CC BY
44_Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
УПРАВЛЯЮЩАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА: ПРАКТИКА КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ
ЛАЛЕТИНА Алла Сергеевна,
доктор юридических наук, главный научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН). E-mail: spp@igpran.ru
Краткая аннотация: В статье рассматриваются особенности управляющей организации как субъекта корпоративного права и предварительные итоги внедрения данного субъекта в российскую систему корпоративного управления, предложены практические рекомендации, связанные с повышением эффективности взаимодействия внутри холдинговой структуры, использующей управляющую организацию.
Abstract: The features of the corporate director as a corporate law subject and pleliminary results of the implementation of that in Russian corporate governance system are examined in this article. Practical recommendations, connected with the efficiency improvement inside the holding, using corporate director, are proposed.
Ключевые слова: акционерное общество, единоличный исполнительный орган, корпоративное управление, управляющая организация, холдинги.
Key words: corporate director, corporate governance, holding, joint-stock company, sole executive body.
1. Происхождение и распространение управляющей организации
Управляющая организация, как и многие конструкции корпоративного права, является «изобретением» англосаксонской модели корпоративного управления. Ученые сходятся в том, что прецедентом выступило решение по делу Bulawayo Market and Offices Co Ltd [1907] 2 Ch 58,1 в котором указывалось, что в Законе о компаниях 1862 года отсутствует обязанность иметь в качестве директоров именно физических лиц.
Под управляющей организацией в российском законодательстве понимается коммерческая организация, которой в соответствии с договором переданы полномочия единоличного исполнительного органа (абз. 3 части первой ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее Закон об АО).
На 01.01.2020 в Российской Федерации насчитывалось 63 015 акционерных обществ.2 Точная статистика в отношении организаций, которые возглавляются управляющими организациями, ФНС России не ведется.
По данным, полученным с помощью системы Контур-Фокус, например, в Воронежской области насчитывалось 21 акционерное общество, полномочия единоличного исполнительного органа в которых были переданы управляющей организации, что составляет 3,04% всех акционерных обществ (690).3 Указанные данные, полученные в отношении среднеразвитого региона Центральной России, можно с определенной погрешностью экстраполировать на всю Российскую Федерацию: вряд ли управляющие организации возглавляют менее 2% и более 4% акционерных обществ.
1 На русском языке решение изложено Е.Ю.Горбуновым. См.: Горбунов Е.Ю. Эволюция регулирования управляющих организаций: некоторые замечания для реформы корпоративного права в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №7. С. 117-133.
2 Отчет ФНС России по форме 1-ЮР. Дата обращения: 28.01.2020. 11Р1_: nalog.ru/rn77/related_activities/statistics_and_analytics/forms/8376083/.
3 Данные получены поисковым запросом «Акционерное общество» с фильтрацией по субъекту «Воронежская область». Далее анализировались карточки компаний, попавшие в выборку, с исключением не подходящих по организационно-правовой форме.
Стивен Бейнбридж приводит данные по Великобритании (анализируя не только акционерные компании: разумеется, если бы в нашу выборку попали российские ООО, процент был бы существенно меньше) - от 38 000 (1,2%) до 67 000 (2,1%) компаний, где есть хотя бы один corporate director.4
Таким образом, мы имеем дело с заметной практикой корпоративного управления: управляющая организация не так распространена, как совет директоров, но она явно популярнее «многоголового» генерального директора, встречающегося в единичных случаях.
В последние годы в Великобритании наблюдается тенденция к сокращению практики участия юридических лиц (corporate directors) в составе board of directors (коллегиального органа, осуществляющего функции управления) на законодательном уровне. Статья 155 Закона о компаниях 2006 года предписывает иметь хотя бы одного директора - физическое лицо. Одновременно на Острове Мэн прошла реформа, в результате которой использование corporate directors и вовсе было запрещено.5
Следующий раздел статьи, посвященный направлениям практического применения управляющей организации, поможет ответить на вопрос - почему далеко не все юрисдикции исповедуют либеральный подход к юридическим лицам в составе органов управления.6
2. Функции управляющей организации. Главная цель всех «архитекторов» холдингов, вводящих управляющую организацию в качестве единоличного ис-
4 Bainbridge Stephen M. Corporate Directors in the United Kingdom. 59 William and Mary Law Review Online 65. 2018. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 2935388. P. 7. Дата обращения: 28.01.2020.
5 Milman D. National Corporate Law in a Globalised Market. The UK Experience in Perspective. Cheltenham: Edward Edgar Publishing. 2009. P. 92.
6 Правление немецкого акционерного общества может состоять только из физических лиц (пункт 3 ст. 76 Aktiengesetz - закона об акционерных обществах Германии). Практически во всех случаях это справедливо и для исполнительных органов французских акционерных компаний (исключение в societe anonyme сделано лишь ст. L225-20 Законодательной части Коммерческого кодекса Франции для административного совета в монистической модели). URL: gesetze-in-internet.de/aktg/_76.html (Германия), https://clck.ru/M9ZpG (Франция). Дата обращения: 05.02.2020.
Гоажданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
полнительного органа - повышение управляемости. Они исходят из разумной предпосылки о том, что генеральный директор, получив широкие полномочия по руководству текущей деятельностью общества, рано или поздно приобретает свои интересы. Результатом этого становятся попытки директора обогатиться способами, не входящими в официальную систему мотивации - например, заключить сделки с аффилированными ему юридическими лицами по ценам, несколько отличающимся от рыночных.
Первая из функций управляющей организации - контрольная.
По умолчанию, от имени управляемой организации действует без доверенности единоличный исполнительный орган управляемой организации. Но далеко не всех устраивает этот вариант:
- Управляющая организация вправе наделить полномочиями представителя «на месте», который фактически заменит генерального директора. Это может быть даже штатный работник управляемой организации.
- Управление может осуществляться по функциональному принципу: например, заместитель генерального директора управляющей организации по маркетингу координирует политику продаж во всем холдинге и дает поручения соответствующим руководителям управляемой организации. Формальная сторона вопроса при этом не затрагивается, сведения в ЕГРЮЛ не изменяются.
Вторая функция, которую следует упомянуть - интеграционная. Руководители дочерних обществ, входящих в холдинги, обладают своими знаниями, навыками, опытом, и соответственно - по-разному отстраивают бизнес-процессы. Учитывать «местную специфику» при проведении скоординированной политики попросту неудобно. Поэтому после введения управляющей организации происходит унификация внутренних документов, сроков корпоративных процедур, требований к подготовке управленческих решений.
Интеграция может проявляться и в экономическом смысле. Автор наблюдает тенденцию, когда крупный бизнес создает собственные инфраструктурные предприятия, по минимуму прибегая к аутсорсингу. Подобные организации имеют место и в сфере управления, являясь своеобразным «центром компетенций». Вряд ли каждый сахарный завод в поселке будет сам исчерпывающим образом вести бухгалтерский учет или нанимать штатного юриста для сопровождения споров. А если под контролем основного общества находится тридцать сахарных заводов - можно унифицировать бизнес-процессы, понять, какие проблемы являются общими, каких компетенций не хватает, и при необходимости решать проблемы и привлекать компетенции на уровне управляющей организации.
Указанные две функции являются основными. Можно
выделить также производные функции - например, с помощью управляющей организации может решаться вопрос о привлечении финансирования или выводе ценных бумаг компании в публичное обращение (инвестиционная функция)1 или сконцентрироваться на привлечении Ьта^-компетенций - организовать внутри холдинга обмен результатами интеллектуальной деятельности (ноу-хау, изобретениями) и их централизованное внедрение (инновационная функция).
Таким образом, плюсы управляющей организации заключаются в снижении издержек менеджмента: управление становится более простым, стандартизированным и профессиональным.
Каковы минусы управляющей организации?
В отечественной2 и англоязычной3 литературе распространено мнение, что использование управляющей организации снижает прозрачность холдинговой структуры и увеличивает сложность привлечения к ответственности физических лиц, фактически влияющих на компанию.
Использование управляющей организации повлечет антимонопольные (возникновение группы лиц и необходимость согласования сделок, создания и реорганизации юридических лиц согласно ст. 27-29 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции») и налоговые (взаимозависимость согласно пп. 7 п. 1 ст. 105.1 НК РФ и введение особого режима налогового контроля в отношении ряда сделок в силу ст. 105.14 НК РФ) последствия, которые если не устраняют вовсе, то значительно истончают «корпоративную вуаль» между управляющей организацией и управляемым обществом.
Также автору представляется важным заметить, что образование единоличного исполнительного органа - прерогатива мажоритарных акционеров. Соответственно, если управление обществом фактически сосредотачивается в функциональных подразделениях управляющей организации, миноритарные акционеры могут надеяться разве что на расчетливую благосклонность мажоритария, вызванную инвестиционными мотивами. Возможен и другой вариант развития событий: при выборе варианта управления с представителем «на месте» последний обретает самостоятельный круг интересов и связей,
1 См. также Постановление Правительства РФ от 30.03.2018 №367-14 «О внесении изменений в государственную программу Российской Федерации «Управление федеральным имуществом», где предполагалось использование управляющих организаций в приватизируемых компаниях с государственным участием.
2 Шиткина И.С. Корпоративное право в таблицах и схемах. М: Юстицинформ. 2016. Гл. 8.6. Имеется и противоположное мнение относительно прозрачности: см.: Актянов Д.В. Налоговые риски использования управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа // Налоговые споры: теория и практика. 2007. №5.
3 Hannigan B. Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2015. P. 159-160. Также следует обратить внимание, что управление в английских компаниях осуществляется коллегиальным board, функции которого могут быть делегированы отдельным директорам. Соответственно, вопрос о том, кто именно из директоров управляющей организации фактически участвовал в делах управляемой и может быть привлечен к ответственности как де-факто или теневой директор, становится предметом отдельных судебных разбирательств. См.: French D., Ryan C.L., Mayson S. Mayson, French & Ryan on Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2014-2015. P. 428.
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2020. № 3(183)
подобно обычному генеральному директору.
Подведем итоги. Принятие решения о передаче полномочий управляющей организации, как и любое управленческое решение, имеет свои плюсы и минусы. Оно может быть рекомендовано в том случае, если следует повысить управляемость того или иного «звена» холдинга и при этом вероятными рисками можно пренебречь (например, если инициатор решения уже владеет существенным доконтрольным пакетом акций).
Далее следует обратиться к процедурным вопросам передачи полномочий управляющей организации.
3. Управляющая организация: приобретение и прекращение полномочий.
В своем исследовании автор придерживается модели «триады юридических фактов», выработанной И.А.Косякиным.1 Приобретение и прекращение полномочий управляющей организации, равно как и любого лица, наделяемого полномочиями единоличного исполнительного органа, оформляется фактами корпоративной (принятие решения органом управления), договорной (заключение договора) и административной (внесение сведений в ЕГРЮЛ) природы. Эти факты не являются составом: правовые последствия связываются, прежде всего, с наличием или отсутствием корпоративного факта.
С передачей полномочий управляющей организации связан ряд практических вопросов, которые требуют внимания науки:
- Какова роль договора как юридического факта, порождающего правовые последствия в отношениях управляющей организации и управляемого общества?
Представляется, что договор в форме единого документа может и не заключаться. При конкретизации существенных условий договора в корпоративном решении (полномочия единоличного исполнительного органа бессрочны, их объем и ограничения компетенцией известны, следовательно, остается вопрос о цене) и действиях управляющей организации, направленных на принятие полномочий, можно считать договор заключенным.
- Видоизменяется ли административный факт?
Нет, и, более того, сам договор с управляющей организацией не имеет никакого значения при решении вопроса о включении сведений об управляющей организации в ЕГРЮЛ.2
- Допустима ли множественность единоличных исполнительных органов с участием физических и юридических лиц одновременно?
1 См. напр.: Косякин И.А. Дисквалификация лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества // Вестник Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского. 2020. №1.
2 См. п. 22 Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по государственной регистрации юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств (утвержден приказом Минфина России от 30.09.2016 №169н).
Указанная конструкция может быть целесообразна в сложной стейкхолдерской структуре: если генеральный директор поддерживается трудовым коллективом (продиректорским профсоюзом) или местными органами власти, имеет смысл выбрать определенный промежуточный вариант централизации. Компетенция генерального директора ограничивается полномочиями по оперативному управлению и теми сферами, в которых либо он обладает достаточными знаниями и навыками, либо не сможет реализовать свои корыстные интересы. Оставшимися вопросами занимается управляющая организация.
Однако следует заметить, что и этот вариант, и вариант с наделением полномочиями от имени управляющей организации нескольких представителей - пока не реализуем в ЕГРЮЛ.
- Каким образом договор с управляющей организацией влияет на возможность прекращения полномочий единоличного исполнительного органа, безусловно предоставленную Законом об АО?
Сложно представить себе участников договорных отношений, которые не обусловили бы внезапное прекращение полномочий компенсацией, выплачиваемой инициирующей такое прекращение стороной. Тем не менее, при молчании по этому поводу следует обратиться к группе посреднических договоров и договору возмездного оказания услуг, которые, как один, дозволяют прекращение договора вследствие одностороннего отказа. Этого права не может быть лишена и управляющая организация, коль скоро таким правом наделяется генеральный директор - физическое лицо.
Заключение
Управляющая организация - безусловно полезное средство в построении структур холдингов. Российскую модель корпоративного управления уже довольно сложно представить без возможности использовать одно юридическое лицо для управления другим юридическим лицом. Достаточное время, прошедшее с появления управляющей организации в законода-тельстве,3 позволило в целом осуществить гармонизацию законодательства и подзаконных актов.4
Тем не менее, ряд вопросов все еще подлежит дополнительной регламентации:
- Четкое установление перехода полномочий именно с момента корпоративного решения - все существенные условия договора следует согласовывать до начала осуществления полномочий;
3 См. Федеральный закон от 07.08.2001 №120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах».
4 Например, множественность директоров была введена в российское законодательство Федеральным законом от 05.05.2014 №99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», а изменение форм заявлений, позволяющее уточнить способ осуществления полномочий несколькими лицами, действующими без доверенности, только планируется в I квартале 2020 года (см. письмо фНс России от 23.01.2020 №ПА-4-14/898@).
Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
- Условия одностороннего отказа от договора - за- должны сталкиваться с отсутствием необходимой графы в благовременно или же с выплатой должной компенсации - це- формах ФНС России: меры, направленные на модернизацию лесообразно указать непосредственно в ст. 69 Закона об АО; подзаконного регулирования и отражение в нем новелл законо-
- Конструкторы систем корпоративного управления не дательства, важно продолжить в ускоренном темпе.
Библиография:
1. Bainbridge S. M. Corporate Directors in the United Kingdom. 59 William and Mary Law Review Online 65. 2018. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2935388. Дата обращения: 28.01.2020.
2. French D., Ryan C.L., Mayson S. Mayson, French & Ryan on Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2014-2015.
3. Hannigan B. Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2015.
4. Milman D. National Corporate Law in a Globalised Market. The UK Experience in Perspective. Cheltenham: Edward Edgar Publishing. 2009.
5. Актянов Д.В. Налоговые риски использования управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа // Налоговые споры: теория и практика. 2007. №5.
6. Горбунов Е.Ю. Эволюция регулирования управляющих организаций: некоторые замечания для реформы корпоративного права в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №7. С. 117-133.
7. Косякин И.А. Дисквалификация лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества // Вестник Нижегородского университета им. Н.И.Лобачевского. 2020. №1.
8. Шиткина И.С. Корпоративное право в таблицах и схемах. М: Юстицинформ. 2016.
