-216, 196; Cannizzaro E. Il pluralismo dell'ordinamen-to giuridico europeo e la questione della sovranita // Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. 2002. Vol. XXXI. No. 1. P. 245-271; Cannizzaro E. La Costituzione pluralista: A proposito della natura giuridica del Trat-tato costituzionale // Il Diritto dell'Unione Europea. 2005. No. 1. P. 1-20.

68 Habermas J. A Theory of Communicative Action. Vol. 1: Reason and the Rationalization of Society. Cambridge: Polity Press, 1986. P. 132. Полезно вспомнить, что это часть развернутой Хаберма-сом критики герменевтики Г.-Г. Гадамера.

69 См. статью, написанную судьей Европейского Суда Лехом Гарликим: Garlicki L. Cooperation of Courts: The Role of Supranational Jurisdictions in Europe // International Journal of Constitutional Law. Vol. 6. 2008. No. 3-4. P. 509-530. Особое внимание стоит обратить на отрывок, в котором автор ссылается на так называемые дела о контроле за арендной платой в Польше: Ibid. P. 513 ff.

70 См. недавнее дело «Лаутси против Италии», рассмотренное Европейским Судом по правам человека (Application no. 30814/06, Lautsi v. Italy [Second Section], Judgment of 3 November 2009; Application no. 30814/06, Lautsi and Others v. Italy [GC], Judgment of 18 March 2011). Большая Палата Европейского Суда полностью отменила предыдущее решение Суда по вопросу

о возможности размещать распятия в государственных школах. Европейский Суд подтвердил право быть свободным «от» религии (наряду со свободой образования), однако Большая Палата не согласилась с выводами Суда о том, что вышеупомянутые права были нарушены. Можно сказать, что проблемы, стоящие за этим делом, на самом деле глубже и серьезнее, чем просто вопрос о возможности повесить на виду распятие, и что оба решения представляются неудовлетворительными с точки зрения изложенной в них аргументации даже для выигравших их сторон. Неудовлетворенность решением может быть связана с тем, что не всегда игра вничью или безусловное решение в стиле да/нет — это лучший выбор. Необходимо, однако, отметить, что, независимо от вынесенного по существу дела решения, демонстрация религиозных символов в государственных школах Италии представляла собой обычную практику, хотя и опиралась всего на пару королевских указов, изданных еще в 20-е годы прошлого столетия (art. 118 R.D. No. 965, 1924; art. 19 R.D. No. 1297, 1928). С тех пор прошло около ста лет, совершенно изменился социальный и религиозный контекст, однако в Италии продолжало отсутствовать соответствующее требованиям времени правовое регулирование (будь то закон или решение Конституционного суда), которое гарантировало бы свободу вероисповедания или свободу не исповедовать никакой религии, которое предусматривало бы широкое освещение религиозной жизни или секуляризацию. Независимо от того, было ли решение Большой Палаты верным или нет, ясно одно: зрелое либерально-демократическое государство способно вести диалог с Европейским Судом по правам человека, вводя в структуру своего правопорядка определенные рамочные положения и даже механизмы sui generis, взвешенно преломляя заимствуемые элементы через призму национально-правовых традиций, конституции, необходимости соблюдать Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Иными словами, предлагая разумную модель примирения сталкивающихся нужд и прав, вместо того чтобы их игнорировать. Королевские указы являются подзаконными актами, и потому, словно в каком-нибудь сюрреалистическом сне, несмотря на их существенное значение для данного спора, Конституционный суд Италии (который рассматривает «всего лишь» законы) был вынужден оставить вопрос без рассмотрения (дело было пере-

дано Суду Административным судом Италии; TAR Veneto, Ord. n. 56/2004; см. также: C. Cost. Ord. n. 389, 2004).

71 См.: Elster J. Deliberation and Constitution-Making // Deliberative Democracy / Ed. by J. Elster. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. P. 97-122.

72 Я настаивал на необходимости взаимодействия внутреннего/внешнего планов в статье: Palombella G. The Rule of Law, Democracy and International Law: Learning from US Experience // Ratio Juris. December. Vol. 20. 2007. No. 4. P. 456-484.

73 См. раздел IV «Укрепление принципа верховенства права» настоящей статьи, а также: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal.

74 См. более подробный анализ: Palombella G. Global Threads: Weaving the Rule of Law and the Balance of Legal Software; Palombella G. The Rule of Law Beyond the State: Failures, Promises and Theory.

75 См.: Kumm M. Constitutional Democracy Encounters International Law: Terms of Engagement // The Migration of Constitutional Ideas / Ed. by S. Choudhry. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. P. 256-293.

76 Так, например, M. Коскенниеми отметил: «Таким образом, оптимальной отправной точкой была бы не их изолированность, а их взаимосвязанность, не их гомогенность, а гетерогенность. Всякий режим, как и всякое государство, всегда заведомо взаимосвязан со всем, что его окружает. Мы знаем это из практики. Экологическое право находит наибольшую поддержку в рыночных механизмах, устанавливающих допустимые уровни загрязнения. Чтобы рынок выполнял свое обещание, необходимо огромное количество норм, не только в области валютного регулирования, прав собственности или банковского дела. Рынок без норм о социальных или экологических условиях существовать не сможет. Значение прав человека могло бы возрасти, если бы мы отказались от применения к ним строгих критериев, зато добились бы, например, скорейшего вступления Турции в Европейский Союз. Критически настроенные юристы давно говорят о размытости границ между публичным и частным, политическим и правовым, национальным и межнациональным. Если распространить эти аргументы на множество существующих режимов и подходов, они бы высветили условность границ отдельных режимов, их зависимость друг от друга, а также политизированность определения этих границ. Все это остав-

ляет простор для находчивости. Торговый режим всегда можно подогнать под определение режима защиты прав человека, а режим защиты прав человека всегда подразумевает режим распределения ресурсов» (Koskenniemi M. Global Légal Pluralism: Multiple Régimes and Multiple Modes of Thought. Harvard, 5 March 2005 (http: //www.helsinki.fi/eci/Publications/Koskenniemi/ MKPluralism-Harvard-05do/o5B1o/o5D.pdf)).

77 Некоторые нормы, способствующие «плюрализму», как обнаруживается, способствуют также и разногласиям. Было приложено немало усилий, чтобы построить механизмы сближения, не скрывая существующие конфликты или разногласия. См., например: Feldman S.M. The Persistence of Power and the Struggle for Dialogic Standards in Postmodem Constitutional Jurisprudence: Michelman, Habermas, and Civic Republicanism // The Georgetown Law Journal. Vol. 81. 1993. No. 6. P. 2243.

78 См.: Elster J. Op. cit.

79 На самом деле это не вопрос отмены институционального «разделения труда» в глобальном пространстве. Но даже глобальные режимы действуют лишь в отношении отдельных фрагментов реальности, концентрируясь на функциональных установках и отдельных областях, таких как торговля, безопасность, окружающая среда и климат, энергия и т. д. Вопрос, конечно же, затрагивает проблему признания и обоснованности выбора приоритетных целей, а также проблему выбора средств, учета мнения тех, чьи интересы затронуты, поиска баланса между различными интересами, правами и нуждами, проблему оценки конечного результата. Решить каждую из вышеперечисленных проблем может оказаться легче, если заинтересованные институты и правопорядки получат возможность выражать свою позицию.

80 См.: Simon H. A. Reason in Human Affairs. Stanford, CA: Stanford University Press, 1983.

81 См.: Rawls J. A Theory of Justice. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1971. P. 31. Дальнейшие разъяснения см.: Rawls J. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993. P. 209. Что касается Канта, см.: Kant I. Critique of Practical Reason [1788] // Kant I. Practical Philosophy / Transl. and ed. by M. J. Gregor. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. P. 133-271, 191; Kant I. On the Common Saying: That May Be Correct in Theory, but It Is of No Use in Practice [1793] // Ibid. P. 273-31 1, 291. Подробнее об этом см. также: Palombella G. The Rule of Law as an Institutional Ideal.

82 Очевидно, это также политическая проблема. Можно сказать, что предотвращение такого рода политических просчетов входит в функции принципа верховенства права.

83 См., например: Sen A. The Idea of Justice. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 2009. Что характерно, хотя это и выходит за рамки тематики статьи, Сен не ограничивается исследованием только лишь понятия «несправедливости», но также анализирует «ответственность», рассматривая ее, впрочем, не как неотъемлемое качество стремления к некоему конкретному справедливому результату, но как категорию, непосредственно связанную со стремлением избежать несправедливости в общем положении вещей или в рамках достижения неких всеобъемлющих результатов, обычно оцениваемых с точки зрения «социальных представлений». Это часть критики Сен в адрес утилитаристской этики, даже модернизированной и способной учитывать такие категории, как доступность услуг, благосостояние и уровень доходов (см.: Ibid. P. 219).