CC BY
141
Правосудие и правоохранительная деятельность в евразийском пространстве
Харченко В.Б.
уголовно-правовая охрана прав на результаты интеллектуальной деятельности: проблемы законодательного определения и правоприменительной практики
В статье на основе анализа законодательства Российской Федерации и Украины рассмотрены вопросы правовой регламентации уголовно-правовой охраны прав на результаты творческой деятельности (объекты права интеллектуальной собственности); аргументируется недопустимость существующей в настоящий момент правоприменительной практики использования соответствующих норм уголовных законов по аналогии.
Ключевые слова: уголовно-правовая охрана, результаты творческой деятельности, применение закона по аналогии.
Kharchenko V.B.
CRIMINAL LAw To proTECT THE RIGHTs of INTELLECTuAL pRopERTY: Issues of LEGisLATIVE
definition and law enforcement practice
On the basis of analysis of the Russian and Ukrainian legislations the issues of criminal law protection of rights to the results of creative activity (intellectual property rights) are studied; the inadmissibility of the currently existing enforcement practice of the relevant rules of criminal law by analogy is argued.
Keywords: criminal law protection; results of creative activity; application of the law by analogy.
Во время проведения в Минске под эгидой Научно-технической ассоциации «Инфопарк» регионального саммита «Перспективы развития индустрии экспортно-ориентированного программирования и ІТ-услуг в Центральной и Восточной Европе» Эндрю Паркер, вице-президент исследований независимой исследовательской компании FORRESTER (Голландия), подчеркнул, что у Беларуси, России и Украины есть отличные шансы увеличить свое присутствие на европейском рынке программного обеспечения. По его мнению, в ближайшие пять лет размещение заказов на программирование в странах Восточной Европы увеличится в 2-5 раз. Такая позиция была полностью поддержана профессором по международному менеджменту и маркетингу в сфере ІТ-аутсорсинга Региной Мокзадло из Германии, которая на опыте развития сектора оффшорного программирования в Индии подчеркнула, что на сегодня он формирует более 2 % ВВП этой страны. Одновременно с этим управляющий директор немецкой компании 1STEP2EUROPA Александер Погл акцентировал внимание на желании всех больших и средних европейских компаний в ближайшее время перенести производство программных продуктов в страны Восточной Европы.1 Однако для достижения прогресса в этой сфере указанным странам, и прежде всего России, Украине и Беларуси, необходимы развитая инфраструктура, людской потенциал,
1 У Бєларусі Росії та Україні є шанси [Электронный ресурс] // Науково-практичний журнал «Інтелектуальна власність»: веб-сайт. - URL: http://www.mtelvlas.com.ua/2011-05-20-15-22-05/11279-u-belarusi-rosiji-ta-ukrajini-je-shansi.html (дата обращения: 23.11.2012).
современные технологии, благоприятные экономические условия, а также надлежащий уровень правовой охраны результатов интеллектуальной, творческой деятельности.
В Украине уже отмечаются определенные шаги по направлению создания благоприятных условий, которые позволят развиваться ІТ-индустрии и превратить страну в региональный центр разработки программного обеспечения. Верховной Радой Украины 10 октября 2012 года был принят Закон «О государственной поддержке развития индустрии программной продукции».2 Этот Закон, который вступил в силу с 6 ноября текущего года, направлен на формирование благоприятных условий развития индустрии программной продукции Украины для создания высокопродуктивных рабочих мест, привлечения инвестиций, увеличения объемов выпуска высокотехнологичной продукции, стимулирования наукоемкого экспорта и импортозамеще-ния, реализацию научно-технического потенциала Украины. Сам факт принятия закона производит позитивный эффект, так как вопрос стимулирования 1Т-отрасли был поставлен на государственном уровне. Одновременно украинские компании, которые занимаются высокими технологиями и разработкой программного обеспечения, настаивают на продолжении аргументированного диалога с властью, прежде всего, относительно создания работающих механизмов правовой охраны результатов творческой деятельности, в том числе
2 Про державну підтримку розвитку індустрії програмної продукції:
Закон України від 16 жовт. 2012 р. № 5450-УІ // Офіційний вісник
України. - 2012. - № 85.
и посредствам задействования соответствующих уголовно-правовых механизмов. При этом заслуживает внимания то, что сегодня IT-индустрия уже приносит стабильные валютные поступления в размере 1,5 млрд. долларов США в год в украинскую экономику (торговый дефицит которой за последние 8 месяцев вырос до 8,1 млрд. долларов США) и поэтому требует весомой помощи и поддержки со стороны государства.3
Однако для выработки обоснованной стратегии уголовно-правовой охраны прав на объекты интеллектуальной собственности как в Российской Федерации, так и в Украине, необходимо прежде всего обратиться к общим для двух стран истокам вопроса о защите прав на результаты интеллектуальной, творческой деятельности в уголовном законодательстве советского времени.
В соответствии с Конституцией СССР, установление основ уголовного законодательства было отнесено к ведению Союза ССР. Общесоюзное уголовное законодательство состояло из Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы), законов об уголовной ответственности за государственные преступления, за воинские преступления и некоторых других общесоюзных законов. Такие же подходы существовали и применительно к науке уголовного права как единого советского уголовного права, которое «...есть волей всего советского народа, выраженной в юридических нормах».4 Данное обстоятельство, безусловно, являлось позитивным по своей сути, поскольку объединяло направленные на развитие и совершенствование общего уголовного законодательства усилия ученых-криминали-стов и правоприменительной практики не только бывших УССР и РСФСР, но и всех других союзных республик.
Уже достаточно длительное время уголовное законодательство Российской Федерации и Украины развивается параллельно, но достаточно самостоятельно одно от другого. Следует признать опережение по большинству вопросов развития науки уголовного права РФ, что обусловлено целым рядом объективных и субъективных факторов, рассмотрение которых не является целью данной работы. Однако такое опережение прослеживается не по всем направлениям, и первое монографическое исследование вопросов уголовно-правовой охраны авторского права и смежных прав в Украине
3 ИТ-отрасль заслуживает налоговых стимулов [Электронный ресурс] // журнал «Chip»: веб-сайт. - URL: http://www.chip.ua/novosti/ sobytiya/2012/11/it-otrasl-zasluzhivaet-nalogovyh-stimulov (дата обращения: 23.11.2012).
4 Загородников Н.И. Советское уголовное право. Общая и Особенная части / Н.И. Загородников. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 3.
было проведено еще в 1996 году,5 в то время как аналогичная тематика нашла свое освещение несколько позже в уголовном праве РФ6 и государствами - участниками Содружества Независимых Государств (далее - СНГ).7 Однако, с другой стороны, опережение развития науки уголовного права и законодательства РФ позволяет отслеживать деструктивные или ошибочные направления с целью избежать их в законодательстве и доктрине уголовного права Украины. Так, безудержный процесс «улучшения» и «дополнения» действующего уголовного закона со стороны законодателей Российской Федерации в настоящее время уже привел к нивелированию предыдущего правового опыта, нарушению концептуальных положений закона, различному регулированию целого ряда вопросов правовыми нормами, судебной практикой и доктриной уголовного права. В Украине указанный процесс только «набирает обороты», но уже обусловил дискуссии в научных кругах о необходимости изменения порядка или процедуры внесения изменений и дополнений в действующий закон об уголовной ответственности.
Ситуация в сфере сотрудничества ученых-кри-миналистов указанных дружественных стран усугубляется отсутствием реального взаимодействия между государствами - участниками СНГ в вопросах охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности, которое в настоящее время охватывает лишь отдельные аспекты такой охраны в рамках двусторонних соглашений Украины и РФ,8 а также Украины и Республики Беларусь.9 Проблема охраны объектов права интеллектуальной собственности является актуальной и в связи с тем, что в настоящий момент РФ и Украина заявили об инновационном пути развития, который невозможен без создания эффективного механизма охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности как посредствам совершенствования внутреннего
5 Харченко В.Б. Уголовно-правовая охрана авторского права и смежных прав: дис. канд. юрид. наук.- Х., 1996. - С. 216.
6 Коваленко А.А. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав: дис. канд. юрид. наук. - М., 2001. - 202 с.
7 Кощегулов Б.Б. Уголовно-правовая характеристика нарушения авторских и смежных прав: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Караганда, 2009. - С. 30.
8 Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про взаємну охорону прав на результати інтелектуальної діяльності, що використовуються та отримані в ході двостороннього військово-технічного співробітництва: затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 519 від 04.06.2008 р. // Офіційний вісник України. - 2008. - № 41. - Ст. 1358.
9 Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки
Білорусь про взаємну охорону прав на результати інтелектуальної діяльності, що створені та надані в ході двостороннього військово-
технічного співробітництва: затверджена постановою Кабінету
Міністрів України № 159 від 07.02.2007 р. // Офіційний вісник України. -2007. - № 34. - Ст. 1379.
национального законодательства, так и развития международного сотрудничества, в том числе и в рамках СНГ.
В связи с этим целью данной статьи, а именно рассмотрения вопросов существующего уровня и состояния уголовно-правовой охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности в правоприменительной практике и доктрине уголовного права РФ и Украины является освещение проблемных вопросов такой охраны как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике наших стран, которые в целом схожи. Актуальность данной тематики подчеркивает и тот факт, что до настоящего времени указанные вопросы рассматривались исключительно в рамках национального законодательства, без учета того обстоятельства, что проблемы уголовно-правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности являются подобными для законодательства РФ и Украины, а правоприменительная практика сталкивается с одними и теми же спорными вопросами привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в нарушении прав на результаты интеллектуальной (творческой) деятельности.
В частности, стратегия Украины на адаптацию национального законодательства к правовой системе Европейского Союза (acquis communautaire)10 определила динамику развития уголовно-правовой охраны права интеллектуальной собственности,11 хотя и носила в ряде случаев поспешный характер. В то же время уголовно-правовая сфера Европейского Союза оставляет за государствами-членами право на применение национального уголовного законодательства на условиях, которые в каком-либо случае делают наказание эффективным, пропорциональным и действенным.12 Статья 61 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS) лишь определяет, что государства-члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях намеренной подделки товарных знаков или нарушения авторского права, совершенных в коммерческих
10 Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського союзу: Закон України від 18.03.2004 р. № 1629-ІУ // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 29. - Ст. 367.
11 Автор разделяет мнение ведущих украинских ученых-цивилистов, что название раздела VII части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» является намного удачнее, чем книги 4 Гражданского кодекса Украины «Право интеллектуальной собственности», так как применение термина «собственность» в отношении результатов интеллектуальной деятельности достаточно часто обусловливает ошибочное толкование содержания данного института.
12 Жданов Ю.Н. Европейское уголовное право: перспективы развития / Ю.Н. Жданов, Е.С. Лаговская. - М.: Междунар. отношения, 2001. -С. 21.
масштабах.13 Таким образом, именно в рамках национального уголовного законодательства должны быть решены вопросы уголовно-правовой охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности. Интенсивное совершенствование соответствующих норм уголовного законодательства Украины по охране результатов интеллектуальной деятельности (в указанные нормы уже нового УК Украины были внесены девять изменений и дополнений) не могло не повлечь за собой определенного несовершенства права, отсутствия в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.14 В первую очередь это относится к определению родового (видового, группового) объекта преступлений в сфере интеллектуальной деятельности. Общепринятым является восприятие данного вопроса, соотношения понятий «объект уголовноправовой охраны», «объект преступления», «объект преступного посягательства (воздействия)» как исключительно научных категорий, предметов научных споров, которые не имеют практического применения и находятся в теоретической плоскости науки уголовного права.
Безусловно, вопросы объекта преступления были и остаются одними из наиболее спорных. По мнению автора, разнообразие подходов к определению объекта преступления обусловлено, в первую очередь, необходимостью его установления исходя из традиционных подходов к уголовно-правовой характеристике состава конкретного преступления или группы преступлений исходя из анализа их элементов: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. Дис-куссионность данного вопроса также обусловлена и той системно-определяющей функцией, которая возложена на объект преступления как критерий систематизации Особенной части уголовного закона РФ, а также закона об уголовной ответственности Украины. Именно поэтому собственную позицию по данному вопросу имеет почти каждый ученый в области уголовного права. В свою очередь, многообразие и многоплановость общественных отношений, благ, социальных ценностей, прав, свобод,15 а также исторических и современных концепций объекта преступления в теории уголовного права дают практически неограниченную возможность выбора определенной позиции в отношении объекта того или иного конкретного преступления
13 Основы интеллектуальной собственности: сборник / Всемир. орг. интеллектуальной собственности. - К.: 1н Юре, 1999. - С. 443-456.
14 Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве / Ф.Р. Уранский // Вестник Моск. ун-та. - 2005. - № 5. - С. 113.
15 Не дискутируя по вопросу определения понятия объекта преступления в пределах настоящей статьи, автор перечисляет данные категории в произвольном порядке.
или группы преступлений. В то же время при осуществлении досудебного производства и отправлении правосудия вопросам установления объекта, как правило, должного внимания не уделяется. Объект преступления воспринимается как что-то само собой разумеющееся, раз и навсегда данное и всегда имеющее место при совершении общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом. Именно поэтому доказыванию поддается, как правило, лишь предмет преступления (если он характеризует данную конкретную норму). Объект же в большинстве случаев самостоятельному установлению и исследованию не подвергается.
Изложенное в полной мере относится к преступлениям, предусмотренным статьями 146 «Нарушение авторских и смежных прав»16 и 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав» Уголовного кодекса Российской Федерации17 (далее - УК РФ), 176 «Нарушение авторского права и смежных прав» и 177 «Нарушение прав на изобретение, полезную модель, промышленный образец, топографию интегральной микросхемы, сорт растений, рационализаторское предложение» Уголовного кодекса Украины18 (далее - УК Украины). Установление факта незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, права промышленной собственности, крупного размера ущерба (в УК Украины - ущерба в значительном размере), наличия умысла виновного и его соответствие признакам субъекта указанных преступлений рассматриваются как необходимое и достаточное условие квалификации содеянного по указанным нормам уголовных кодексов.
При этом наука уголовного права и судебная практика полностью игнорируют место данных составов в системе Особенной части УК РФ и Украины. По действующему законодательству указанные статьи отнесены к главе 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» раздела VII «Преступление против личности» УК РФ и к разделу V «Преступления против избирательных, трудовых и других личных прав и свобод человека и гражданина» Особенной части
16 В международных соглашениях и нормативно-правовых актах, модельном законе «Об авторском праве и смежных правах», а также в национальном гражданском законодательстве РФ и Украины термин «авторское право» всегда употребляется в единственном числе. УК РФ, а также многие ученые-криминалисты до настоящего времени в отношении авторского права употребляют множественную форму - «авторских прав», что является нарушением принципа единства терминологий в различных отраслях национального законодательства.
17 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ // Законы РФ: веб-сайт. - URL: http://femida.info/61/ukrf001.htm (дата обращения: 26.11.2012).
18 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-ІІІ //
Офіційний вісник України. - 2001. - № 21. - Ст. 920.
УК Украины. Именно исходя из этого А.В. Наумов относит рассматриваемые нарушения к группе преступлений против социальных прав и свобод человека и гражданина, а также указывает, что конституционные права и свободы именно человека и гражданина являются непосредственным объектом данных посягательств.19
Указанное местонахождение рассматриваемых составов преступлений было определено еще в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Следуя Основам, уголовные кодексы УССР и РСФСР 60-х годов прошлого столетия отнесли нарушение авторских и изобретательских прав к главам IV Особенных частей уголовных законов РСФСР и УССР, которые имели тождественное название - «Преступления против политических и трудовых прав граждан». Такой подход был продиктован содержанием соответствующих положений советского гражданского права, которое рассматривало авторскую и изобретательскую деятельность трудящихся только как часть прав советских граждан на труд. Институт прав интеллектуальной собственности (прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) в современном его понимании в то время не существовал и не мог существовать. Государство закрепляло за собою право использования данных результатов творческой деятельности советских граждан фактически по своему усмотрению, оставляя авторам и изобретателям лишь личные неимущественные права и право на вознаграждение.
Ответственность за нарушение права авторства на научное, литературное, музыкальное или художественное произведение была предусмотрена ст. 136 УК УССР, а за нарушение прав авторства на изобретение или рационализаторское предложение - ст. 137 УК УССР. В уголовном законодательстве РСФСР ответственность за данные преступления предусматривалась разными частями ст. 141 УК РСФСР. Хотя и утверждалось, что при совершении этих преступлений «...не только нарушаются авторские права граждан, но и затрагиваются имущественные интересы личности»,20 фактически данные «интересы» предусматривали лишь право на вознаграждение автора со стороны государства за использование его произведения, изобретения или рационального предложения.
В настоящее время институт права на результаты интеллектуальной деятельности претерпел
19 Словарь по уголовному праву / Г.Н. Борзенков, А.Э. Жалинский, Б.В. Здравомыслов, А.С. Михлин [и др.]; Отв. ред.: А.В. Наумов. - М.: БЕК, 1997. - С. 434^36.
20 Загородников Н.И. Указ. раб. - С. 387.
кардинальные изменения и приобрел одно из важнейших значений не только для национального гражданского законодательства государств - участников СНГ, но и для построения цивилизованных рыночных отношений, обеспечения социальной ориентации экономики, инновационного социально-экономического развития, межгосударственного сотрудничества в рамках СНГ, ЕС, ВТО, Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества, а также признания международных конвенций, соглашений и договоров, ратифицированных высшими законодательными органами РФ и Украины, частью национального законодательства. За время самостоятельного государственного строительства РФ и Украина создали эффективную государственную систему правовой охраны интеллектуальной собственности, которая обеспечивает государственную политику в данной сфере, сформировали нормативно-правовую базу, которая в целом соответствует международным нормам и стандартам, создали соответствующую инфраструктуру и внедрили механизмы реализации правовых норм. В наших странах существенно повысился уровень защиты прав интеллектуальной собственности, улучшается система координации действий правоохранительных и контролирующих органов по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности.
Каждая из указанных стран за этот период ратифицировала основные международные документы в сфере авторского права, смежных прав и прав промышленной собственности. Конституции РФ и Украины гарантировали каждому гражданину свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, охрану интеллектуальной собственности. Гражданскими кодексами предусмотрены самостоятельные разделы (книги) о правах на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а в Украине и специальные законы об авторском праве и смежных правах, об охране прав на изобретение и полезные модели, промышленные образцы, сорта растений, топографии интегральных микросхем, другие результаты творческой деятельности. Кроме того, постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ была принята новая редакция модельного закона «Об авторском праве и смежных правах»21 (далее -Модельный закон).
21 О новой редакции модельного закона «Об авторском праве и смежных правах» [Электронный ресурс]: постановление Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 18.11.2005 г. № 26-13 // АНО «Институт проблем информационного права»: вебсайт. - URL: http://www.medialaw.ru/exussrlaw/l/sng/07.htm (дата обращения: 13.07.2010).
Вместе с тем, указанная совокупность изменений в сфере правового регулирования и охраны объектов права интеллектуальной собственности (фактически создание нового самостоятельного института гражданского права) в уголовных законодательствах РФ и Украины повлекла за собой лишь увеличение перечня предметов данных преступлений, изменения круга деяний, их образующих, а также основания уголовной ответственности исключительно в случае причинения крупного (значительного) ущерба.
Одновременно, как подчеркивалось ранее, требует уточнения круг лиц, которые по законодательству РФ и Украины могут обладать исключительными имущественными правами на результаты интеллектуальной деятельности. В соответствии со ст. 1228 Гражданского кодекса Российской Федера-ции22 (далее - ГК РФ), ст. 421 Гражданского кодекса Украины23 (далее - ГК Украины), а также ст. 15 Модельного закона, право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права могут принадлежать только гражданину (автору, исполнителю, изобретателю и т.п.), творческим трудом которого создан такой результат. Они неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от этих прав ничтожен. Исключительное же имущественное право может принадлежать как гражданину, так и юридическому лицу (правообладателю), которые вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК РФ, ст. 424 ГК Украины, ст. 16 Модельного закона). Эти положения указывают на две самостоятельные группы правообладателей: 1) граждане (физические лица) и 2) юридические лица.
В российской юридической литературе24 и специальной литературе на Украине25 подчеркивается, что указанные преступления посягают на провозглашенную в основных законах охрану интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции РФ и ст. 54 Конституции Украины). Действительно, ч. 1 ст. 44 Конституции РФ гласит: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность
22 Гражданский кодекс Российской Федерации от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. -№ 52. - Ст. 5496.
23 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-^ // Офіційний вісник України. - 2003. - № 11. - Ст. 461.
24 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Х.М. Ахметшин, А.Е. Беляев, Г.Н. Борзенков, Б.В. Волженкин [и др.]; отв. ред.: В.И. Радченко; науч. ред.: А.С. Михлин. - М.: Спарк, 2001. -С. 315-316.
25 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: за станом законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України на 1 груд. 2001 р. / Ю.В. Александров, П.П. Андрушко, В.І. Антипов [та ін.]; Відп. ред. С.С. Яценко. - К.: А.С. - К., 2002. - С. 352-353.
охраняется законом». Конституция Украины также содержат идентичную дефиницию. Однако следует акцентировать внимание на том, что данные нормы предусмотрены в соответствующих главах конституций, которые гарантируют права и свободы человека и гражданина, а термин «каждому» предполагает такое его содержание - «каждому человеку и гражданину гарантируется.». На это указывает и общепризнанная трактовка понятий «человек» и «гражданин» в истории русского языка.26
О таком понимании конституционных прав и свобод свидетельствует и систематизация объектов преступлений, предусмотренных разделом V Особенной части УК, в науке уголовного права Украины. Практически все авторы определяют родовым объектом данной группы преступлений конституционные права и свободы именно человека27 и гражданина.28 Некоторые авторы даже выделяют обязательный признак данных преступлений - потерпевшего. По их мнению, при нарушении авторского права, смежных прав и прав промышленной собственности потерпевшим может быть только физическое лицо (автор, исполнитель произведения, изготовители фонограмм или видеограмм, автор изобретения и т.п.), а также их наследники и физические лица, которым на законных основаниях были переданы права на эти объекты.29 Исключением является позиция С.Я. Лыховой, которая обоснованно делает вывод, что составы деяний, посягающих на результаты интеллектуальной деятельности, находятся за пределами родовых объектов преступлений против избирательных, трудовых и других личных прав и свобод человека и гражданина (раздела V Особенной части УК Украины).30 М.И. Хавронюк также не считает данные составы преступлений посягательствами на личные права и свободы человека и гражданина.31
Неоспоримо то, что преступления, предусмотренные статьями 146 и 147 УК РФ, а также аналогичные нормы УК Украины имеют место только
26 Даль В.И. Толковый словарь русского языка: современ. версия /
B.И. Даль - М.: ЭКСМО-Пресс, 2000. - С. 190, 707.
27 Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів / М.Й. Коржанський. -К.: Юрінком Інтер, 1998. - С. 209.
28 Кримінальне право України. Особлива частина: підруч. для студ. вищ. навч. закл. / Г.М. Анісімов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов [та ін.]; За ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - 4-те вид., перероб. і допов. - Х.: Право, 2010. - С. 103.
29 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України /
А.М. Бойко, Л.П. Брич, В.К. Грищук [та ін.]; За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка - 6-те вид., перероб. та доп. - К.: Юрид. думка, 2009. -
C. 391, 392.
30 Лихова С.Я. Злочини у сфері реалізації громадянських, політичних та соціальних прав і свобод людини і громадянина: (розділ V Особливої частини КК України) / С.Я. Лихова; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К., 2006. - С. 160-162.
31 Хавронюк М.І. Довідник з Особливої частини Кримінального ко-
дексу України / М.І. Хавронюк. - К.: Істина, 2004. - С. 180.
в случае нарушения права на результаты интеллектуальной деятельности физического лица. По данным МВД РФ, с января по декабрь 2011 года сотрудники органов внутренних дел выявили 5033 преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав. За указанный период было расследовано 4022 преступления, 3058 уголовных дел направлены в суд.32 Одновременно из 167 нарушений авторского права и смежных прав, в отношении которых были вынесены обвинительные приговоры в течение прошлого года на Украине, значительное большинство (более 98 %) были совершены в отношении правообладателей - юридических лиц (корпорации по разработке программного обеспечения, звукозаписывающие организации, организации вещания и т.п.). Правоприменительная практика Российской Федерации свидетельствует об аналогичных результатах.
Согласно исследованию Business Software Alliance (BSA) и IDC, использование пиратского программного обеспечения в РФ за пять лет снизилось на 24 % (с 87 % в 2004 г. до 63 % в 2011 г.). В то же время финансовые потери производителей программного обеспечения в России от использования пиратской продукции составили 3,227 млрд. долларов США.33 Уровень пиратского программного обеспечения на персональных компьютерах в Украине наоборот уже который год увеличивается на 1 процентный пункт ежегодно и составил 86 % в 2011 году. Согласно данным IDC, на каждые 100 долларов США официального программного обеспечения, проданного в 2009 году, приходятся 75 долларов США нелегальных продаж.34 Эта проблема затрагивает не только IT-индустрию, но и экономику в целом, так как снижение уровня пиратства может принести значительные экономические выгоды. Так результаты исследования влияния уровня пиратства на экономику, проведенного BSA/IDC, показали, что снижение уровня пиратства может создать сотни тысяч рабочих мест, а также иметь эффект для экономического развития, измеряемый в миллиардах долларов и сопровождаемый
32 BSA объявила о результатах правоприменительной деятельности в 2011 году [Электронный ресурс] // Business Software Alliance: [веб-сайт]. - URL: http://ww2.bsa.org/country/News%20and%20Events/ News%20Archives/ru/2012/ru-04052012-wrapup.aspx (дата обращения: 27.11.2012).
33 В 2011 году российские пираты установили нелегального программного обеспечения на сумму более 3 миллиардов долларов [Электронный ресурс] // Business Software Alliance: [веб-сайт]. - URL: http://ww2.bsa.org/country/News%20and%20Events/News% 20Archives/ global/05152012-idc-globalpiracystudy.aspx (дата обращения: 27.11.2012).
34 Уровень компьютерного пиратства в Украине продолжает расти - результаты исследования BSA и IDC [Электронный ресурс] // Business Software Alliance: [веб-сайт]. - URL: http://ww2.bsa.org/ country/News%20and%20Events/News%20Archives/ global/05112010-globalpiracystudy.aspx (дата обращения: 27.11.2012).
ростом налоговых поступлений, которые могут быть направлены на финансирование бюджетных программ и служб на местном уровне. Эксперты IDC подсчитали, что на каждый доллар официального программного обеспечения, продаваемого в Украине, приходится 3-4 доллара США дохода локальным сервисам компаниям-дистрибьюторам. Вместе с тем, снижение глобального уровня компьютерного пиратства в мире лишь на один процентный пункт в год обеспечит прирост программной отрасли на 20 млрд. долларов США.35
Учитывая изложенное, можно утверждать, что по уровню и по распространенности нарушения исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности обладателей - юридических лиц являются более общественно опасными (как правило, причиняют значительный или крупный ущерб) и преобладают в правоприменительной практике наших государств. В соответствии с этим судам предписано исходить из того, что ответственность за нарушение авторского права и (или) смежных прав наступает при наличии определенных, установленных законом условий: факта противоправного поведения лица; вреда, причиненного субъекту авторского права и (или) смежных прав; причинно-следственной связи между вредом и противоправным поведением лица; виной лица, которое причинило вред.36 В связи с отсутствием соответствующих норм о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности правообладателей - юридических лиц в уголовном законодательстве как РФ и Украины, так и большинства государств - участников СНГ, в отношении данных посягательств применяются уголовно-правовые нормы, предусмотренные главами и разделами против конституционных прав и свобод именно человека и гражданина.
Это позволяет утверждать, что в РФ и Украине, в случае нарушения прав интеллектуальной собственности юридических лиц, составы преступлений, посягающие на результаты интеллектуальной деятельности правообладателей - физических лиц (статьи 146, 147 УК РФ и 176, 177 УК Украины), в настоящее время применяются по аналогии, а именно: по признаку сходства общественно опасных
35 Progress Through the Economic Storm: year in review [Электронный ресурс] // Business Software Alliance: [веб-сайт]. - URL: http:// www.bsa.org/country/BSA%20and% 20Members.aspx (дата обращения: 10.07.2010).
36 Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав [Электронный ресурс]: постанова Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 р. № 5 // Інформаційний сервер Верховного Суду України [веб-сайт]. - Режим доступа : http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf&Count=500& (дата обращения: 27.11.2012).
деяний по родовому (видовому) объекту.37 Действительно, ст. 16 УК РСФСР 1926 года определяла: «Если то или иное общественно опасное деяние прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления.».38 Однако следует напомнить, что в настоящее время в уголовном праве РФ и Украины действует принцип nullum crimen sine lege (нет преступления без указания на него в законе), а ч. 2 ст. 3 УК РФ и ч. 4 ст. 3 УК Украины содержат идентичные положения: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается». Кроме того, объект преступления является обязательным, общим, основным, необходимым признаком любого состава преступления. Его отсутствие в любом случае исключает состав преступления.39
Вместе с тем, в абз. 2 п. 1 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 14 от 26 апреля 2007 года указывается, что судам следует учитывать, что помимо автора произведения (физического лица, творческим трудом которого создано произведение) или обладателей смежных прав (исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания) потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 146 УК РФ, могут являться иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права принадлежат на основании закона, переходят по наследству либо по договору. По нашему убеждению, данное положение прямо противоречит ч. 2 ст. 3 УК РФ и является применением уголовного закона по аналогии.
Следует отметить, что в последнее время в Украине дискутируется тема принятия отдельного кодифицированного законодательного акта - Кодекса интеллектуальной собственности - и включения в него норм об уголовной ответственности за нарушение прав на все объекты данного института. При этом игнорируется то обстоятельство, что какое-либо совершенствование уголовного законодательства должно происходить с использованием имеющегося правового опыта40 и преемственности
37 Сборник действующих постановлений Пленума Верховного суда СССР, 1924-1951 гг. / Под ред. А.А. Волин. - М.: Госюриздат, 1952. -
С. 29-30.
38 Советское уголовное право. Общая и Особенная части: учебник /
В.Ю. Кириченко, М.И. Якубович; Под ред. В.Д. Меньшагина. - М.: Гос-юриздат, 1958. - С. 48-50.
39 Таций В.Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву: учеб. пособие. / В.Я. Таций. - Х.: Юрид. ин-т, 1982. - С. 12.
40 Бажанов М.И. К вопросу о преемственности в уголовном праве // Проблемы законности. Республ. межведомств. научн. сборник. -Вып. 30. - Х., 1995. - С. 115.
старого и нового уголовного закона.41 В некоторых странах (Франция, Германия, Филиппины) существует практика включения в отдельные гражданско-правовые акты норм об уголовной ответственности. Однако ч. 2 ст. 3 УК Украины предусматривает, что законы Украины об уголовной ответственности, принятые после вступления в силу УК, включаются в него после вступления их в силу. Часть 1 ст. 2 УК Украины также указывает, что основанием уголовной ответственности является совершение лицом общественно опасного деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК. Аналогично эти вопросы решаются наукой уголовного права и уголовным законодательством РФ.42
Обоснованное и правомерное разрешение данного вопроса было предложено проектом Закона Украины от 10 июля 2007 года № 4006.43 Имея большое количество замечаний к тексту и отдельным положениям данного законопроекта, следует отметить, что основная его новелла о дополнении Особенной части УК Украины новым самостоятельным разделом «Преступления против интеллектуальной собственности» и включении в него всех составов преступлений, посягающих на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, вне зависимости от вида обладателей прав на данные объекты интеллектуальной собственности и вне зависимости от вида объектов этих прав, по нашему мнению, является единственно правильной и научно обоснованной. К сожалению, данный законопроект не нашел поддержки и был отозван автором в ноябре того же года.
Таким образом, считаем необходимым констатировать следующее:
Во-первых, в настоящий момент в уголовном праве РФ и Украины грубо нарушается один из основополагающих принципов - принцип законности, без соблюдения которого невозможно построение всей отрасли, отдельных ее институтов, правотворческая и правоприменительная деятельность.
Во-вторых, постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике
41 Навроцький В.О. Наступність кримінального законодавства України (порівняльний аналіз КК України 1960 р. та 2001 р.). - К.: Атіка, 2001. - С. 27.
42 Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / А.Л. Агафонов, Б.Х. Балкаров, Ю.А. Гладышев, Ю.В. Головлев [и др.]; Под ред. П.Н. Панченко. - Нижний Новгород: Номос, 1996. - Т. 1. - С. 16.
43 Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо впорядкування відповідальності за злочини проти інтелектуальної власності [Электронный ресурс]: проект Закону України від 10.07.2007 р. № 4006 // Вер-
ховна Рада України [офиц. сайт]. - URL: http://gska2.rada.gov.ua/ рЬ/ zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=30520 (дата обращения: 15.12.2009).
рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в части определения круга потерпевших по преступлениям, предусмотренным статьями 146 и 147 УК РФ, противоречит положениям Конституции и УК РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права и, как следствие, не может применяться в судебной практике и подлежит пересмотру или отмене.
В-третьих, уголовное законодательство РФ и Украины в настоящее время не содержат соответствующих норм-запретов, предусматривающих ответственность за нарушение прав на результаты интеллектуальной деятельности, правообладателями которых являются юридические лица, то есть имеется существенный пробел права.
В-четвертых, привлечение к уголовной ответственности и применение наказаний за совершение преступлений, предусмотренных статьями 146 и 147 УК РФ, 176 и 177 УК Украины, в случае посягательства на результаты интеллектуальной деятельности, правообладателями которых являются юридические лица, в Российской Федерации и Украине является незаконным, поскольку в этом случае уголовный закон применяется по аналогии.
В-пятых, предложения о включении норм об уголовной ответственности за посягательства на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в отдельный кодифицированный законодательный акт являются необоснованными, деструктивными и противоречащими доктрине уголовного права и основополагающим положениям уголовного закона РФ и Украины.
В-шестых, не обеспечив национальными уголовными законодательствами соответствующей охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности, которая согласуется с общепризнанными на международном уровне подходами и принципами, Российская Федерация и Украина не могут претендовать на статус государств с развитой правовой системой, а также их принятие во всемирные и региональные межгосударственные организации и союзы.
В-седьмых, законодателям Российской Федерации и Украины, а также ученым-криминалистам государств - участников СНГ следует наконец-то воспринять тезис, обоснованный в конце прошлого века44 и опробованный правоприменительной
44 Харченко В.Б. Захист прав інтелектуальної власності у новому Кримінальному кодексі України / В.Б. Харченко // Право України. -1995. - № 2 - С. 33.
практикой Эстонской республики,45 Испании,46 Германии47 и других европейских государств, что преступления в сфере интеллектуальной собственности образуют свою обособленную самостоятельную группу преступных посягательств, объединенных единым родовым объектом, имеющих право на свое обособленное, самостоятельное место в системе Особенной части уголовного закона. По нашему мнению, наиболее приемлемо включение данной группы преступлений новой самостоятельной главой 22-1 «Преступления в сфере интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации» УК РФ, внеся при этом изменения в название соответствующего раздела. В УК Украины было бы логично и правильно включить самостоятельный раздел VII-! «Преступления в сфере интеллектуальной собственности». Термин «в сфере» более желателен, так как отдельные посягательства могут быть совершены непосредственно правообладателями таких прав.
И, в-восьмых, исторический опыт развития государств со схожей правовой системой и схожими общими принципами построения системы национального законодательства свидетельствует о необходимости возобновления более тесного сотрудничества Российской Федерации и Украины как на законодательном и научном уровнях, так и на уровне юристов-правоприменителей наших государств, в том числе и в вопросах противодействия посягательствам на результаты интеллектуальной деятельности.
Пристатейный библиографический список
1. Бажанов М.И. К вопросу о преемственности в уголовном праве // Проблемы законности. Республиканский межведомственный научный сборник. - Х., 1995. -Вып. 30.
2. Даль В.И. Толковый словарь русского языка: со-времен. версия / В.И. Даль - М.: ЭКСМО-Пресс, 2000.
3. Жданов Ю.Н. Европейское уголовное право: перспективы развития / Ю.Н. Жданов, Е.С. Лаговская. - М.: Междунар. отношения, 2001.
4. Загородников Н.И. Советское уголовное право. Общая и Особенная части: учебник / Н.И. Загородников. - М.: Юрид. лит., 1975.
45 Уголовный кодекс Эстонской Республики: с изменениями и дополнениями на 1 августа 2001 г. / Науч. ред. В.В. Запевалов (пер.); вступ. ст.: Н.И. Мацнев. - С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2001. - С. 251-255.
46 Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисл.: Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова; Пер.: В.П. Зыряновой, Л.Г. Шнайдер. - М.: Зерцало, 1998. - С. 87-92.
47 Уголовный кодекс ФРГ: [.по состоянию на 17 авг. 1999 г.: Перевод] / Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. Юрид. фак. каф. уголов. права и криминологии; Пер. и предисл. А.В. Серебренникова. - М.: Зерцало, 2000. - С. 166, 167.
5. Коваленко А.А. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2001.
6. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Х.М. Ахметшин, А.Е. Беляев, Г.Н. Борзенков, Б.В. Волженкин [и др.]; Отв. ред. В.И. Радченко; Науч. ред. А.С. Михлин. - М.: Спарк, 2001.
7. Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів / М.Й. Коржанський. - К.: Юрінком Інтер, 1998.
8. Кощегулов Б.Б. Уголовно-правовая характеристика нарушения авторских и смежных прав: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Караганда, 2009.
9. Кримінальне право України. Особлива частина: підруч. для студ. вищ. навч. закл. / Г.М. Анісімов, Ю.В. Ба-улін, В.І. Борисов [та ін.]; За ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація; Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - 4-те вид., пе-рероб. і допов. - Х.: Право, 2010.
10. Лихова С.Я. Злочини у сфері реалізації громадянських, політичних та соціальних прав і свобод людини і громадянина: (розділ V Особливої частини КК України) / С.Я. Лихова; Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. - К., 2006.
11. Навроцький В.О. Наступність кримінального законодавства України (порівняльний аналіз КК України 1960 р. та 2001 р.). - К.: Атіка, 2001.
12. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: за станом законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України на 1 груд. 2001 р. / Ю.В. Александров, П.П. Андрушко, В.І. Антипов [та ін.]; Відп. ред. С.С. Яценко. - К.: А.С.К., 2002.
13. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / А.М. Бойко, Л.П. Брич, В.К. Грищук [та ін.]; За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка - 6-те вид., перероб. та доп. - К.: Юрид. думка, 2009.
14. Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / А.Л. Агафонов, Б.Х. Балкаров, Ю.А. Гладышев, Ю.В. Головлев [и др.]; Под ред.: П.Н. Панченко. - Нижний Новгород: Номос, 1996. - Т. 1.
15. Словарь по уголовному праву / Г.Н. Борзенков,
A.Э. Жалинский, Б.В. Здравомыслов, А.С. Михлин [и др.]; Отв. ред.: А.В. Наумов. - М.: БЕК, 1997.
16. Советское уголовное право. Общая и Особенная части: учебник / В.Ю. Кириченко, М.И. Якубович; Под ред.: В.Д. Меньшагина. - М.: Госюриздат, 1958.
17. Таций В.Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву: учеб. пособие. / В.Я. Та-ций. - Х.: Юрид. ин-т, 1982. 20.
18. Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с пред-исл.: Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова; Пер.:
B.П. Зыряновой, Л.Г. Шнайдер. - М.: Зерцало, 1998.
19. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник Московского ун-та. - М.: Моск. ун-т, 2005. - № 5.
20. Хавронюк М.І. Довідник з Особливої частини Кримінального кодексу України / М.І. Хавронюк. - К.: Істина, 2004.
21. Харченко В.Б. Захист прав інтелектуальної власності у новому Кримінальному кодексі України / В.Б. Харченко // Право України. - 1995. - № 2.
22. Харченко В.Б. Уголовно-правовая охрана авторского права и смежных прав: дис. ... канд. юрид. наук. -Х., 1996.
