CC BY
1001 Криминалистика : в 2 т. / под ред . Р. С . Белкина, В . П . Лаврова, И . М . Лузгина . М ., 1988 . Т. 2 . С . 119.
2 Аверьянова Т. В., Белкин Р. С., Корухов Ю. Г., Россин-ская Е. Р. Криминалистика / под ред . Р. С . Белкина . М ., 1999. С . 649.
3 Самошина З. Г. Вопросы теории и практики предъявления для опознания на предварительном следствии . М ., 1976 . С . 16 .
4 См . подробнее: Смирнов А. А. Психология . М ., 1956 . С.180.
5 Сеченов И. М. Избранные философские и психологические произведения . М ., 1947. С . 355-356 .
6 Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей . М . , 1967. С . 264.
7 Кочаров Г. И. Опознание на предварительном следствии . М . , 1955. С .19 .
8 Криминалистика : в 2 т. / под ред . Р. С . Белкина, В . П . Лаврова, И . М . Лузгина . Т. 2 . С . 119.
9 Гинзбург А. Я. Опознание в следственной, оперативно-розыскной и экспертной практике . М . , 1996 . С . 14 .
УДК 343.1 © П. В. Козловский, П. В. Седельников, 2014
Участие специалиста в изъятии электронных носителей
П. В. Козловский *, П. В. Седельников **
В статье исследуется влияние требования об обязательном участии специалиста в изъятии электронных носителей на эффективность доказывания. Проведен сравнительный анализ правового положения специалиста в российском, украинском и белорусском уголовном судопроизводстве.
Ключевые слова: специалист, электронный носитель, допустимость доказательств.
Процессуальный статус специалиста закреплен в ст. ст. 58, 74, 80, 168, 251, 270 и иных положениях УПК РФ. Как самостоятельный процессуальный участник специалист в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве появился в 1966 г. , когда УПК РСФСР 1960 г. был дополнен ст. ст. 661, 1331, 2531 и 2751, определяющими основные права, обязанности и формы участия специалиста в уголовном процессе 1 .
Если по УПК РСФСР 1960 г. (ст. ст. 1331, 2531) специалист привлекался лишь для участия в производстве следственных (судебных) действий в целях оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, то на современном этапе его предназначение состоит в выполнении более широкого круга задач 2 . Это обусловлено тем, что преступники принимают на вооружение передовые достижения науки и техники, и потребность в использовании специальных знаний в процессе доказывания возрастает
В соответствии с ч . 1 ст. 58 УПК РФ, специалист — это лицо, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств при исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию . С участием специалиста связано формирование таких самостоятельных доказательств, как заключение специалиста и показания специалиста (ст . 80 УПК РФ) . Но неизменной всегда оставалась его вспомогательная роль, он привлекался к участию в уголовном деле по усмотрению органов расследования .
Федеральным законом № 143-ФЗ от 28 июля 2012 г. 3 внесены коррективы в «устоявшиеся» формы участия, которые заставляют по-новому взглянуть на самостоятельность следователя, дознавателя в вопросах приглашения специалиста для оказания
* В нашем журнале опубликовал статью «Эволюция видов доказательств в отечественном уголовном судопроизводстве» (2012 . № 4) .
** В нашем журнале публикуется впервые .
им содействия при производстве следственных действий . Согласно изменениям, внесенным в ст. ст. 182, 183 УПК РФ, изъятие электронных носителей в ходе обыска и выемки производится с обязательным участием специалиста. По требованию законного владельца или обладателя изымаемых электронных носителей осуществляется копирование информации на представленные ими носители, если это не препятствует расследованию преступления или, по заявлению специалиста, может повлечь утрату или изменение информации
С одной стороны, законодатель справедливо принял во внимание то обстоятельство, что изъятие электронного носителя информации в ходе обыска и выемки может представлять собой задачу, требующую достаточных знаний в области информатики 4 . Участие специалиста в данном случае служит обеспечению права законного владельца или обладателя на получение копии сведений, содержащихся на изымаемом носителе. Внимание законодателя к этой проблеме оправданно В коммерческих организациях документооборот и бухгалтерский учет осуществляются обычно с помощью ЭВМ . Изъятие электронных носителей с указанной информацией может привести к приостановлению деятельности фирмы С другой стороны, обязательность участия специалиста противоречит требованию о процессуальной самостоятельности органов расследования Настораживает указание на возможность отказа в копировании информации при наличии угрозы уничтожения или модификации только по заявлению специалиста Как поступить, если сведениями о средствах защиты и уничтожения информации обладает следователь или дознаватель, а специалист не имеет принципиальной возможности обнаружить их в ходе внешнего осмотра? Может ли следователь без учета мнения специалиста отказать в копировании? Представляется, что законодатель хотел указать на необходимость учитывать позицию специалиста, но редакция ст. ст. 182, 183 УПК РФ оказалась не вполне удачной
Кроме того, надо учитывать, что электронный носитель — широкое понятие . Под данное определение подпадают не только магнитные накопители серверов и иных устройств, изъятие которых неспециалистами может привести к повреждению техники и утрате информации, а также флэш-накопители, CD-, DVD-диски, сотовые телефоны и т. п. Далеко не во всех случаях для изъятия указанных носителей и копирования информации требуются специальные познания . Обеспокоенность вызывают организационные сложности, которые неизбежно возникнут у сотрудников правоохранительных органов: почти во всех случаях при производстве обыска необходимо будет обеспечивать участие специалиста, так как
использование в доказывании электронных носителей характерно для уголовных дел любой категории Решить эту проблему за счет привлечения сотрудников экспертно-криминалистических подразделений затруднительно из-за высокой нагрузки и небольшой численности отделов, проводящих компьютерные экспертизы С учетом изложенного возникает вопрос: «Будут ли электронные носители, изъятые без участия специалиста, признаваться недопустимыми доказательствами?»
В Омской области отмечены примеры обращения с жалобой на изъятие электронных носителей. Так, 23 сентября 2013 г. Центральным районным судом г Омска была рассмотрена жалоба заявителя, которая требовала признать «незаконным производство обыска в жилище 21 августа 2013 г. » в связи с неучастием специалиста при изъятии флэш-карты При этом заявитель не обращалась к следователю с ходатайством о снятии копии сведений с изъятого носителя На момент рассмотрения жалобы флэш-карта была возвращена после проведения необходимых следственных действий Рассмотрев жалобу, суд указал, что «изъятие производилось без участия специалиста, что не соответствует требованиям, содержащимся в ч. 91 ст. 182 УПК РФ... В то же время само изъятие носителей информации в ходе обыска. осуществляется не специалистом, а лицом, производящим обыск. Таким образом, само изъятие в ходе обыска указанных предметов было осуществлено в рамках требований уголовно-процессуального закона следователем, хотя и без участия специалиста» 5 .
Суд обоснованно, на наш взгляд, пришел к выводу о том, что формальное нарушение процедуры не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного процесса и не дает оснований для признания производства обыска незаконным Соответственно, отсутствие специалиста не влечет признания изъятых электронных носителей недопустимыми доказательствами. Аналогичную позицию суд занял при рассмотрении другой жалобы этой же заявительницы 6 . Первые решения в этой части не свидетельствуют об устоявшейся правоприменительной практике Возможно, по другим жалобам позиция суда будет отличаться Однако описанные постановления можно отнести к образцам взвешенного и правильного понимания существа закона
Обязательное участие специалиста является особенностью российского законодательства Например, согласно ст 200 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь, орган уголовного преследования вправе пригласить специалиста . Регламентация отдельных следственных действий также предполагает участие специалиста только при необходимости . Например, осмотр трупа производится, как правило, с участием врача, освидетельствование
18
Научный вестник Омской академии МВД России № 1 (52), 2014
проводится при необходимости с участием врача и иного специалиста и т. д . Согласно ст. 71 Уголовного процессуального кодекса Украины, специалист может быть привлечен для технической помощи и консультаций Нормы, регулирующие порядок проведения следственных действий (предъявление для опознания, обыск, осмотр и др.), не предусматривают случаев обязательного участия специалиста
Такой подход представляется оптимальным Указывая на необходимость использования специальных знаний, законодатель оставляет данный вопрос на усмотрение правоприменителя Это позволяет не связывать участие специалиста с допустимостью доказательств Кроме того, правоприменитель может отказаться от участия специалиста, если определенные знания вышли из разряда специальных Например, копирование информации с флэш-карты доступно любому пользователю компьютера .
Положительно оценивая стремление законодателя обеспечить права владельцев изымаемых электронных носителей информации, следует признать, что формальное требование об участии специалиста оказалось неудачным способом разрешения данной проблемы
Законодатель поступил непоследовательно, так как изъятие электронных носителей возможно при проведении осмотра, наложении ареста на имущество и проведении других следственных действий 7. Вместе с тем в настоящее время отсутствуют формальные и объективные причины для применения указанной нормы по аналогии
Представляется, что в современных условиях, когда скорость изменений в науке и технике высока, необходимо отказаться от попыток обязать органы расследования применять специальные знания в определенных случаях и конкретным способом Как показала практика, это создает неоправданные формальные препятствия при производстве расследования Закон должен содержать нормы общего характера, оставляя правоприменителю возможность самостоятельно определять потребность и форму их использования
1 О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР : указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 августа 1966 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР 1966. № 36, ст. 1018.
2 Рябинина Т. К., Пашутина О. С. Допрос специалиста и истребование его заключения в уголовном судопроизводстве России: проблемы и пути их разрешения // Мировой судья . 2011 . № 10 . С 16 .
3 О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 28 июля
2012 г. № 143-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. № 31, ст. 4332. С. 9367-9368.
4 Белкин А. Р. Новеллы уголовно-процессуального законодательства — шаги вперед или возврат на проверенные позиции? // Уголовное судопроизводство . 2013 . № 3 . С. 5 .
5 Архив Центрального районного суда г. Омска за
2013 г. Постановление Центрального районного суда г. Омска № 3/10-209/2013.
6 Архив Центрального районного суда г. Омска за 2013 г. Постановление Центрального районного суда г. Омска № 3/10-214/2013 .
7 Белкин А. Р. Указ . соч . С. 5 .
