CC BY
22
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 6
ПРОБЛЕМЫ КОНСТИТУЦИОННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ПРАВА
Л. А. Шарнина, кандидат юридических наук, советник Аппарата Совета Федерации*
УСМОТРЕНИЕ В конституционном ПРАВЕ: ГРАНИЦЫ МЕЖДУ ДОПУСТИМЫМ СРЕДСТВОМ УПОРЯДОЧЕНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ И ПРАВОВЫМ ДЕФЕКТОМ
В статье рассмотрена объективная природа феномена правовой неопределенности и особенности ее восполнения путем наделения дискрецией органов власти и должностных лиц, а также исследованы дефекты нормативного закрепления усмотрения, являющиеся следствием неразвитости или ошибочности конституционной теории либо намеренного нарушения установленных запретов и ограничений для достижения политических, личных или иных целей. Определены нормативные и объективные пределы усмотрения и виды дефектов реализации усмотрения, связанные с их нарушением.
Ключевые слова: правовая неопределенность, пробел в праве, усмотрение, дискреционные полномочия, пределы усмотрения, злоупотребления дискреционными полномочиями, правовой произвол.
The author of the article considers the objective nature of the phenomenon of the legal uncertainty and its replenishment by giving discretionary powers of the authorities and investigates the defects in the regulatory consolidation of discretion, which is a consequence of the underdeveloped or erroneous constitutional theory or intentional violations of the prohibitions and restrictions to achieve political, personal, or other purposes. Explores legal and objective limits of the discretion and the types of defects the implementation of the discretion associated with their violation.
Keywords: legal uncertainty, gap in law, discretion, discretionary powers, limits of the discretion, misuse of discretionary powers, legal lawlessness.
Понятие «усмотрение» с каждым годом все глубже входит в предмет исследования конституционного права, но споры относительно допустимости его использования не утихают. Значительное число исследователей рассматривает усмотрение в качестве правового дефекта и основы для злоупотребления полномочиями. Так, К. И. Го-
* sharnina.law@mail.ru
ловщинский полагает, что коррупцию провоцируют дискреционные полномочия и завышенные требования закона1. А. А. Малиновский указывает на то, что выбор в рамках усмотрения совершается в целях удовлетворения собственных потребностей (интересов) лица, наделенного дискреционными полномочиями, поэтому чем шире рамки усмотрения, тем многообразнее злоупотребления правом2. Л. Б. Сит-дикова и Ю. А. Свирин настаивают на необходимости избавления от дискреционных полномочий, дающих возможность должностному лицу произвольно выбирать свое поведение, не ограничиваясь какими-либо критериями 3 . Данного вывода придерживаются и авторы, считающие усмотрение следствием несовершенства законодательной техники, вступающим в противоречие с принципом законности4.
Однако многие ученые относят усмотрение к числу необходимых и незаменимых средств правового воздействия на общественные отношения, полагая, что полное устранение усмотрения не только невозможно, но в ряде случаев и нецелесообразно5.
Этой же позиции придерживается Конституционный Суд Российской Федерации, который использует термин усмотрение в разных значениях. В одних случаях — в значении произвола, недопустимой формы реализации власти6, в других случаях — для того, чтобы подчеркнуть сферы, находящиеся вне зоны действия правового регулирования7, но чаще всего — для обозначения свободы (вариативности) принятия решения органом власти, реализуемой на основе оценки наличных обстоятельств и толкования правовых норм в соответствии с личным убеждением, а не четко установленными нормативно-правовыми критериями. Прежде всего Конституционный Суд РФ признал наличие такой свободы у федерального законодателя и указал, что она предполагает возможность самостоятельно определять, какие
1 Головщинский К. И. Диагностика коррупциогенности законодательства. М., 2004.
С. 13.
2 Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 8.
3 Ситдикова Л. Б., Свирин Ю. А. Анализ эффективности деятельности судебных приставов-исполнителей и пути совершенствования их работы // Исполнительное право. 2010. № 3. С. 10.
4 Конджакулян К. М. Некоторые проблемы в системе государственного управления (Сравнительно-правовой анализ) // Закон и право. 2014. № 11. С. 143.
5 Братановский С. Н., Зеленов М. Ф. Дискреционные полномочия как фактор коррупции в системе исполнительной власти // Административное и муниципальное право. 2016. № 4. С. 314; Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 77.
6 Собрание законодательства РФ. 2001. № 50. Ст. 4822.
7 См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации» // Там же. 1998. № 52. Ст. 6447.
элементы правового регулирования требуют конкретизации8, какие правовые механизмы защиты (в том числе механизмы судебной защиты) должны быть присущи тем или иным правам и свободам человека и гражданина9. Также было подтверждено наличие правоприменительного и судебного усмотрения10. Так, в Определении от 28 июня 2012 г. № 1251-О11 Конституционный Суд РФ заметил, что свободой усмотрения наделены органы, регистрирующие политические партии и их региональные отделения, при оценке устава политической партии на соответствие Конституции РФ и федеральным законам, в Постановлении от 17 февраля 2015 г. № 2-П12 — что административное усмотрение присуще всем федеральным надзорным органам, включая органы прокуратуры.
В ряде решений было подтверждено, что суд наделен свободой усмотрения при установлении и исследовании в конкретном случае фактических обстоятельств дела13, при осуществлении правовой оценки (толковании правовых норм)14 и оценки личности15. В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 1 марта 2012 г. № 5-П16, наличие у судов
8 Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1251-О «По жалобе гражданина Тюлькина Виктора Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 25 Федерального закона «О политических партиях» // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2013. № 1.
9 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 июля 2017 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 111, части 5 статьи 247 и пункта 2 части 1 статьи 248 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, частей 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданки Н. Б. Слободяник и федерального государственного бюджетного учреждения «Российский сельскохозяйственный центр» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 30. Ст. 4726.
10 Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2014 г. № 628-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Китайской Народной Республики Чжэн Хуа на нарушение его конституционных прав частью 1.1 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»: Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
11 Вестн. Конституционного Суда РФ. 2013. № 1.
12 Собрание законодательства РФ. 2015. № 9. Ст. 1389.
13 Определение Конституционного Суда РФ от 26 мая 2016 г. № 1058-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Салтыкова Николая Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 381 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»: Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
14 Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И. В. Богданова, А. Б. Зернова, С. И. Кальянова и Н. В. Труханова» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 7. Ст. 700.
15 Постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2017 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности положений статей 31.7 и 31.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой лица без гражданства Н. Г. Мсхиладзе» // Там же. 2017. № 23. Ст. 3473.
16 Там же. 2012. № 11. Ст. 1366.
судейского усмотрения, ограничивающего полномочия законодательных и исполнительных органов власти, признано гарантией самостоятельности судебной власти.
Вслед за Конституционным Судом РФ понятия «усмотрение суда»17, «усмотрение правоприменительного органа, должностного лица»18 стал использовать федеральный законодатель.
В свете сложившейся законодательной и судебной практики рассмотренные представления относительно допустимости использования усмотрения в конституционном праве свидетельствуют не о правоте одних и ошибочности взглядов других ученых, а о различных проявлениях усмотрения в реальной действительности. Усмотрение может быть необходимым, концептуально оправданным средством упорядочения конституционных отношений, а может выступать в качестве правового дефекта — результата просчета или намеренного использования данного средства для достижения целей, не совместимых с целями дискреции.
Чтобы произвести грань между данными явлениями, необходимо произвести их сравнение в одной плоскости: плоскости позитивного права и (или) плоскости реализации права.
При определении границ в системе позитивного права необходимо обратиться к феномену правовой неопределенности, так как именно область неопределенности является способом правовой легитимации усмотрения органов власти и должностных лиц.
Правовая неопределенность является вариативным элементом структуры логической нормы права, встраивающимся в содержание гипотезы, диспозиции или санкции, либо заменяющим один или несколько традиционных элементов логической нормы права. То есть правовая неопределенность может существовать в отношении условий реализации властного полномочия (неизвестные основания
17 Ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от
18 декабря 2006 № 230-ФЗ (ред. от 01.07.2017) // Там же. 2006. № 52 (1 ч.). Ст. 5496; ст. 179 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 03.04.2018) // Там же. 2002. № 46. Ст. 4532; ст. 256 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 19.02.2018) // Там же. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921; ст. 162 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (ред. от 18.12.2017) // Там же. 2015. № 10. Ст. 1391; ст. 28 Федерального закона от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ (ред. от 07.06.2017) «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» // Там же. 1999. № 26. Ст. 3177.
18 Ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (ред. от 19.02.2018) // Там же. 1998. Ст. 3824; ст. 158 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 8 января 1997 г. № 1-ФЗ (ред. от 20.12.2017) // Там же. 1997. № 2. Ст. 198; ст. 7 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию» // Там же. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6223.
инициирования действия), его содержания (неизвестная реакция на определенные факторы и обстоятельства, которым не придан абсолютный или относительный вес), порядка, сроков реализации или последствий (неизвестные риски или выгоды), при которой выбор варианта решения вопроса не в полной мере предрешен правовыми нормами.
Законодатель обозначает область неопределенности посредством относительно-определенных норм либо через пробел в праве и правовую коллизию. На первый взгляд границы между допустимым средством и правовым дефектом представляются зависимыми от данных способов формализации усмотрения в позитивном праве: при заданности относительно-определенными нормами усмотрение предстает в качестве допустимого средства, а при заданности пробелом или правовой коллизией — правовым дефектом. Логика здесь проста: если пробел и коллизия являются правовыми дефектами, то и порождаемые ими правовые явления несут на себе печать ущербности. Однако анализ законодательной практики и соответствующих ей общественных отношений позволяет сделать вывод, что данное утверждение не во всех случаях оказывается верным.
Прежде всего следует отметить, что дефективными могут быть сами относительно-определенные нормы, например вследствие неразвитости или ошибочности конституционной теории, положенной в их основу. Среди дефектов конституционно-правовых идей С. А. Ава-кьян выделил: 1) заведомую, изначальную дефектность конституционно-правовой идеи, рожденной на почве заблуждений, романтизма или отчаяния (например, идея местного самоуправления как формы управления местными делами, отдаленной от государства); 2) дефект увлечения конституционно-правовыми проектами, которые не могут быть размещены на отечественной почве (например, утопичность идеи уполномоченного по правам человека); 3) привлекательность идеи при нормативно-правовом регулировании и дефектность — при нормативно правильном ее применении (например, гарантирование многопартийности в процессе реализации оборачивается тягостью для избирателей большого количества партий); 4) несовместимость или непроработанность совместимости конституционно-правовой идеи с другими конституционными и иными правовыми идеями (например, несочетаемость идеи усиления влияния Президента РФ на законодательный орган субъекта РФ с идеей самостоятельности субъекта РФ)19.
19 См.: Авакьян С. А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения: Материалы Междунар. науч. конф. Юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова. Москва, 28-31 марта 2007 года. М., 2008. С. 16-20.
Помимо неумышленного введения дефекта в ткань относительно-правовой нормы возможно и намеренное нарушение установленных запретов и ограничений для достижения определенных политических целей. Например, в целях оправдания амбиций республик на обладание элементами государственности в состав договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти республик включались положения по отнесению к ведению республик отдельных вопросов, находящихся в соответствии с Конституцией РФ в исключительном ведении Российской Федерации.
Иными словами, полнота и характер предоставленного относительно-определенными нормами усмотрения не всегда бывают оправданными. С другой стороны, не всякий пробел в праве или правовая коллизия является дефектом. Так, в соответствии со ст. 137 Конституции РФ порядок изменения ст. 65 Конституции РФ в связи с изменением статуса субъекта Российской Федерации должен быть определен федеральным конституционным законом. Такой закон не принят, поэтому в отношении порядка изменения статуса субъекта Федерации сохраняется правовой пробел. Поскольку в Конституции РФ об этом говорится в увязке с необходимостью изменения ст. 65, в которой производится перечисление всех субъектов Российской Федерации, можно заключить, что речь идет об изменении таких элементов статуса, которые состоят в отнесении субъекта к одному из шести видов субъектов Федерации. Однако в соответствии со ст. 5 Конституции РФ республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа являются равноправными субъектами Российской Федерации, в отношении всех субъектов Федерации в Конституции РФ осуществляется единообразное разграничение предметов ведения и полномочий. В связи с этим изменение отнесения субъекта Российской Федерации к соответствующему виду лишено смысла: зачем менять то, что является лишь идентификационной характеристикой, а не реальной основой для изменения правового положения субъекта Федерации20. Таким
20 Кроме того, в рамках действующей Конституции РФ осуществить данное изменение практически невозможно. Дело в том, что в ст. 5 Конституции не просто перечислены виды субъектов Федерации, а дано указание на их количественный состав: автономная область указана в единственном числе, а остальные виды — во множественном числе. Поскольку ст. 5 относится к основам конституционного строя и не подлежит изменению, изменение статуса субъекта Федерации не должно колебать положение о вхождении в состав Российской Федерации одной автономной области и по крайней мере двух субъектов Федерации по каждому из других видов. Исходя из этого следует, что Еврейская автономная область не может изменить свой статус, не нарушив ст. 5 Конституции РФ. Если продолжить эту логику, то получится, что наличие запрета на изменение статуса Еврейской автономной областью влечет за собой
образом, существующий пробел в правовом регулировании вовсе не дефект — дефектом является норма Конституции РФ, допустившая возможность изменения статуса субъекта РФ. Усмотрение же субъектов Федерации, порождаемое этим пробелом, носит скорее иллюзорный, нежели реальный характер.
В связи с этим главным критерием для разграничения допустимого и дефективного проявления усмотрения в позитивном праве является не нормативная, а фактическая основа правовой неопределенности.
Фактической основой усмотрения как допустимого средства упорядочения общественных отношений выступают так называемые «непостоянные» отношения, не поддающиеся формализации посредством конкретных правовых норм. Среди них: отношения, возникновение, развитие и прекращение которых зависит от случайных факторов; отношения, для которых определяющее значение имеет личность субъекта; отношения, в которых объект права индивидуален; отношения, в которых невозможно провести грань между правомерным и противоправным поведением по внешним его проявлениям; отношения, характеризующиеся конфликтом интересов, каждый из которых имеет правовое значение и достоин защиты; отношения, в которых действия производят одни субъекты, а правовые последствия возникают у других лиц.
Соответственно, если усмотрение допускается в отношениях, которые могут быть формализованы с использованием конкретных норм, оно предстает как правовой дефект — плод произвольных конструкций законодателя, не согласующихся с реалиями жизни.
Дефектность относительно-определенных норм может быть не тотальной, а касаться частных элементов: проявляться в виде неверно определенного субъекта усмотрения, типа усмотрения или содержания дискреционных полномочий, а также в виде установления излишне широких пределов усмотрения.
В качестве примера неверного определения субъекта усмотрения можно привести отнесение законодателем Федерального Собрания к числу органов, имеющих право принимать технические регламенты21. Принятие технических норм требует специальных знаний в узких профессиональных областях, должно осуществляться в порядке оперативного реагирования на вызовы рынка, науки и техники. Коллегиальные же органы партийного представительства (Государствен-
запрет изменения статуса и другими субъектами. Иное противоречило бы принципу равноправия субъектов Федерации.
21 Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О техническом регулировании» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.
ная Дума) и представительства субъектов Федерации (Совет Федерации), сформированные без учета профессиональных критериев, осуществляют свои полномочия в рамках растянутой во времени, усложненной процедуры, т. е. принятие технических регламентов — это задача, не свойственная их природе.
В качестве примера неверного определения типа усмотрения можно привести положения ст. 13 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации»22, в которых используются оценочные понятия «обладание лицом профессией либо квалификацией, представляющими интерес для Российской Федерации» и «высокие достижения в области науки, техники и культуры». Данные понятия, являющиеся условиями для сокращения срока проживания на территории Российской Федерации при приеме в гражданство РФ в общем порядке, дополнены п. 11 Положения о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации23. В соответствии с ним для подтверждения данных условий требуется представить мотивированное ходатайство заинтересованного федерального органа исполнительной власти или высшего должностного лица (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти) субъекта РФ. Иными словами, усмотрение Президента РФ, уполномоченного принимать решение о приеме в гражданство РФ, ограничено усмотрением других органов и должностных лиц. Между тем природа отношений требует установления нормативных пределов усмотрения в виде критериев оценки профессиональных достижений иностранных граждан, желающих получить российское гражданство, а также перечня профессиональных сфер деятельности, представляющих интерес для Российской Федерации. Необходимость подобной конкретизации обусловлена самим значением данных условий, призванных смягчением требований стимулировать эмиграцию высококвалифицированных иностранных специалистов в Россию, т. е. природа регулируемых отношений указывает на необходимость введения над-законодательного усмотрения Президента РФ в подзаконное русло.
Дефект в виде ошибочного установления содержания дискреционных полномочий можно продемонстрировать на примере полномочий суда по применению мер ответственности к главным редакторам, редакциям средств массовой информации, организациям, осуществляющим выпуск или распространение средств массовой
22 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «О гражданстве Российской Федерации» // Там же. № 22. Ст. 2031.
23 Указ Президента РФ от 14 ноября 2002 г. № 1325 (ред. от 03.09.2017) «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации» // Там же. № 46. Ст. 4571.
информации, за нарушение порядка опубликования (обнародования) материалов, связанных с подготовкой и проведением выборов. При конструировании состава правонарушения в ст. 5.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях24 в увязке со ст. 48 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» 25 использованы оценочные понятия, которые не позволяют отличить правомерное поведение средств массовой информации (информирование избирателей) от неправомерного (предвыборной агитации) по внешним его проявлениям. Основным критерием разграничения служит наличие в агитационной деятельности специальной цели — склонить избирателей в определенную сторону, обеспечить поддержку или, напротив, противодействие конкретному кандидату, избирательному объединению. Данная нормативная конструкция вводит в правовую область несвойственные ему элементы. Если законодатель не может сформулировать объективную сторону правонарушения, никакие действия по информированию избирателей не могут являться правонарушением, влекущим за собой ответственность. Иными словами, содержание дискреционного полномочия суда не соответствует характеру нормативно-правового регулирования: суд должен быть наделен усмотрением по установлению факта злоупотребления правом на информирование избирателей, а не усмотрением по установлению факта правонарушения.
Дефект, состоящий в использовании излишне неопределенной нормативной формулы дискреционного полномочия, состоит в том, что усмотрение вводится в неоправданно широкие пределы, в то время как природа регулируемых общественных отношений позволяет проводить их дальнейшую конкретизацию. В качестве примера можно привести положения о признании избирательной комиссией или судом итогов голосования или результатов выборов недействительными, а также отмене решений об итогах голосования, о результатах выборов. В случае нарушений избирательного законодательства правоприменительному органу необходимо установить, повлияли или могли повлиять эти нарушения на волеизъявление или результаты волеизъявления избирателей. При положительном ответе следует соотнести количество голосов избирателей, в отношении которых можно предположить наличие искажения в волеизъявлении, с результатами голосования, учитывающими эти голоса, являются ли эти голоса «с пороком» определяющими по отношению к общему результату. Данное весьма общее правило возлагает на суд (избирательную
24 Там же. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
25 Там же. № 24. Ст. 2253.
комиссию) решение задачи политического характера, от которой уклонился законодательный орган, — определение количественных и качественных критериев недействительности результатов голосования. На принципиальную выполнимость этой задачи указывает наличие, наряду с упомянутыми оценочными критериями, конкретных оснований для признания результатов голосования недействи-тельными26.
Границы допустимого использования усмотрения в позитивном праве связаны не только с необходимостью учета природы основных отношений, но и специфической природы вспомогательных — властно-публичных отношений, из которой вытекают следующие требования к формализации усмотрения в позитивном праве. Это обязательность правовой санкции усмотрения (усмотрение должно быть облечено в полномочие); целью наделения дискрецией является общий публичный интерес, для его достижения в нормативных конструкциях должны быть установлены пределы усмотрения, направленные на использование осуществимых мер во имя поддержания национально-духовного и государственного бытия народа; нормативное регулирование, устанавливающее дискрецию, должно обеспечивать единство государственной воли (должны закрепляться иерархические связи между различными видами усмотрения, нормативные конструкции должны быть непротиворечивы и др.); полномочиями по реализации усмотрения должны быть наделены только лица, удовлетворяющие политическому и этическому цензам (эти лица должны быть способны осуществлять дискреционные полномочия); в правовой системе должны предусматриваться гарантии контроля над осуществлением дискреционных полномочий, чтобы исключить их перерождение в произвол.
На стадии реализации права разграничение допустимого использования усмотрения и правового дефекта подчинено тем же критериям, только конкретизированным в пределах усмотрения.
В зависимости от технико-юридических средств их объективирования в положительном праве они подразделяются на нормативные и объективные пределы. Под нормативными пределами усмотрения понимаются ограничения свободы выбора уполномоченного субъекта, установленные в нормативно-правовых актах, прежде всего Конституции РФ и законах, а также иных формах права (правовых
26 Это израсходование кандидатом, признанным избранным, избирательным объединением, допущенным к распределению депутатских мандатов, на проведение своей избирательной кампании, помимо средств собственного избирательного фонда, средств, превышающих более чем на 10% предельный размер расходования средств избирательного фонда, установленного законом; незаконный отказ в регистрации кандидата, списка кандидатов, признанный таковым после дня голосования.
позициях Конституционного Суда РФ, разъяснениях органов исполнительной власти и др.)27. Они представляют собой условия реализации усмотрения и варианты дискреционных решений.
К объективным пределам усмотрения относятся ограничения, вытекающие из норм морали28, законов формальной логики, физи-ческих29, социальных, экономических30, управленческих и иных законов и закономерностей. Они представляют собой критерии выбора дискреционного решения исходя из наличных фактических обстоятельств, не поддаются прямому и исчерпывающему нормативно-правовому закреплению, носят выводной характер.
Усмотрение, реализованное в рамках нормативных и объективных пределов, является допустимым средством упорядочения общественных отношений, даже если нормативная конструкция, устанавливающая дискрецию, имеет дефектные элементы. Учет объективных пределов способен нивелировать их негативное влияние, поскольку направляет субъекта усмотрения на поиск объективно лучшего правила в отношении конкретного случая. Нарушение же пределов усмотрения порождает правовые дефекты.
Нарушение нормативных пределов усмотрения имеет две формы выражения: правонарушение и безвиновное нарушение правовых норм, связанное с нечеткостью границ усмотрения. Вторая форма наиболее распространена в сфере реализации правотворческого усмотрения. Это связано с тем, что нормативные акты обладают высокой степенью абстракции. Определение нарушения пределов, установленных нормативными актами более высокой юридической силы, зависит от интерпретации правотворческого решения и интерпретации самих пределов. Результаты этой интерпретации не всегда однозначны, свидетельством этого являются особые мнения судей Конституционного Суда РФ, в которых выражается несогласие с общим решением или его мотивировкой. Поэтому в отношении таких «неочевидных» нарушений действует презумпция отсутствия вины.
Нарушение объективных пределов выражается в форме злоупотребления дискреционными полномочиями (правового произвола), когда акт реализации усмотрения формально не нарушает нормативных пределов, но по своему содержанию противоречит цели установления дискреции. Иными словами, злоупотребление дискреци-
27 Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 95.
28 Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения в деятельности ОВД // Российский судья. 2006. № 7. С. 36.
29 Ермакова К. П. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2009. № 8. С. 93-94.
30 Гаджиев Г. А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве // Законодательство и экономика. 2004. № 5. С. 4-8.
онным полномочием — это неправомерное по сути, но формально законное деяние. В качестве примера можно привести отказ в согласовании времени и места проведения публичного мероприятия по формальным и надуманным предлогам, среди которых проведение «фейковых» мероприятий (культурно-массовых, спортивных и др.), организованных для видимости, только чтобы были основания не допустить проведение мероприятия оппозиционного характера; предложение альтернатив, «заведомо не позволяющих реализовать цели мероприятия (глухие окраины населенного пункта)»31.
Категорию злоупотребления дискреционными полномочиями (правового произвола) не удается дефинировать и подвести под ясно сформулированный нормативный запрет. Грань между свободой оценки обстоятельств, интерпретации правовых норм и обязанностью соблюдать объективные законы жизни (требования морали, физические, экономические, политические законы) в каждом спорном случае необходимо установить суду или высшему органу власти (если речь идет о политическом конституционном контроле). Основным средством защиты от злоупотребления полномочиями является оспаривание дискреционного решения (действия) лицами, чьи интересы затронуты его действием, а обеспечительным условием, способствующим результативности защиты, — реальное гарантирование открытости информации о деятельности органов власти.
Правовые дефекты в виде злоупотребления дискреционными полномочиями (произвола), пожалуй, самые распространенные. На их распространенность влияет сама конструкция усмотрения: нормативно не определено, что конкретно должен делать властвующий субъект, или четко не установлено, в каких случаях он вправе реа-лизовывать предоставленные полномочия. Это порождает для уполномоченного лица соблазн действия в целях извлечения личной и (или) групповой, в том числе и в пользу третьих лиц, политической, материальной или иной выгоды, а также исходя из неверно понятых общественных интересов.
К этому следует добавить, что злоупотребления дискреционными полномочиями носят неявный характер. Их может вскрыть только лицо, обладающее здоровым правосознанием, способное на определение объективных законов и закономерностей жизни как в порядке индуктивного, так и созерцательного восприятия реальности.
Несмотря на распространенность дефектов как при нормировании, так и при реализации усмотрения, все же есть средства их выявления и устранения из правовой реальности, а наряду с нежелатель-
31 См.: Березина З. Омбудсмен Петербурга предложил властям прекратить лукавить в согласованиях митингов // Мойка 78. 2017. 27 окт.
ными проявлениями дискреции существуют проявления усмотрения как необходимого и эффективного средства восполнения объективно существующей правовой неопределенности в соответствии с установленными целями и пределами усмотрения. Чтобы уменьшить распространение дефектных проявлений усмотрения, подрывающих авторитет власти и государства, законодательным органам необходимо проводить системную работу по конкретизации нормативных пределов усмотрения, а органам конституционного контроля — по легализации объективных пределов усмотрения.
Список литературы
1. Авакьян С. А. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения // Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения: Материалы Международной научной конференции. Юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова. Москва, 28-31 марта 2007 года. М., 2008.
2. Березин А. А. Пределы правоприменительного усмотрения в деятельности ОВД // Российский судья. 2006. № 7.
3. Березина З. Омбудсмен Петербурга предложил властям прекратить лукавить в согласованиях митингов // Мойка 78. 2017. 27 окт.
4. Братановский С. Н., Зеленов М. Ф. Дискреционные полномочия как фактор коррупции в системе исполнительной власти // Административное и муниципальное право. 2016. № 4.
5. Гаджиев Г. А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве // Законодательство и экономика. 2004. № 5.
6. Головщинский К. И. Диагностика коррупциогенности законодательства. М., 2004.
7. Ермакова К. П. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2009. № 8.
8. Конджакулян К. М. Некоторые проблемы в системе государственного управления (Сравнительно-правовой анализ) // Закон и право. 2014. № 11.
9. Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. М., 2008.
10. Ситдикова Л. Б., Свирин Ю. А. Анализ эффективности деятельности судебных приставов-исполнителей и пути совершенствования их работы // Исполнительное право. 2010. № 3.
