CC BY
71PERSONA GRATA
В. М. Гессен и теория перехода: от авторитаризма к демократии и от демократии к авторитаризму
АнДрЕй МЕДуШЕВСКИй
В настоящее врЕмя вопросы перехода от одного государственного режима к другому привлекают к се6е пристальное внимание и в этой связи статья призвана поддержать этот интерес, повествуя о личности, внесшей весомый вклад в развитие теории перехода. Автор рассказывает о фактах политической биографии В. М. Гессена, представляет его взгляды и позиции по различным вопросам конституционного устройства государства, сравнивая их с наи6олее известными философско-прАвовыми течениями истории и современности.
Теория переходов от авторитаризма к демократии стала одной из центральных в сравнительном конституционном праве и политической науке в конце XX — начале XXI века. Это связано с необходимостью обобщить значительный эмпирический материал, вызванный к жизни волнами демократизации, последовательно охватившими в 1970— 1980-е годы Южную Европу, затем, в 1990-е годы, Восточную Европу, Азию, Латинскую Америку и отчасти страны Африки. Было создано особое направление исследований, нацеленное на моделирование переходных ситуаций и нахождение четких формул и технологий управления этими процессами.
Однако в настоящее время стало ясно, что указанные изменения отнюдь не имеют строго выраженного линейного характера: переход может осуществляться как от авторитаризма к демократии, так и наоборот — от демократии к авторитаризму, причем возможно существование различных промежуточных, гибридных вариантов, которые, используя демократическую легитимность, сохраняют в силе все основные атрибуты авторитарной системы. В связи с этим оказалось, что необходимо преодолеть ограниченные рамки транзитологических подходов: во-первых, отказаться от упрощенной линейной модели переходности с заранее заданным кругом проблем и предопределенным результатом и заменить ее концепцией цикличности смены конституционных форм; во-вторых, расширить информационную основу дискуссии, не опираясь на европоцентристские модели, то есть механически не переносить полученные формулы на другие регионы мира; в-третьих, поставить вопрос о существовании аналогичных процессов в прошлом, например при переходе от абсолютизма к конституционной монархии. Обра-
щение к классике русского либерализма с этих позиций способно придать новый импульс современной дискуссии.
В. М. Гессен в русском либеральном движении: вехи политической биографии
Владимир Матвеевич Гессен (1868—1920) — мыслитель, правовед, общественный деятель, который ставил эти вопросы на рубеже XIX—XX веков, в своих трудах опирался на обширный сравнительный материал своего времени и опыт практической деятельности в русском либеральном движении. Теоретический потенциал сделанных им выводов очень высок, многие из предложенных им формул сохраняют свое значение и сегодня, помогая, в частности, ответить на вопросы, поставленные в условиях постсоветского переходного периода. Обращение к его теоретическому наследию актуально для понимания исторической связи конституционных кризисов в России начала и конца XX века1. Гессен получил основательное юридическое образование. Он окончил юридический факультет Новороссийского университета и получил звание приват-доцента (1891), проходил стажировку в Берлине и Гей-дельберге. В 1899 году от Министерства юстиции России, где он начинал свою деятельность, в качестве секретаря российской делегации Гессен участвовал в Гаагской мирной конференции. Он являлся приват-доцентом Петербургского университета (с 1896 года), доцентом, а затем профессором государственного и административного права Петербургского политехнического института, преподавал в Александровском лицее и на Высших женских (Бестужевских) курсах.
В то же время Гессен начал активную политическую деятельность: был выдвинут в состав либеральной организации «Союз освобождения», являлся участником земских съездов 1904—1905 годов, одним из авторов проекта Основного закона Российской империи2, участвовал в создании Кадетской партии, в 1905 году стал ее членом, а затем вошел в состав ее ЦК (1906), был избран депутатом Второй Государственной Думы, являлся автором статей в газете «Речь» и одним из редакторов и издателей наиболее известных либеральных правовых журналов «Право» и «Вестник права». В частности, он был основателем (вместе с троюродным братом И. В. Гессеном) знаменитого журнала «Право». Первый номер одноименной газеты «Право» вышел 8 ноября 1898 года и открывался его программной статьей. Активными сотрудниками издания являлись также профессор Л. И. Петра-жицкий, крупнейший специалист по уголовному праву В. Д. Набоков и приват-доцент Н. И. Лазаревский.
В Государственной Думе Гессен являлся членом комиссий: редакционной (председатель), об отмене военно-полевых судов (председатель), о неприкосновенности личности, по местному управлению и самоуправлению (председатель). Он выступал по законопроекту «Об отмене военно-полевых судов», о Наказе, об амнистии, с докладами об отмене смертной казни, о неприкосновенности личности3.
Гессен — участник всех основных событий либерального оппозиционного движения. Через И. В. Гессена (являвшегося одним из основателей Кадетской партии, депутатом Второй Государственной Думы, редактором газеты «Речь» в Петербурге и «Руля» в Берлине, а позднее — издателем «Архива Русской революции», историка революции и эмиграции4) он установил контакты с земским движением и кружком «Беседа», был в курсе переговоров кадетов с С. Ю. Витте о создании министерства общественного доверия, участвовал в важнейших либеральных изданиях, таких как «Великие реформы 60-х гг. в их прошлом и настоящем», «Конституционное право», «Судебная реформа», «Мелкая земская единица», «Политический строй современных государств»5, которыми закладывались теоретические основы русского либерализма и конституционализма.
После Февральской революции 1917 года Гессен вошел в состав Особого совещания для подготовки проекта положения о выборах в Учредительное собрание, был назначен сенатором. Он также являлся членом Предпарламента — Временного совета Российской республики от Кадетской партии. Как свидетельствует семейная хроника, «после октября 1917 года был из всех учебных заведений Петрограда постепенно уволен, задерживался партийными органами, уехал преподавать в Иваново-Вознесенск, где и умер». Его сыновья воевали в Белой армии, а затем бежали за границу6.
Теоретический вклад Гессена прослеживается в таких областях, как философия права, теория правового государства и прав личности; русское конституционное (государственное) право, административное право. Его особенно интересовали вопросы, ставшие актуальными в
период конституционной революции начала XX века: логика правовых изменений, соотношение конституирующей и конституционной власти, институт исключительного (чрезвычайного) положения, политические институты в условиях переходных процессов.
Философия естественного права и концепция субъективных публичных прав
Теоретические взгляды В. М. Гессена (как и ряда других русских либеральных юристов данной эпохи — С. Н. Трубецкого, Л. И. Петражицкого, П. И. Новгородцева) представлены философским и историко-правовым направлением, оформившимся под названием «возрождения естественного права». Это направление, созданное в русской юридической литературе П. И. Новгородцевым, Л. И. Пет-ражицким, И. А. Покровским и самим Гессеном, было связано с неокантианской философией и отстаивало необходимость критического анализа позитивного права и связь правового просвещения с проблемами этики и морали. Как и для других русских либералов начала XX века, эта философская доктрина служила обоснованием критики существующего политического строя и необходимости его радикальных преобразований. В контексте такого подхода право получало не догматическую (позитивистскую, формально-юридическую), но политическую (чисто рационалистическую) интерпретацию7. Говоря словами Гессена, этот подход позволял «изображать право не так, как оно есть, а как оно должно быть»8.
С позиций теории возрождения естественного права решались им и вопросы международного права — фактически речь шла о создании системы международного права, основанной на признании прав человека и свободы личности стоящими над национальным правом ценностями, которые должны составить основу отношений между государствами9. Он развивал такую трактовку естественного права, которая опиралась на философию Канта и придавала принципам значение вечных этических норм, которые представляют собой абсолют и не могут ставиться под сомнение10. Именно на этих принципах строилось международное право после Второй мировой войны, когда были созданы основы современных интернациональных и европейских документов о правах человека. В современной теории права эта трактовка юснатурализма получила название деонтологической (то есть чисто этической, нравственной, лишенной какого-либо онтологического, материального субстрата в отличие от предшествующих теорий естественного права, связывавших его нормы с законами природы, божественной воли или принципами Разума).
В области публичного права этот подход подразумевал создание такого правового порядка, который основывается на идее справедливости, вытекающей из современной либеральной трактовки общей воли, то есть создание правового (конституционного государства11. При определении его основных черт ключевое значение отводилось правовым гарантиям неприкосновенности личности и защиты субъективных прав12.
Теория возрождения естественного права актуализировала принцип абсолютности и неотчуждаемости прав личности, ставя в то же время проблему их идеологического и юридического обоснования в конституционном праве. Эта задача решалась в рамках концепции субъективных публичных прав. Концепция разграничения объективных (или публичных) прав, с одной стороны, и субъективных конституционных прав — с другой, играла принципиальную роль при переходе от абсолютизма к правовому государству в странах Европы рубежа XIX— XX веков. Она получила теоретическое обоснование в немецкой правовой мысли и, прежде всего, в трудах Р. фон Иеринга и Г. Еллинека, откуда перешла в российскую юриспруденцию. В германской правовой науке были выдвинуты различные теории субъективного права, которые интерпретировали его, как юридически защищенную волю (Савиньи), как юридически защищенный интерес (Р. фон Иеринг), как простое выражение юридического обязательства (Г. Кельзен), к которым позднее добавились различные редукционистские трактовки, сводящие субъективные права к тем или иным их видам13. Однако при всем различии подходов концепция субъективных прав выступала как важный инструмент защиты личности от государственного произвола.
Схематически эта концепция выглядит следующим образом. Если в абсолютистском государстве индивид есть лишь объект власти, то в правовом (или конституционном) он становится ее субъектом, превращаясь из подданного в полноправного гражданина. Соответственно, он становится субъектом определенных публичных обязанностей и прав. Эти права имеют два измерения — объективное (фиксирующее границы вмешательства государства в жизнь индивида) и субъективное (содержащее права индивида в отношении государства). Особое значение имеет второе измерение, поскольку именно оно закрепляет новую реальность положения человека в государстве и дает ему возможность отстаивать свои права по отношению к власти в судебном и административном порядке14.
Вслед за Еллинеком Гессен выделял три категории субъективных публичных прав. Первая — это права свободы: правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы, за пределы которой вмешательство государства не может быть распространено. Это, фактически, признание государством за индивидом самого «права иметь право», которое отрицалось абсолютистскими формами власти. Обретение этого фундаментального права составляет суть всех «деклараций прав» — каталога основных общегражданских свобод, фиксируемых в демократических конституциях. Вторая категория — положительные публичные права индивида, то есть все права индивида на положительное действие государства в его интересах. Это права на услуги со стороны государственной власти, например: право на судебную защиту (право иска); право на социальную защиту (право на общественное призрение); право на образование. Третья категория — право на осуществление государственной власти, то есть на политическое участие в
образовании государственной воли (прежде всего — избирательное право). Конечно, эти права зародились еще при абсолютизме (и фиксировались в подзаконных актах), однако полное их развитие и юридическое признание возможно только в правовом (конституционном) государстве15. Концепция субъективных прав имела практическое значение для классификации конституционных прав, создания конституционной и административной юстиции.
Теория правового государства в Европе и России
В контексте философии возрождения естественного права (его деонтологической трактовки) становилось возможным жесткое противопоставление абстрактного правового идеала (отождествлявшего философское право с нравственностью) и несовершенного позитивного права, существующего в реальности. Этот конфликт сущего и должного в развитии права является имманентным любой реальной системе права, однако достигает высшей точки в Новое время, с переходом от абсолютизма к правовому государству. Вся логика политического развития Нового времени определяется переходом от сословного общества к гражданскому и от абсолютизма к представительной системе правления в форме конституционной монархии или республики. Демократическая эволюция государственного строя, согласно этой логике, исторически неизбежна. Однако демократия как простая власть большинства может стать деструктивным фактором социального развития. Для того чтобы примирить демократию с культурой, необходимо укрепление и развитие правовых основ современного общества. В неприкосновенности прав личности Гессен видел «спасение человечества от демократического деспотизма»16. Правовое государство есть оптимальная формула компромисса двух начал — демократии и гарантий прав индивида.
Важной заслугой Гессена является определение ключевых понятий теории правового государства. Прежде всего, он связывает его с установлением принципа верховенства права как основополагающей ценности: «Правовым государством, — пишет он, — мы называем государство, которое в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций ограничено и связано положительным правом, стоит под правом, а не вне и над ним»17. Осуществление этого принципа возможно лишь в случае реализации представительной формы правления. «Представительным строем, — говорит Гессен, — мы называем совокупность институтов, обеспечивающих соответствие волеизъявлений парламента интересам и нуждам народа»18. Поэтому понятие правового государства фактически тождественно понятию государства конституционного. Согласно определению Гессена, конституционным является государство, в котором народ или народное представительство принимают решающее участие в осуществлении законодательной и учредительной власти19. Именно наличие представительных учреждений отличает конституционное государство
от предшествующих форм абсолютизма (в которых все органы, за исключением монарха, имеют совещательный характер), а также от сословной монархии (где в осуществлении законодательной власти принимают участие отдельные сословия или чины государства). Гессен подчеркивал взаимосвязь трех параметров характеристики правового государства: подзаконность любой власти, представительный характер правления (разделение или «обособление» властей) и юридическое закрепление этих принципов в конституционном праве20.
В центре внимания Гессена два принципа, лежащих в основе современного конституционализма: принцип народного суверенитета и принцип разделения властей. Оба эти принципа, разрабатывавшиеся философами и положенные в основу политической практики времен Американской и Французской революций, а затем составившие основу конституционного права, нуждаются, по его мнению, в корректировке с позиций исторического опыта. Договорная теория права содержит элементы внутренней противоречивости: полагая, что договор подчинения является основанием всякой (не только монархической, но и республиканской) формы правления, можно логически прийти к отрицанию не только монархии, но и представительного строя. В этом основной порок теории народного суверенитета Руссо, стремившегося навязать обществу жесткие и неизменные максимы воли большинства. Народное представительство (вопреки Руссо) не может быть представительством народа.
Принимая в качестве основополагающего принцип Монтескье, «родоначальника современной теории конституционного государства», Гессен, однако, констатирует несостоятельность и этой теории в ее классической формулировке «уравновешивания властей», считая необходимым внести в него определенные коррективы. Во-первых, механистическая концепция разделения властей противоречит принципу единства государственной власти (или суверенитета); во-вторых, опасно отождествление властей с определенными социальными элементами общества (народным представительством, аристократией и монархом); в-третьих, нельзя смешивать в одном термине разделение органов власти и функций власти (то есть формальные и материальные критерии подразделения). Поэтому разделение властей следует понимать скорее как «обособление» или «распределение» властей, но не их механическое равенство21. В государстве всегда существует верховная власть, воля которой, именуемая законом, определяет организацию и деятельность остальных властей и стоит выше их всех. Поэтому Гессен предпочитает говорить об «обособлении властей», которое «ничего общего с разделением власти не имеет» (ибо практически невозможно отделить законодательную власть от правительственной), но состоит в подчинении исполнительной власти законодательной, реализации подзакон-ности правительственной и судебной властей.
Такая корректировка основных принципов классической доктрины конституционализма — народного суверенитета и разделения властей — имела фундаментальное значение в условиях российского перехода к демократии,
в период колебаний от демагогических призывов к всеобщему равенству и отмене государства (в коммунистических учениях) до установления жесткой монархической диктатуры (в учениях консерваторов и сторонников сохранения самодержавия). Современная теория народного представительства, полагал Гессен, должна быть основана на попытке синтеза крайних подходов (идей Руссо и Монтескье), того синтеза, который (благодаря Сийесу, Констану, а позднее германским теоретикам права) и стал формулой конституционного выхода из политического тупика Французской революции.
Санкционируя начало народного суверенитета, современная конституционная доктрина, подчеркивал Гессен, вместе с тем признает невозможным непосредственное осуществление суверенитета народом (это должна быть не непосредственная, а представительная демократия). Народное представительство — это представительство всего народа, а не отдельных его частей (сословий, классов или каких-либо самопровозглашенных «советов»), поэтому мандат народных представителей должен быть не императивный (связывающий их волеизъявление с интересами какой-либо группы или, тем более, «класса»), а свободный (позволяющий им голосовать по собственному усмотрению в интересах нации в целом). Наконец, рациональная политическая система должна строиться исходя из необходимости сильного конституционного государства, в котором вся власть принадлежит парламенту и ответственному перед ним правительству, но при этом действует принцип обособления ветвей власти, позволяющий реализовать функции контроля общества над администрацией.
Традиционный тип абсолютистских монархий, основанный на концентрации всех видов власти в руках монарха, перестает быть адекватен ситуации перехода к демократии в силу таких его особенностей, как недиффе-ренцированность законодательных и правительственных властей и, соответственно, законов и указов. Отсюда выводится подзаконный характер власти в абсолютных монархиях, где глава государства сохраняет всю полноту власти. Такому типу организации власти противопоставляется другой — конституционный, основанный на принципах народного представительства и разделения властей. Гессен опирался на идеи Монтескье, Констана, Милля, Бентама, Лабанда, Еллинека, стремясь применить их в России.
Этот подход представляет собой концентрированное выражение рационализма по отношению к истории страны. Для осуществления реформы традиционалистского режима необходимо разъяснить значение конституционного идеала. В годы первой русской революции под редакцией В. М. Гессена и Б. Э. Нольде был издан сборник действующих конституционных актов стран Европы «Современные конституции», оказавший большое влияние на общественное сознание22. В нем представлены основные позиции либерального движения и сформулированы задачи перехода к правовому государству в России. «Россия, — говорится в предисловии к книге, — стоит накануне конституционной реформы. Каковы бы ни были пути
этой реформы, без деятельного участия общественных сил, без творческой их работы, она не будет и не может быть осуществлена». Эта работа требует знания политического опыта западноевропейских государств, которое приобретается «основательным изучением первоисточников конституционного права — текстов западноевропейских конституций».
Поэтому издание имело две важные цели: во-первых, чисто информационную (распространение в обществе политических знаний) и, во-вторых, педагогическую. Дело в том, что в преподавании права иностранных государств в высшей школе Российской империи существовала серьезная лакуна. Университетский устав 1884 года исключил из числа предметов, читаемых на юридических факультетах, историю иностранных законов. «В результате, — разъясняют издатели, — до последнего времени западноевропейское право в русских университетах не читалось вовсе; в последние годы оно начинает преподаваться, как введение к курсу русского государственного права». Но они выражали надежду, что «в настоящее время, когда университетам возвратили их автономное устройство, теория конституционного права снова займет в университетском преподавании подобающее ей видное место»23. Группировка материала в издании отражала направление поиска либеральных конституционалистов: в первом томе были представлены основные законы конституционных монархий того времени — Австрии, Англии, Баварии, Бадена, Бельгии, Болгарии, Венгрии, Греции, Дании, Испании, Италии, Нидерландов, Норвегии, Португалии, Пруссии, Румынии, Саксонии, Сербии, Швеции, Японии. Изучение теории правового государства и основ конституционного права западных демократий рассматривалось как предпосылка практической деятельности по осуществлению радикальных конституционных реформ.
Общество и бюрократия: может ли конституционализм реализоваться в России?
До настоящего времени в российском обществе существует определенная консервативная идеологическая установка, связанная с отрицанием возможности реализации в России модели конституционного устройства западного типа. Ее сторонники (вплоть до современных почвенников) приводят в качестве аргументов историю страны (отсутствие выраженных аналогов западным демократическим формам); особый тип отношений общества и государства; особенности общественного сознания. Это дает им основание отрицать западные модели и делать вывод, что в России невозможно (и даже нецелесообразно) создавать конституционное государство, что в лучшем случае здесь может существовать какой-то особый тип конституционализма, не имеющий ничего общего с западной доктриной прав человека.
Все эти аргументы хорошо известны и были выдвинуты в четкой форме еще в период конституционного эксперимента начала XX века. В перспективе борьбы за правовое государство в России либеральной теории важно
было найти ответ на следующие вопросы: в какой мере в истории страны сформировались предпосылки перехода от самодержавия к конституционной форме правления, в чем состоят основные особенности социального и политического строя, мешающие реализации данной программы, и какой, исходя из этого, должна быть стратегия переходного процесса? Гессен предложил свои ответы на них.
История России Нового времени интерпретировалась им в сравнении с историей западных стран как ряд попыток ограничения монархической власти конституционными нормами. Начало этого процесса усматривалось в конституционных идеях первой четверти XIX века, когда, в эпоху Александра I, наступило время отвлеченных идеалов, беспредметных мечтаний о свободе, равенстве, общечеловеческом братстве и евангелической любви. На этом фоне выделяется проект М. М. Сперанского — «широко и смело задуманный, всеобъемлющий и художественно стройный», который «навсегда останется в нашей истории гениальной попыткой рационализации русского государственного строя, колоссальным памятником политического воображения и ума»24. Развитие процесса либеральных реформ представлено эпохой 60-х годов XIX века, которые определяются, как «время ясных и твердых принципов». Вот они: «Право индивида на свободу; право на права; уважение к «святейшему из званий», к человеку; свобода мысли и слова; равенство в отбывании повинностей; правда и милость в судах; освобождение от административной опеки; организация общественной самодеятельности, — таковы принципы, определяющие содержание и цель правотворческой деятельности шестидесятых годов»25. Наконец, современная Гессену эпоха рубежа XIX—XX веков рассматривалась как заключительная фаза необходимых конституционных преобразований, которые должны завершиться созданием гражданского общества и правового государства. Все те социальные институты и правовые нормы, которые стоят на пути нового общества, должны быть немедленно пересмотрены.
В чем трудность этих преобразований, почему при их кажущейся очевидной разумности они не смогли реализоваться до начала XX века? Ответ усматривается Гес-сеном в длительном сохранении сословных порядков, исключающих основную массу населения (крестьянство) из политической жизни, несформированности адекватной политической культуры и политической близорукости номенклатуры того времени — правящих слоев и консервативной бюрократии. Характеризуя существующий строй, он обращает внимание прежде всего на сохранение сословных отношений и правового дуализма, неэффективность существующей властной вертикали и сохранение монополии на власть в руках бюрократии. Эти три проблемы были тесно связаны между собой: для того чтобы перейти от сословной структуры общества к гражданской, было необходимо установить формальное равенство граждан перед законом; для достижения этой цели было необходимо, в свою очередь, унифицировать и кодифицировать различные виды права (в том числе — обыч-
ное крестьянское право); наконец, для проведения этого нового права в жизнь требовалось создать совершенно новую структуру учреждений, прежде всего на местном уровне. И, самое главное, все это требовало наличия политической воли к проведению реформ26.
В связи с этим Гессен внимательно анализировал деятельность Комиссии сенатора Каханова, программа занятий которой была утверждена Комитетом министров 16 апреля 1882 года. Основные идеи, положенные Комиссией в основу реформы местного управления, состояли, во-первых, в переходе от сословных ограничений местного самоуправления к его построению на бессословной основе (для чего проектировалась «мелкая земская единица») и, во-вторых, в ограничении административного контроля над институтами местного самоуправления — земствами27. Они не были реализованы на практике, однако стимулировали разработку теории местного самоуправления либеральными юристами.
Первое направление представлено исследованиями Гессена структуры обычного крестьянского права, институтов сельского общества и волости, в частности критикой системы сословных (волостных) судов, которые, по его мнению, стоят ниже всякой критики, представляя собой худшую из всех возможных систем судов, подрывающую доверие населения к судебной власти. В русской правовой литературе отношение к обычному крестьянскому праву и волостным судам было диаметрально противоположным — от признания их особым и ценным источником права до полного отрицания за ними этих качеств, причем в центре дискуссии был вопрос об их соотношении с позитивным общегражданским правом28. В качестве альтернативы выдвигалась концепция преодоления правового дуализма, уничтожения дифференциации правовых систем для различных сословий, проведения для этого полноценной кодификации и создания единого Гражданского уложения, пересмотр системы административных и судебных институтов, которые должны основываться на принципе бессословности. Планируемая реформа предполагала создание институтов управления принципиально нового типа — не сословного, а общегражданского: согласно ее концепции, земская община должна была быть отделена от сельской общины; сельское общество (как административное понятие) — организовано на бессословном начале; территория сельского общества (как населенного центра) — ограничена чертою селения; крестьянская волость (как сословный институт) — отменена. В результате на низшем уровне управления должна была быть создана административная единица, аналогичная структурам губернского и уездного управления. Ею должна была стать мелкая земская единица — «самоуправляющийся территориальный союз, состоящий в прямой и непосредственной связи с уездным и губернским земством, являющимся единственной правильной организацией низшей единицы управления»29. Те же идеи проводились на уровне городского управления, которое предполагалось реформировать, наделив институты городского самоуправления большей независимостью и более существенными функциями30.
Второе направление связано с переосмыслением структуры государственного управления в регионах: объектами критики становилась чрезмерная концентрация власти в руках назначаемых губернаторов и отсутствие социального и правового контроля над ними. Для реализации идеи законности на региональном уровне необходима, полагал Гессен, такая реорганизация губернаторской деятельности, которая позволит разграничить функции надзора и функции управления. Предлагалось ограничить власть губернатора выполнением исключительно функций сильного и независимого общеправительственного надзора и отобрать у него функции активного управления. Другими важными мерами признавались надлежащее устройство административной юстиции, правильная постановка в законе вопросов самоуправления, изменение судопроизводственных правил о предании суду чиновников за должностные преступления31. В этом направлении шли и предложения об установлении более эффективного правового контроля над исполнительной властью и полицией, рационализация деятельности которой должна была идти по линии специализации функций по различным отраслям управления32. Серьезной ошибкой правительства, согласно Гессену, стало установление административной опеки над крестьянами в результате введения Положением от 12 июля 1889 года института участковых земских начальников, которое рассматривалось как существенное отступление от духа либеральных реформ 1860-х годов. Эта реформа (рассматривавшаяся либералами как контрреформа) признавалась вполне антиземской, поскольку приводила к концентрации судебных и административных функций в одних руках и установлению бюрократического контроля над институтами самоуправления (поскольку земские начальники не избирались земствами, а назначались правительством).
Третье направление представлено системой предложений Гессена о реорганизации бюрократического аппарата. Они выглядят так, как будто высказаны в ходе современной административной реформы. Указывая на традиционные пороки российской бюрократии (неуважение к человеческой личности, взяточничество, грубость административных нравов), он связывает это состояние с общим характером отношений общества и государства: отсутствием социального контроля над властью, неуважением власти к закону, следствием которых становятся безнаказанность чиновников в отношении управляемых и их полная беззащитность в отношении собственного начальства. Для профилактики бюрократизма и рационализации и цивилизованности чиновничества, по его мнению, государством должны быть осуществлены следующие меры: «прежде всего меры, способные поднять умственный и нравственный уровень чиновничества, укрепить в его среде чувство законности и правильное понимание осуществления им государственных задач. Возможно высокий образовательный ценз; требование специальной подготовки, как необходимого условия занятия административных должностей, улучшение личного состояния бюрократии путем улучшения материального положения служащих; точнейшая законодательная регламентация
обязанностей и прав администрации; ограждение населения от произвола и усмотрения чиновников путем установления практически осуществимых и действительных способов привлечения их к ответственности за нарушение ими служебного долга; ограждение чиновников от произвола начальства посредством усовершенствования дисциплинарного, материального и процессуального пра-
ва»33.
Без радикальных преобразований традиционалистского общества по этим направлениям возможность осуществления рациональных принципов права и законности остается химерой: «Вливая содержание права в бездонную бочку произвола, законодатель обрекает себя на бесполезный и бессмысленный труд Данаид»34. Отказ от реформ в этой ситуации делает ее безнадежной. Конец политического режима, полагал Гессен (который часто использовал биологическую терминологию в духе времени), сходен со смертью человека. Она может наступить либо от острой болезни, либо от старческого маразма. В «политической патологии» аналогом первого является революция, которая может наступить совершенно внезапно под влиянием внутренних и внешних причин; аналогом второго становится постепенная атрофия режима, его органов и функций. В этом случае (который мы определяем теперь, как «застой») ключевое значение имеет разработка правовых механизмов выхода из тупика35. Этот анализ делал важным рассмотрение стратегии переходного периода, таких ее компонентов, как соотношение правовых и политических решений; реформы и революции; стадий и форм перехода от абсолютизма к конституционализму.
Конфликт права и силы:
логика переходного периода от абсолютизма
к конституционной монархии
Конфликт права и силы, согласно Гессену, есть теоретическая формула, позволяющая объяснить механизм преобразования всякого позитивного права. Право, как вытекает из неокантианской философской доктрины, ассоциируется прежде всего с нравственностью, чувством долга. Право и нравственность — ветви одного ствола, а корень того и другого — в сознании долга. Мы повинуемся праву не потому, что обязаны, но потому, что вынуждены делать это в силу морального обязательства. Это моральное обязательство возникает в силу осознания нами «общей воли», которая составляет основу авторитетности закона или обычая. Таким образом, повиновение праву и нравственности имеет категорический, то есть безусловный характер (в смысле категорического императива).
Сила, напротив, не опирается на нравственную основу, представляет собой простую констатацию факта и, следовательно, может претендовать не на категорический, но исключительно на гипотетический, то есть условный характер повиновения, рамки которого определяются простым стечением обстоятельств. Вместо повиновения по совести сила предполагает исключительно повиновение «за страх», которое может действовать в те-
чение определенного времени, но не способно стать постоянной основой нормативной системы общества. Обеспечение повиновения с помощью силы требует интенсивного применения угрозы, в частности создания особой системы карательных санкций, без которых данный порядок немедленно рухнет.
Теоретически противопоставляя два идеальных типа социального контроля — право (как осознанное повиновение нормам) и силу (как повиновение им из чувства страха), Гессен ставит вопрос о возможных отклонениях и комбинированных ситуациях в их взаимодействии (которые он также часто определяет биологическими терминами). Такой подход лежит в основе его концепции переходных периодов и включает три возможных модели развития.
Первая из них определяется как перерождение права в силу: подобно перерождению живой ткани, перерождение права влечет за собой «качественное изменение его клеточных элементов, изменение их структуры и формы». Результатом данного процесса является то, что право, утратив легитимность, «вырождается в силу». Этот процесс, однако, является деструктивным для самого права: «вырождаясь в силу, право становится бессильным».
Вторая модель — превращение силы (то есть факта) в право: «превращая факт в право, время нередко легитимирует силу». Последняя, однако, сама по себе не может определять длительных социальных отношений.
Третья модель — это столкновение одной силы с другой, когда каждая из них претендует на то, что является правом (на деле не являясь им в момент столкновения). Такая ситуация возникает в условиях революции, когда происходит столкновение силы, «которая была правом», с силой, «которая хочет им стать». Отсюда — возможность различного вклада революций в развитие права: революция преступна, когда она посягает на живое право, но социально приемлема, когда она устраняет отжившее право36. Именно эта, третья модель положена в основу интерпретации изменения права в условиях российской конституционной революции 1905 года, результатом которой, как считали либералы, стал переход от старого права к новому, от абсолютизма к конституционной монархии (с изданием Манифеста 17 октября 1905 года).
Ситуация переходного периода делала актуальным ряд трудных теоретических вопросов: следует ли рассматривать дарованный Манифест как конституцию или как предварительное условие ее подготовки; если это конституция, то каковы практические последствия ее введения для правовой системы; может ли октроированная конституция, однажды дарованная, быть взята царем обратно; может ли верховная власть (монарх) изменять эту конституцию новыми законами или указами без согласия институтов народного представительства; каковы возможные формы обжалования неправомерных действий исполнительной власти в этой ситуации? В русской правовой литературе не было единства мнений по этим вопросам.
Отрицание конституционного значения уступок, сделанных в ходе революции, стало первой и естественной
реакцией ее противников. Именно такова была позиция сторонников реставрации самодержавия, предлагавших царю просто отменить действие ограничений, намеченных Манифестом 17 октября 1905 года. Крайне консервативные противники конституционных преобразований вообще отказывались видеть в новом законодательстве качественное изменение ситуации или, во всяком случае, отказывались видеть в нем легитимную конституцию. Их аргументация очень напоминает аргументы коммунистов в отношении Конституции 1993 года, которую они отвергали на основании нелегитимности ее разработки и принятия. «Конституция 1906 г. — писал, например, Л. А. Тихомиров, — не имеет законного характера, т. к. ее создание не имело полномочий ни от народа, ни от царя. По такой полной самовольности попытка изменения Верховной власти имеет характер не революции, а государственного переворота»37. Отсутствие легитимности последнего позволяет монарху легко вернуться к предшествующей ситуации (до государственного переворота) и восстановить монистический суверенитет монархической власти во всем ее объеме38.
Позиция Гессена в этом вопросе определяется его трактовкой абсолютизма как монистической формы монархического суверенитета. Прежде всего, он рассматривал понятия абсолютизма и самодержавия как тождественные (в юридическом смысле), что не являлось общепризнанным в литературе того времени (существовала, например, точка зрения, согласно которой понятие самодержавия исторически было связано с закреплением международного суверенитета страны). Возможные ограничения этого строя подразделялись Гессеном на формальные (форма волеизъявления монарха) и материальные (содержание волеизъявлений). Сущность самодержавия в материальном смысле — неограниченность воли монарха (при всех возможных изменениях форм его волеизъявлений). Конституционный режим означает, напротив, что ни один закон не может быть издан иначе, чем с согласия народного представительства. Именно этот принцип, считал Гессен, был установлен в России де юре 17 октября 1905 года. Манифест 17 октября октроирует России конституционный принцип. Как всякая октроированная конституция, манифест формально является выражением «доброй воли и доброго обещания» государя; но эта воля и это обещание таковы, что легальным образом не могут быть взяты государем обратно. Манифест может быть установлен волеизъявлением монарха, ибо в момент его издания монарх был самодержцем. Он не может быть отменен волеизъявлением монарха, ибо с момента его издания самодержца в России не существует. «Не подлежит сомнению, — подчеркивал Гессен, — что манифест 17 октября вводит конституционное начало в новое государственное право России; это начало формулировано в п. 3 манифеста». После издания Манифеста в России «есть конституция и, следовательно, нет самодержавия и не может его быть»39.
Другой стороной проблемы было то, что признание октроированного (или дарованного) характера русской конституции открывало возможности для различных ин-
терпретаций перспектив ее сохранения. В литературе была выдвинута, в частности, аналогия октроированного Манифеста с институтом дарения в гражданском праве: подобно тому, как акт дарения может быть пересмотрен при изменении воли дарителя, монарх может пересмотреть свое решение и взять конституцию назад. Гессен парировал этот аргумент невозможностью перенесения институтов и норм гражданского права на отношения, возникающие в публичном праве: в отличие от дарения в первом смысле (гражданско-правовом), октроированная конституция (как и отречение от престола) не может быть взята обратно. Дарование конституции или (что то же) установление конституционного начала с юридической точки зрения может рассматриваться как переход верховной законодательной власти от одного субъекта — абсолютного монарха к другому — «королю в парламенте», и с момента этого перехода только последний может изменить или отменить конституцию: «бывший самодержец, оставаясь монархом, перестает быть законодателем».
Третьей проблемой стала возможность изменения конституционного строя путем издания царем указов, имеющих силу закона. Консерваторы, опираясь на факт сохранения в Основных законах понятия самодержавия, предлагали ввести такие поправки, которые полностью обесценивали бы значение сделанных в Манифесте уступок. Известный спор о соотношении понятий закона и указа приобрел новую актуальность в переходный период. В период абсолютизма эта проблема не получала однозначного решения. Согласно официальной точке зрения, при самодержавном строе не существует никакого качественного различия между законом и указом (причем как зафиксированном в письменной форме, так и данном в устной форме), поскольку во всех случаях выражена воля суверена — самодержавного монарха. Эта позиция была поставлена под сомнение либеральными юристами, которые, стремясь ввести в российское общество начала законности, проводили идею о существовании определенных формальных различий между ними. Так, А. Д. Градов-ский считал, что это отличие связано с наличием подписи государя, которая должна присутствовать в законах, но отсутствует в указах (как письменных, так и устных). Н. М. Коркунов видел это различие в форме принятия законодательных актов: он определял закон как утвержденное царем мнение Государственного Совета40.
В условиях переходного периода острота вопроса определялась различными политическими стратегиями юридических решений: если принять точку зрения об октроированном характере российской конституции как дарованной по воле монарха, то следует согласиться, что с изменением этой воли конституция может быть взята обратно; далее, необходимо допустить сохранение за монархом права модифицировать эту конституцию — если не указами, то во всяком случае законами, утвержденными царем. Гессен не отрицал указного права монарха, которое действительно было чрезвычайно широким, однако выступал против придания данному праву надконституци-онного характера. Со времени установления конституционного принципа, подчеркивал он, понятие самодержавия
(которое было сохранено в Основных законах Российской империи) не имеет юридического смысла, представляя собой «историческую реминисценцию». «Это, — говорил Гессен студентам в 1907 году, — украшающий элемент, политическая орнаментировка, исторический пережиток», поскольку «каждый отживающий порядок цепко хватается за старые слова и понятия»41.
Причины неустойчивости формы правления и механизм реставрационных тенденций российского политического режима
Руководствуясь теорией конфликтности права и силы, рассмотренной ранее, Гессен определял содержание российского переходного периода как преодоление силы Старого порядка путем становления нового права. На этом пути, однако, он видел много трудностей и не исключал возможности «перерождения ее нового, еще неокрепшего права» или даже его «вырождения в силу».
Одна из трудностей определялась компромиссным характером новой формы правления, появлением феномена двойной легитимности, а также возможностями различной интерпретации прерогатив монархической власти в силу неопределенности и пробельности переходного законодательства. Для интерпретации формы правления, установившейся в России после первой революции (1905), Гессен использовал понятие дуалистической формы правления. Он различал два типа конституционных монархий — дуалистическую и парламентарную, различия между которыми зависело от решения вопроса об ответственности правительства. В первом случае (в дуалистических государствах) министры остаются у власти до тех пор, пока они угодны монарху, во втором (в парламентарных государствах) — пока они угодны не только монарху, но и парламенту. Если в парламентарной системе вотум недоверия министрам автоматически влечет коллективную отставку правительства, то в дуалистической этого не происходит — для нее характерен перманентный конфликт между законодательной и правительственной властью (то, что мы назвали бы сейчас двойной легитимностью), между парламентом и главой государства. Этот конфликт может не найти разрешения и последовательно воспроизводится на новом уровне. «Дуалистическое государство, — заключал Гессен, — живет под дамокловым мечом государственного переворота»42. Эти теоретические положения служили обоснованием радикального вывода об объективном и неразрешимом характере конфронтации Государственной Думы и монархии в России, в частности, «исторической неизбежности государственного переворота 3 июня» и последующих конституционных кризисов.
Другой трудностью дуалистической формы правления может стать перевес одной власти (исполнительной) над другой (законодательной) при сохранении формальных атрибутов правового дуализма. В этом случае возникает феномен квазипарламентаризма — ситуация, когда законодательная власть превращается в совещательный орган при главе государства. Гессен в разное время анализиро-
вал предлагавшиеся комбинации такого рода. Сюда входит критика умеренных проектов политической реформы, представленных земским движением (идея состояла в создании законосовещательного представительного института — Государственного земского совета, формируемого путем многоступенчатых выборов от земских учреждений разных уровней), а также проектов правительственного конституционализма (Булыгинской Думы). Неудовлетворительность этих компромиссных предложений, считал он, определяется убеждением их авторов в том, что Россия не созрела для подлинного конституционализма, стремлением создать не законодательный, а законосовещательный парламент, а также стремлением сохранить законодательную власть в руках бюрократии43. Результатом этой тенденции становится паралич законодательной власти: «Государственная Дума, обессиленная жалкой и бессмысленной системой избирательного права, лишенная необходимых атрибутов законодательной власти, со-словно-бюрократический Государственный Совет, конкурирующий с Государственной Думой, свободная от какого бы то ни было подчинения народному представительству, самодержавная бюрократия, — самая эгоистическая и своекорыстная, самая невежественная и тупая из всех бюрократий мира, — такова та государственная власть, которая призвана ныне к осуществлению великой политической и социальной реформы, долженствующей пересоздать Россию»44.
Гессен, как и другие русские либералы, рассматривал в качестве образца английскую модель парламентарной монархии, а затем французскую модель парламентского режима, как она была представлена в Третьей республике. Следует отметить, однако, что он, концентрируя внимание на необходимости ограничения исполнительной власти, не уделял достаточного внимания другой опасности — ее возможной слабости при режиме парламентской ассамблеи, ставшей реальностью в Третьей республике межвоенного периода и вызвавшей уже тогда попытки ее реформирования с позиций известной теории рационализированного парламентаризма45.
Третья трудность справедливо усматривалась Гессе-ном в расширительной трактовке прерогатив исполнительной власти в условиях исключительного (чрезвычайного) положения. Этот институт, которому Гессен посвятил специальное исследование, повсюду создавал для исполнительной власти возможность обойти конституционные ограничения, в частности контроль со стороны парламента, апеллируя к необходимости защиты конституционного строя от его реальных или потенциальных противников. Поставив эту проблему как принципиальный теоретический вопрос сравнительного конституционного права, Гессен, в сущности, имел в виду все те ее составляющие, которые затем были разработаны в европейской юриспруденции в связи с крушением Веймарской республики.
«Под исключительным положением, — писал Гессен, — мы понимаем совокупность исключительных полномочий, в чем бы они ни состояли, предоставляющих правительственной власти при наступлении обстоя-
тельств, угрожающих изнутри или извне существованию государства»46. Теоретически различалось две формы исключительного положения: военное (или осадное) положение в собственном смысле слова, вводимое в случае внешней войны, и «фиктивное военное (или осадное) положение, вводимое в случаях внутренних смут». Гессен подчеркивает, что его интересует второй вариант, поскольку именно он открывает возможность неконтролируемой деформации конституционного строя.
Гессен противопоставлял исключительное положение и чрезвычайные законы. Институт чрезвычайных указов, полагал он, не следует однозначно считать отступлением от конституции. Такое право было известно в рассматриваемый период конституционному праву Австрии, Баде-на, Болгарии, Дании, Испании, Португалии, Пруссии, Саксонии, Черногории, Японии, Аргентины и Бразилии. Известно оно было и России. С одной стороны, чрезвычайные указы обладают юридической силой законов и в этом смысле не противоречат принципу подзаконности актов (поскольку издаются главой государства на основе принятия демократическими институтами власти; круг регулируемых вопросов ограничен; имеют временный характер как по своим целям, так и по времени действия), однако, с другой стороны, они также могут быть опасны для перспектив демократического строя, поскольку они способны отменять, изменять, приостанавливать, аутентически истолковывать закон.
Однако предоставление главе государства права своей властью вводить исключительное положение (отличное от принятия чрезвычайных законов), считал Гессен, безусловно, является неконституционным, поскольку наделяет главу государства такими широкими дискреционными полномочиями, которые позволяют приостанавливать действие общих и даже конституционных законов, а фактически ведут к восстановлению абсолютизма. Примером служит известный российский законодательный акт — Положение о мерах по охранению государственного порядка и общественного спокойствия от 14 августа 1881 года. Являясь временным законом, введенным первоначально на три года, Положение затем постоянно возобновлялось указами правительства. С ним был связан целый ряд других ограничительных законодательных актов переходного периода47. Однако после создания Думской монархии и законодательной власти эта практика, по мнению Гес-сена, перестала быть конституционной, отстранив парламент от законодательного регулирования ключевого вопроса внутренней политики. Данный «пережиток абсолютизма», как называл его Гессен, оказался центральным фактором политического режима переходного периода, не без основания определявшегося как «мнимый конституционализм».
Переход к правовому государству в России, считал Гессен, связан с последовательным проведением принципа подзаконности исполнительной власти. Для этого необходимо ограничение «сверхзаконных полномочий» главы государства, в частности права диспенсации, права издания исключительных указов; проведение административной реформы, направленной на сведение к ми-
нимуму дискреционных полномочий правительственной власти, создание системы административной юстиции в интересах защиты субъективных прав граждан.
Административная юстиция - архимедов рычаг правового государства
Проблема административной юстиции стала актуальна в начале XX века в связи с начавшимся переходом к правовому государству. Русская юриспруденция связывала с ней возможности модернизации самодержавной системы административного управления и введение в него начал законности48. Гражданин как субъект публичных прав возможен только с прекращением старого режима и установлением разделения властей. В правовом (конституционном) государстве, считал Гессен, между гражданами и властью вместо отношений подданства (основанных скорее на силе, чем на праве) устанавливаются правовые отношения (права и обязанности). Ключевым направлением обеспечения этих правовых отношений является административная юстиция. Учение об административной юстиции как особой форме суда может быть построено только на основе доктрины о субъективных правах. Непосредственной задачей административной юстиции, этого «архимедова рычага правового государства», является охрана субъективных прав и лишь опосредованной — охрана объективного правопорядка. В литературе того времени концепция административной юстиции не была бесспорной: это понятие, в частности, отвергалось английскими юристами (А. Дайси), считавшими, что выделение соответствующего круга проблем в особую юрисдикцию создает исключение из обычной судебной системы в пользу администрации; по-разному интерпретировались функции этой юстиции: одни авторы (например, Р. Гнейст) считали, что она является продолжением административной власти (своего рода организация административной власти для ее самоконтроля), другие, напротив, подчеркивали судебные функции.
Гессен последовательно отстаивал приоритет судебной функции административной юстиции в правовом государстве. «Под административной юстицией, — разъяснял Гессен, — понимается своеобразная и самостоятельная организация суда, имеющего своим предметом отмену по жалобам частных лиц незаконных постановлений административной власти»49. Особый, но очень важный аспект административной юстиции — конфликты между администрацией и земствами, например анализ судебной практики по вопросам компенсации земствам материального ущерба, причиненного действиями административных органов; возможности обжалования действий администрации в вышестоящие органы, компетенций земских учреждений50. Если при старом порядке административная юстиция находилась, по его словам, в «эмбриональном состоянии», то с переходом к конституционному государству ее роль должна стать чрезвычайно значительной.
Административная юстиция отличается от гражданской и уголовной юстиции тем, что она только отменяет
незаконные постановления власти. В России в качестве высшего органа административной юстиции рассматривался Правительствующий Сенат, компетенция которого, как считал Гессен, после конституционного преобразования была расширена и стала распространяться на акты верховной власти. Этот вывод был сделан на основании того, что Сенат теоретически был обязан отказать в обнародовании высочайших повелений (в том числе в области законодательной власти) в случае несоответствия их законам. Проекты реформы административной юстиции Временного правительства опирались на эти концептуальные положения.
Между популизмом и диктатурой: институты переходного периода
Противопоставление профессиональной юридической позиции революционному популизму характеризовало выступления Гессена накануне и в период октябрьского переворота 1917 года. Он был членом и активным участником работы Особой комиссии по разработке проекта Основных законов, образованной Юридическим совещанием при Временном правительстве в целях подготовки Учредительного собрания. Предполагалось, что Гессен станет автором раздела будущей российской конституции, посвященного правам человека — «гарантиям прав гражданской свободы» и «исключительным положениям». В ходе обсуждения будущей Декларации прав гражданина в Юридическом совещании (заседание 17 октября 1917 года) развернулась принципиальная дискуссия о соотношении негативных и позитивных прав. Вопреки сторонникам включения в Декларацию всей совокупности позитивных прав (социальных и экономических, а также права каждого на достойное существование), на чем настаивали эсеры, Гессен стремился остановить эту волну популизма. Он объяснял, что в декларациях, возникших «при более ранних государственных переворотах», речь шла в основном о провозглашении свобод гражданина (то есть «правах негативного статуса») и лишь в новейшее время делались попытки включить в декларации позитивные права, которые, впрочем, уравновешивались указаниями «на основные обязанности граждан». Он выступал за то, чтобы российская декларация «принадлежала к категории тех деклараций, в которых создаются конкретные формы прав гражданства»51.
Другое направление деятельности этого периода — разработка концепции институтов переходного периода. Имеются в виду работы и выступления Гессена об Учредительном собрании в России и устройстве политической власти в будущем, которые составляли основу программы кадетской партии. В своих трудах по этой проблеме он различал два типа учредительных институтов. Первый из них представлен Учредительными собраниями, которые пересматривают конституцию в порядке, ею же установленном. В этом случае разрыва правовой преемственности не происходит. Второй тип представлен Учредительными собраниями революционного типа, когда новый основной закон принимается безотносительно к нормам
прежней конституции. В таком случае правовой разрыв неизбежен52.
Этот институциональный подход позволил сконцентрировать внимание на прерогативах Учредительных собраний, которые оказываются различны: в одном случае они определяются нормами действующей конституции (примером выступали США и ряд европейских государств) и, следовательно, объем их полномочий и пределы власти изначально являются ограниченными; в другом (как, например, Конвент периода Французской революции) — теми полномочиями, какими этот орган власти наделил себя сам. Российская модель Учредительного собрания, несомненно, принадлежит ко второй категории — является не учрежденной, а учредительной властью в полном смысле слова. Эта революционная модель, однако, таит в себе источник опасности, так как режим революционного деспотизма — самый опасный из всех деспотических режимов: «при известных условиях деспотизм демократически избранных собраний является в такой же мере нестерпимо тираническим, как деспотизм одного лица или нескольких»53. Представляя неограниченную власть народного суверенитета, Учредительное собрание, тем не менее, в интересах верховенства права должно противостоять «наивно-нетерпеливой политической мысли» и «революционно-олигархической тенденции», и прежде всего — стремлению реализовать «отвратительный лозунг диктатуры пролетариата», а потому должно ограничить само себя — как по линии разделения властей, так и по линии точной фиксации пределов собственного учредительного законодательства.
В России 1917 года созыв Учредительного собрания (на основе пропорционального голосования по системе связанных списков) должен, исходя из этого, означать, во-первых, роспуск альтернативных центров власти, в частности такого «суррогата государственной власти, как советы крестьянских, рабочих и солдатских депутатов»; во-вторых, последовательное проведение разделения властей — прекращение полномочий Временного правительства; создание стабильного правительства общественного доверия с фиксированным механизмом ответственности министров перед Собранием, утверждение независимости суда и несменяемости судей; в-третьих, ограничение прерогатив Учредительного собрания разработкой и принятием основного законодательства — демократической конституции, законодательства о местном управлении, земельной реформе и реформе рабочего законодательства, а также правовым регулированием вопросов переходного периода — войны и мира, финансовой стабилизации и возрождения сельского хозяйства, национального самоопределения, создания национальной гвардии для собственной охраны54. Очевидно, что эти принципы, начавшие робко реализоваться в России лишь в настоящее время, представляли антитезу всем возможным теориям «классовой» и «советской» демократии, выдвигавшимся в 1917-м и в последующие годы.
В целом Гессен в своих сочинениях ставит вопросы, чрезвычайно актуальные в наше время: обоснование абсолютного характера фундаментальных прав личности;
выяснение теоретического соотношения методов юридического и социологического подходов; концепция переходного периода, определение его вектора и рамок; анализ вклада права в формирование новой политической системы; сравнение классических форм конституционного устройства и их модификаций под влиянием социальной и политической специфики страны; особенности российской политической системы, связанные прежде всего с неустойчивостью «дуалистического режима», тяготеющего либо к конфронтации ветвей власти, либо к их неоправданному сосредоточению. Особенно актуален его вклад в исследование института исключительного положения, указного права главы государства и границ делегированных полномочий администрации. Сюда следует отнести подчеркнутое внимание к механизмам конституционных революций и реформ, проектированию институтов учредительной и законодательной власти, административной юстиции, а также вопросам законодательной техники.
Андрей Медушевский - доктор философских наук, профессор Государственного университета - Высшей школы экономики, академик РАЕН.
1 См.: Общественная мысль России XVIII — начала XX века: Энциклопедия. М.: РОССПЭН, 2005. С. 107-109.
2 См.: Проект Основного закона Российской Империи // Конституционное государство. СПб., 1905; см. также современное издание: Конституционные проекты в России XVIII — начала XX вв. М., 2000. С. 675—692.
3 См.: Государственная Дума России: Энциклопедия: В 2 т. М.: РОССПЭН, 2006. Т. 1: Государственная Дума Российской империи 1906—1917. С. 135.
4 См.: ГессенИ.В. В двух веках. Жизненный отчет // Архив русской революции. Берлин, 1937. Т. 22; Он же. Годы изгнания. Жизненный отчет. Париж, 1979.
5 Политический строй современных государств: В 2 т. Спб., 1905.
6 См.: Гессен В. Ю. Жизнь и деятельность И. В. Гессена — юриста, публициста и политика. СПб.: Сударыня, 2000. С. 15.
7 См.: Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб., 1902.
8 Гессен В. М. Основы конституционного права. Пг., 1917. С. 11.
9 См.: Гессен В. М. О значении Гаагской конференции // Журнал министерства юстиции. 1900. № 3.
10 См.: Гессен В. М. О вечном мире. СПб., 1899.
11 См.: Гессен В.М. О правовом государстве. СПб., 1906; Он же. Теория правового государства // Политический строй современных государств. Т. 1.
12 См.: Гессен В. М. О неприкосновенности личности. СПб., 1908.
13 См.: Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892. 2. durchges. und vermehrte Aufl. Tübingen, 1905; подробнее см.: StolleisM. Geschichte des öffentlichen Rechts in Detschland. München: C. H. Beck, 1992. Bd. 2. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800—1914.
14 См.: Гессен В.М. Подданство, его установление и прекращение. СПб., 1909.
15 См.: Гессен В. М. Основы конституционного права. С. 57—58.
16 Там же. С. 439.
17 Там же. С. 17.
18 Там же. С. 138.
19 См.: Там же. С. 31.
20 См.: Там же. С. 66—67.
21 Строго говоря, в сочинениях Монтескье можно найти как минимум три различных формулы: «разделение властей»; «распределение властей» и «равновесие властей». Подробнее см.: Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1915. С. 196-203.
22 Современные конституции: Сборник действующих конституционных актов: В 2 т. / Перевод под ред. и с вступительными очерками пр.-доц. В. М. Гессена и доц. барона Б. Э. Нольде. СПб., 1905-1907.
23 Современные конституции. 1905. Т. 1. С. 1.
24 Гессен В. М. На рубеже. СПб., 1906. С. 8.
25 Там же. С. 11.
26 Эти проблемы имели длительную историю обсуждения в связи с кодификацией права. См.: Первый съезд русских юристов в Москве в 1875 году / Под ред. С. И. Баршева, Н. В. Калачова, С. А. Муромцева и А. М. Фальковского. М., 1882.
27 См.: Гессен В.М. О местной реформе // Он же. Вопросы местного управления. СПб., 1904. С. 100-120.
28 См.: Крестьянское право в решениях Правительствующего Сената. Алфавитный указатель вопросов, разрешенных по Первому, Второму, Гражданскому и Уголовному Кассационным Департаментам и по Общему Собранию Правительствующего Сената за 1863-1902 гг. по крестьянским делам / Сост. К. Абрамович. Издание неофициальное. СПб., 1902.
29 Гессен В. М. Сельское общество и волость в трудах Каханов-ской комиссии // Мелкая земская единица. СПб., 1902; Он же. Вопросы местного управления. С. 192.
30 См.: Гессен В. М. Вопрос о городской реформе в Комиссии статс-секретаря Каханова // Известия СПб. политехнического института. 1905. Т. II. Вып. 1, 2; см. также: Он же. Городское самоуправление. СПб., 1912.
31 См.: Гессен В. М. Губернатор, как орган надзора // Он же. Вопросы местного управления. С. 66.
32 См.: Гессен В. М. Полицейская реформа в трудах Комиссии статс-секретаря Каханова // Известия СПб. политехнического института. 1905. Т. III. С. 11.
33 Гессен В. М. О бюрократии // Он же. Вопросы местного управления. С. 24.
34 Гессен В.М. Основы правопорядка // Он же. На рубеже. С. 45-117.
35 См.: Гессен В. М. Конец режима (январь 1905) // Он же. На рубеже. С. 281.
36 Данная концепция наиболее четко представлена в кн.: Гессен В.М. Исключительное положение. СПб., 1908. С. 353357.
37 Тихомиров Л. О недостатках конституции 1906 года // Он же. Апология веры и монархии. М., 1999. С. 146.
38 См.: Тихомиров Л.А. Единоличная власть как принцип государственного строения. М.: Трим, 1993; Любопытно, что эти труды Тихомирова были переизданы как раз в момент наиболее острых дебатов по Конституции Российской Федерации 1993 года.
39 Гессен В. М. Самодержавие и Манифест 17 октября // Он же. На рубеже. С. 207.
40 См.: Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб., 1894. С. 227-243.
41 Русское государственное право: Лекции, читанные доц.
B. М. Гессеном в С.-Петербургском политехническом институте. СПб., 1907. С. 11.
42 Гессен В. М. Основы конституционного права. С. 417.
43 См.: Гессен В. М. Государственная Дума // Он же. На рубеже. С. 137-196.
44 Гессен В. М. Русская конституция // Он же. На рубеже.
C. 255.
45 Эта система определялась, как нежизнеспособный компромисс между монархией и республикой. См.: Бартелеми Ж. Государственный строй Франции. М.; Л.: Соцэкгиз, 1936. С. 45-46.
46 Гессен В. М. Исключительное положение. СПб., 1908. С. 74.
47 Эти акты представлены в издании: Законодательные акты переходного времени, 1904-1906 гг.: Сборник законов, манифестов, указов Правительствующему Сенату, рескриптов и положений Комитета министров, относящихся к преобразованию государственного строя России с приложением ал-
фавитного и предметного указателя. Изд. 2-е, перераб. и доп. по 1 янв. 1907 года / Под ред. пр.-доц. Н. И. Лазаревского. СПб., 1907.
48 См.: Корф С. А. Административная юстиция. СПб., 1910; Гессен В. М. О судебной власти // Судебная реформа: В 2 т. / Под ред. Н. В. Давыдова, Н. Н. Полянского. М., 1915. Т. 1. С. 1-15.
49 Русское государственное право. С. 33.
50 Обзор этой практики см.: Гессен В. М. Администрация и земство // Он же. Вопросы местного управления. С. 211-235.
51 ГАРФ. Ф. 1792. Оп. 1. Д. 7. Л. 31-32.
52 См.: Гессен В. М. Общее учение о государстве. СПб., 1912; Он же. Теория конституционного государства: Лекции. СПб., 1914; Он же. Основы конституционного права.
53 Гессен В. М. Русское Учредительное Собрание и выборы в него. Пг., 1917. С. 22.
54 Основные документы см.: Учредительное Собрание. Россия. 1918 г. М., 1991.
