CC BY
53
ПРАВО
УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННУЮ БАНКОВСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ:
АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Тлеухан Р.
Формирование в нашей стране рыночных отношений невозможно без развития банковской системы. В свою очередь развитию банковской системы оказывают серьезные препятствия преступления в финансово-банковской сфере. Одно из таких преступлений - незаконная банковская деятельность.
CRIMINAL LIABILITY FOR THE ILLEGAL BANK ACTIVITY: THE ANALYSIS OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN LEGISLATION Tleuhan P.
The formation of market relations in our country is impossible without the development of the banking system. Serious obstacles connected with crime is a great negative interference in the development of the banking sector. One of these crimes is illegal banking activity.
Под незаконной банковской деятельностью действующее уголовное законодательство понимает осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Родовым объектом анализируемого состава преступления являются отношения в сфере экономики. По вопросу о непосредственном объекте незаконной банковской деятельности в юридической литературе существуют разные точки зрения. Так, по мнению С.Е. Каиржановой, непосредственным объектом выступают общественные отношения в сфере банковской деятельности, которые регулируют деятельность коммерческих банков и других кредитных организаций, осуществляющих банковские операции, направленные на
развитие и укрепление банковской системы нашего государства [1].
Авторы Курса лекций по Особенной части Уголовного права Республики Казахстан считают, что объектом данного преступления являются общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе нормальной банковской деятельности, нарушающие правила и процедуры в сфере финансово-кредитных отношений [2]. В этих определениях по содержанию нет противоречий. На наш взгляд, второе определение является более точным и лаконичным.
Объективная сторона незаконной банковской деятельности может выражаться в осуществлении банковской деятельности:
- без регистрации;
- без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;
- с нарушением условий лицензирования.
Осуществление банковской деятельности без регистрации, т.е. без свидетельства, полученного в установленном порядке, бу-
дет иметь место в случае, когда в государственные регистрирующие органы не поданы документы, необходимые для регистрации, и в случае, когда они поданы, но государственная регистрация в установленном законом порядке не завершена. Следовательно, если будет проведена банковская операция банком, не прошедшим государственную регистрацию, то такая операция должна быть признана недействительной, а в отношении лица, занимающегося незаконной банковской деятельностью, может быть возбуждено уголовное дело по ст. 191 УК РК.
Некоторые авторы считают, что преступление, предусмотренное ст. 191 УК РК, может быть совершено как в форме действия, так и путем бездействия. По их мнению, преступное действие будет иметь место, когда банковская деятельность осуществляется после представления документов на регистрацию, но до ее завершения, т.е. до выдачи свидетельства. Преступное бездействие будет иметь место, когда банковская деятельность осуществляется без предоставления в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации.
Полагаем, что как в первом, так и во втором случаях будет иметь место действие. Осуществление банковской деятельности без предоставления в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации, по нашему мнению, следует признать действием, а не бездействием.
Осуществление банковской деятельности без специального разрешения, когда такое разрешение обязательно, - это:
а) производство отдельных видов банковских операций без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности;
б) производство отдельных видов банковских операций, выполнение работ и оказание услуг после направления соответству-
ющих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии или после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности.
Во всех вышеперечисленных случаях банковская деятельность рассматривается как незаконная.
В соответствии с законодательством Республики Казахстан прежде, чем заниматься банковской деятельностью, банк должен получить разрешение на его открытие в Национальном банке Республики Казахстан. Потом должен пройти регистрацию юридического лица в качестве банка в Министерстве юстиции Республики Казахстан, после этого получить лицензию в Национальном банке Республики Казахстан на проведение банковских операции [3].
Банки Республики Казахстан как финансовые учреждения вправе осуществлять следующие банковские операции:
1) прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;
2) прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов физических лиц;
3) открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций;
4) открытие и ведение металлических счетов физических и юридических лиц, на которых отражается физическое количество аффинированных драгоценных металлов и монет из драгоценных металлов, принадлежащих данному лицу;
5) кассовые операции: прием и выдача наличных денег при осуществлении одной из банковских операций, предусмотренных подпунктами 1), 2), 6) - 9), 12) и 13) настоящего пункта, включая их размен, обмен, пересчет, сортировку, упаковку и хранение;
6) переводные операции: выполнение поручений физических и юридических лиц по платежам и переводам денег;
Тлеухан Р.
7) учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств физических и юридических лиц;
8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному холдингу либо национальной управляющей компании, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;
9) организация обменных операций с иностранной валютой;
10) инкассация банкнот, монет и ценностей;
11) прием на инкассо платежных документов (за исключением векселей);
12) открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему;
13) выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме;
14) выдача банками банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме (ст. 30 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»).
Все виды банковской деятельности подлежат лицензированию. Об этом говорится в ст. 32 Закона Республики Казахстан от 11 января 2007 г. «О лицензировании». Лицензирование - это комплекс мероприятий, связанных с выдачей и переоформлением лицензий, осуществлением контроля лицензиаров за соблюдением лицензиатами соответствующих требований, приостановлением и возобновлением действия лицензий, лишением лицензий (ст. 3 Закона РК «О лицензировании»).
В соответствии со ст. 26 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. «О бан-
ках и банковской деятельности в Республике Казахстан» лицензии на проведение банковских, а также иных установленных настоящим Законом операций выдаются уполномоченным органом или Национальным Банком в пределах их компетенции. Национальный Банк или уполномоченный орган вправе при выдаче лицензии уточнять наименования разрешенных к осуществлению банками операций.
Осуществление банковской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления банковской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями, также является незаконным.
Некоторые авторы считают, что осуществление вида деятельности, не предусмотренного в специальном разрешении (лицензии), либо продолжение деятельности после истечения срока действия разрешения на занятие его также являются нарушениями условий лицензирования. Так, В.И. Тю-нин к нарушению условий лицензирования относит «торговую деятельность субъекта, не наделенного таким правом, но имеющего лицензию на иной вид деятельности» [4]. С этим следует согласиться, так как в указанных случаях имеет место занятие банковской деятельностью без специального разрешения (лицензии).
Состав преступления, предусмотренный ст. 191 УК РК, является сложным. Для признания его наличия недостаточно совершения одного из указанных деяний. Требуется установление наличия еще одного дополнительного признака, характеризующего объективную сторону состава данного преступления. Им могут быть или последствие: крупный ущерб гражданам, организациям или государству, или дополнительная характеристика деяния: извлечение дохода в крупном размере. Таким образом, преступление, предусмотренное ст.191 УК, признается оконченным с момента извле-
чения в результате незаконной банковской деятельности дохода в крупном размере либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Поэтому состав следует отнести к числу формальных, так как общественно опасное последствие преступления не является его обязательным признаком.
Вопрос о том, что следует понимать под термином «доход в крупном размере», вызывает трудности при квалификации незаконной банковской деятельности. Относительно исчисления дохода от незаконной банковской деятельности в юридической литературе нет единства мнений. Так, Т.О. Кошаева [5] под доходом понимает все полученное от занятия незаконной банковской деятельностью, всю сумму выручки. Эта точка зрения встречается и в научных работах других авторов. Например, авторы практического пособия «Расследование преступлений в сфере экономики» считают, что при осуществлении банковской деятельности доходом признаются денежные средства и иная материальная выгода, полученная от реализации услуг [6].
Занятие незарегистрированной банковской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги, и ущерб, причиненный преступлением, предусмотренным ст.191 УК, заключается в первую очередь в сумме неуплаченного налога лицом, осуществляющим незаконную банковскую деятельность.
Поскольку наиболее подробные характеристики дохода зафиксированы в налоговом законодательстве, при толковании термина «доход» прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству. Доходом признается выручка от реализации продукции, расходом - затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции, прибылью - разница между доходами и расходами. При определении крупного ущерба гражданину, организации или государству следует учитывать
не только реальный ущерб, причиненный потерпевшему, но и упущенную выгоду.
Не менее сложным является вопрос об определении ущерба, причиненного незаконной банковской деятельностью гражданам, организациям или государству. Из диспозиции ст. 191 УК РК непонятно, что под ним подразумевается: реальный ущерб или упущенная выгода, либо то и другое. Можно ли отнести к понятию «ущерб» также причинение морального, физического ущерба, нарушение установленного порядка деятельности организаций, каких-либо государственных органов? Такая неоднозначность толкования рассматриваемого понятия ведет к субъективизму и, в конечном счете, к снижению эффективности работы следственных органов и суда.
Как было указано выше, отсутствие государственной регистрации, отсутствие специального разрешения (лицензии) или нарушение условий лицензирования при осуществлении банковской деятельности криминализируется лишь в случае причинения крупного ущерба либо извлечения дохода в крупном размере. Однако само по себе нарушение вышеуказанных условий, предъявляемых к банковской деятельности, едва ли может повлечь причинение какого-либо ущерба, он возникает как результат деятельности, которую виновный осуществляет, не имея на то права. Ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью банковской деятельностью.
Незаконная банковская деятельность -умышленное преступление. Осуществляя банковскую деятельность без регистрации, занимаясь указанным видом деятельности без лицензии или с нарушением условий лицензирования, лицо сознает, что занимается противоправной деятельностью, но продолжает ею заниматься.
Возникает вопрос: кого необходимо привлекать к уголовной ответственности за совершение рассматриваемого преступления юридическим лицом? Действующее
Тлеухан Р.
уголовное законодательство не предусматривает ответственности юридических лиц. Следовательно, в тех случаях, когда незаконной банковской деятельностью занимаются юридические лица, к уголовной ответственности могут быть привлечены только те физические лица, которые уполномочены контролировать или осуществлять деятельность, связанную с необходимостью государственной регистрации организации или получения специального разрешения (лицензии). Некоторые авторы полагают, что субъектом незаконной банковской деятельности являются лица, создавшие банк, определяющие его деятельность, осуществляющие административно-распорядительную деятельность по управлению деятельностью банка, а также распоряжающиеся прибылью, получаемой от незаконной банковской деятельности [7].
По мнению Т.Д. Устиновой, такая характеристика субъекта незаконной банковской деятельности неверна, так как в число лиц, которых можно будет привлечь к уголовной ответственности, неизбежно попадут учредители и акционеры, которые участвуют в распределении прибыли [8]. Но если учредители и акционеры непосредственно не занимаются банковской или иной предпринимательской деятельностью, поручая это исполнительному органу, они не могут быть субъектами анализируемого преступления.
Таким образом, субъектом незаконной банковской деятельности может быть вменяемое физическое лицо, достигшее 16-ти летнего возраста. Обычно им признаются руководители банков и других небанковских финансовых учреждений, руководители филиалов банков [9].
Подводя итог изложенному, можно отметить, что анализ объективных и субъективных признаков незаконной банковской дея-
тельности позволил вскрыть ряд существенных недостатков юридической конструкции ст. 191 УК РК, которые обусловливают необходимость изменения редакции этой статьи в целях приведения в соответствие с практическими потребностями борьбы с незаконной банковской деятельностью.
В частности, в п. «б» ч. 2 ст.191 УК РК в качестве квалифицирующего признака указано совершение данного преступления, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. В случае совершения данного преступления трудно установить факт получения кредитным учреждением дохода, тем более в особо крупном размере. Чтобы повысить эффективность применения указанной статьи Яодекса, необходимо предусмотреть в п. «б» ч. 2 ст. 191 УК РК дополнительный квалифицирующий признак: совершение данного преступления, сопряженное с причинением ущерба в особо крупном размере. Для этого необходимо п. «б» ч. 2 ст. 191 УК РК после слова: «размере» дополнить словами: «либо с причинением ущерба в особо крупном размере».
Такие изменения в содержании ст. 191 УК РК потребуют официального толкования определения понятия ущерба в особо крупном размере. Поэтому редакцию примечания к ст. 189 УК РК после слова: «преступления» следует дополнить словами: «Ущербом в особо крупных размерах, предусмотренном в статьях настоящей главы, признается ущерб, причиненный гражданину на сумму, в триста раз превышающую месячный расчетный показатель, либо ущерб, причиненный организации или государству на сумму, в тысячу раз превышающую месячный расчетный показатель, установленный законодательством Республики Казахстан на момент совершения преступления».
ЛИТЕРАТУРА
1. См.: Каиржанова С.Е. Преступность в сфере банковской деятельности: Монография. Алматы, 2006. С.140.
2. Уголовное право Республики Казахстан. Особенная часть: Курс лекций. Кн. 1 / Под общ. ред. И.Ш. Борчашвили. Алматы, 2006. С.493.
3. См.: Сеитхожин Б.У Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, виды, ответственность. Алматы, 2007. С. 40.
4. См.: Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996. № 1. С. 71.
5. См.: Кошаева Т.О. Незаконное предпринимательство и уголовный закон // Уголовное право. 1998. № 3. С. 110.
6. См.: Расследование преступлений в сфере экономики. М., 1999. С. 122.
7. См.: Уголовный кодекс РФ. Комментарий с постатейными материалами. Вып. 3. / Сост. Козаченко И.Я. и др. Екатеринбург. 1994. С. 44.
8. См.: Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001. С. 38.
9. См.: Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2002. С. 420.
