CC BY
11ФЕДЕРАЛИЗМ: ПРЕДЕЛЫ САМОСТОЯТЕЛЬНОСТИ РЕГИОНОВ
Требования признания самобытности в федеративной системе: судебный надзор за региональной свободой*
Часть 2
Антони Абат-и-Нинет, Джеймс A. Гарднер**
Для федеративных государств характерно то, что пределы полномочий и автономии региональной власти часто вызывают споры; разногласия из-за сфер разграничения полномочий между национальной и региональной властью могут возникать по самым различным поводам. Субъекты федерации, оспаривающие установленные на федеральном уровне пределы своих полномочий, как правило, имеют много способов воздействия на эти формальные границы. При этом федеративные системы часто проявляют удивительную терпимость к воспрепятствованию, неповиновению и другому поведению, направленному на расширение региональных сфер влияния и власти, даже в ущерб общенациональным интересам. Но у терпимости есть пределы. В настоящей работе рассматривается ряд постановлений национальных конституционных судов, признающих противоречащими конституции требования субъектов федерации либо регионов в унитарных государствах по вопросам сферы их самостоятельности, или самобытности. В качестве примеров авторами рассматриваются Франция, Италия, Испания, Канада и США, причём если в первых четырёх случаях споры касались проблем статуса и объёма полномочий конкретного административно-территориального образования, то проанализированное дело Верховного суда США Texas v. White 1868 года возникло сугубо из частного повода, казалось бы, не связанного с проблемами федерализма - судьба федеральных займов в контексте Гражданской войны. Категоричная позиция судов свидетельствует, что придание этим требованиям официального характера воспринимается судами как особо серьёзная угроза государству.
^ Федерализм; субъекты федерации; требования о самостоятельности и самобытности; Корсика; Сардиния; Каталония; Техас; Квебек; DOI: 10.21128/1812-7126-2017-5-48-56 конституционное правосудие
3. Уникальная институциональная роль конституционных судов
Остаётся прояснить два тесно связанных между собой вопроса в отношении представленных в предыдущей части постановлений. Во-первых, почему национальные конституционные суды при разных обстоятельствах
* © A.Abat i Ninet, J. A. Gardner, 2016. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.com.
Abat i Ninet A., Gardner J. A. Distinctive identity claims in federal systems: Judicial policing of subnational variance // International Journal of Constitutional Law. Vol. 14. 2016. No. 2. P. 378-410.
упорно и неизменно проявляют враждебность к требованиям признания региональной самобытности? Во-вторых, почему конституционные суды относятся к этим требованиям гораздо враждебнее законодательной и исполнительной власти? Как показано в предыдущей части, несудебные органы власти порой соглашаются вести переговоры, прини-
Антони Абат-и-Нинет - профессор Копенгагенского университета, Центр сравнительного и европейского конституционализма, Копенгаген, Дания (e-mail: antoni.abat.ninet@jur.ku.dk); Джеймс А. Гарднер -и. о. декана, почётный профессор Университета штата Нью-Йорк, Школа права Буффало, Нью-Йорк, США (e-mail: jgard@buffalo.edu). Перевод с английского Лунёвой Екатерины Александровны.
мают во внимание и даже помогают выдвигать региональные требования на национальном уровне. Суды на это не идут.
Полагаем, что лучше всего это можно объяснить уникальным институциональным положением конституционных судов с соответствующей практикой и мотивацией. Рассмотрим четыре возможных довода в поддержку этого тезиса. Во-первых, при обычном подходе к судебному пересмотру в силу институциональных соображений конституционные суды скорее видят свою роль в обеспечении исполнения конституционной сделки, нежели в обязанности сделать эту сделку осуществимой. Во-вторых, конституционные суды редко регулярно участвуют в межправительственных спорах, и потому у них нет особых причин проявлять большую терпимость к требованиям признания самобытности, которые субнациональные единицы предпринимают в качестве шагов в длительном процессе межправительственного противостояния.
В-третьих, будучи органами государственной власти, конституционные суды могут иметь собственные причины для поддержки национальной власти. Но в то же время они могут расценить попытки других ветвей власти истолковать или изменить конституционный строй как вмешательство в свою исключительную юрисдикцию по толкованию конституции и постараться утвердить своё мнение над противоположной позицией органов исполнительной и законодательной власти. Наконец, национальные конституционные суды могут считать, что им отведена особая роль в защите национальных меньшинств, в особенности тех, которые из-за географической разрозненности занимают слабое положение в федеративном государстве. Конституционные суды могут с подозрением относиться к неофициальным двусторонним переговорам между национальными и региональными правительствами из-за того, что из них исключаются многие участники конституционного процесса, и потому настаивать на формальной процедуре изменения конституц и с участием всех заинтересованных сторон.
3.1. Суды как гаранты конституционных прав
Наиболее очевидным, но не до конца понятным объяснением того, почему конституционные суды ведут себя не так, как другие ор-
ганы власти, является особый характер и роль судебного контроля в современных конституционных системах1. Иными словами, основное отличие конституционных судов связано с порядком наделения их функцией защиты общественных интересов. В этом плане2 представители исполнительной и законодательной власти могут рассматриваться как акторы, чей raison d'être (смысл существования) состоит в том, чтобы использовать инструменты легитимной власти для улучшения благосостояния граждан путём принятия хороших законов и стратегий с их последующей реализацией в ходе осуществления государственных полномочий. И для обеспечения того, чтобы усилия этих акторов ограничивались мерами, действительно способствующими укреплению общего блага (то есть для защиты от превышения полномочий), конституции ограничивают пределы и пути осуществления исполнительной и законодательной власти3.
Суды воспринимаются по-иному. И хотя они также создаются в соответствии с конституцией на благо общества, смысл их деятельности состоит не в непосредственном принятии соответствующих мер и стратегий, а в добросовестном и опосредованном применении конституционных ограничений в отноше-
1 Подробнее см.: Brewer-Canas A.R. Judicial Review in Comparative Law. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 1989 (анализ функции судебного пересмотра как по существу касающейся правоприменения конституции).
2 В этом случае не имеет значения, воспринимается ли конституция, в духе Просвещения, как подлинный органический акт народного самоопределения (например, см. Преамбулу к Конституции («Мы, народ»)) или как важная «конституционная сделка» между сторонами, стремящимися создать эффективное средство увеличения благосостояния за счёт совместных усилий. Например, см.: SchneierE. Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Design. Lan-ham, MD : Rowman & Littlefield, 2006. P. 217. В разных моделях есть разные мотивы, но функция судебного пересмотра везде одна - обеспечивать исполнение условий конституционного устройства вне зависимости от того, как они определены.
3 См., например: Sartori G. Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes. Basingstoke ; London : Palgrave Macmillan, 1994. P. 196 («конституции, прежде всего, являются инструментом, при помощи которого правительство ограничивает, сдерживает и позволяет контролировать осуществление политической власти»).
нии других участников системы4. То есть судам не приходится и не следует думать о том, какие меры будут способствовать общему благу5. Напротив, их институциональная роль предполагает, что на благо обществу служит само применение конституционных ограничений.
Такая позиция, однако, является натянутой и не объясняет довольно жёсткого формалистского подхода конституционных судов, осуществляющих судебный надзор за требованиями признания региональной самобыт-ности6. Функциональная обязанность судов осуществлять судебный контроль не определяет надлежащую практику его применения. Судебный надзор может быть мягким или строгим, с учётом или без учёта мнения сторон, рисковым или осторожным и т. д.; конкретный подход к судебному надзору всегда отражает выбор одного из доступных вари-антов7. Так, в нашей подборке суды выбрали подход наиболее жёсткий, упреждающий и безразличный к мнению других участников конституционного процесса. За исключением канадского дела, в остальных постановлениях суды в основном полагаются на относительно жёсткие и бескомпромиссные определения ролей,отличительности и автономии региональных единиц и во многом показывают гибкую трактовку положений, определяющих их статус в рамках конституционной системы.
4 Наилучшим примером такого подхода является дело Марбери против Мэдисона, 5 U.S. 137 (1803).
5 В США демократически незаконная подмена судебного решения законодательным закрепилась как «лок-неризм» после дела Локнер против Нью-Йорка, 198 US 45 (1905), в котором Верховный суд США признал недействительным закон, ограничивающий продолжительность рабочего дня пекарей, на том основании, что это было неразумно.
6 Некоторые критики обвиняли разные постановления в формализме. Например, см.: Palermo F. Italy: A Federal Country without Federalism // Constitutional Dynamics in Federal Systems: Sub-National Perspectives / ed. by M. Burgess, G. A. Tarr. Montreal ; Kingston ; London ; Ithaca, NY : Mc-Gill-Queen's University Press, 2012. P. 237-254, 247; Chessa O. La resurrezione della sovranita statale nella sentenza n. 365 del 2007 // Le Regioni. Vol. 36. 2008. No. 1. P. 227-238; Mangia A. Il federalismo della descrizione e il federalismo della prescrizione // Giurisprudenza Costituzionale. Vol. 52. 2007. No. 6. P. 4045-4052.
7 См.: McWhinney E. Judicial Review. 4th ed. Toronto :
University of Toronto Press, 1969. P 212-216.
Не допускается гибкая трактовка для понятия «народ», предполагающая, что в состав национального народа может входить и какой-либо региональный народ без каких-либо конфликтов и противоречий. Вместо этого категорически исключается любая возможность включения регионального народа в состав национального народа. Концепция субнационального суверенитета трактуется не как способная существовать наряду с национальным суверенитетом в сложной системе децентрализованной власти, а как по определению несовместимая с ним. В итоге присущая исключительно судам функция судебного надзора не очень помогает объяснить резолютивную и мотивировочную части их постановлений.
3.2. Разовое участие в игре
Ещё одно возможное объяснение касается различных точек зрения, которые представители судебных и иных органов могут привнести в существование феномена национально-региональных споров. В предыдущей части говорилось о том, что довольно распространённым обоснованием федерализма является создание институциональных рамок для системы постоянного межправительственного противостояния. Национальные и региональные правительства в этой системе состязаются за народную поддержку, поддерживая общественное благо не только при помощи своих полномочий по осуществлению непосредственных, независимых действий, но и полномочий по запрету или прекращению осуществления нежелательных или противоречащих их интересам полномочий других уровней. Национальные и региональные органы власти оказываются вовлечёнными в непрерывную игру с выражением позиций, заявлением требований, осуществлением действий и запретительных мер для продвижения целей своей политики в состязательной борьбе за народное одобрение и преумножение общественных благ8.
И поскольку эта игра сосредоточена на действиях, её основными участниками обя-
8 Cm.: Gardner J. A. Interpreting State Constitutions: A Jurisprudence of Function in a Federal System. Chicago, IL: The University of Chicago Press, 2005. Ch. 2; Bednar J. The Robust Federation: Principles of Design. Cambridge : Cambridge University Press, 2009.
зательно являются исполнительная власть и законодательная власть каждого уровня9. Именно эти ветви власти, а не судебная обладают институциональными возможностями и полномочиями по выработке и претворению в жизнь мер государственной политики. В результате на обоих уровнях органы исполнительной и законодательной власти привыкают к соперничеству друг с другом. Эти представители власти предпринимают действия, составляющие межправительственное соперничество: они формулируют и реализуют политику, выдвигают требования, встречные требования относительно распределения полномочий, контролируют и критикуют действия друг друга, разрабатывают стратегии противодействия неудачным или ошибочным политическим решениям своих соперников10.
Длительные конкурентные отношения всё-таки являются длительными отношениями. Если люди долго связаны между собой и регулярно сталкиваются в похожих ситуациях, то между ними неизбежно возникают рабочие отношения на основе общих знаний, ожиданий, общего понимания11. И ежедневные сложности, связанные с длительной конкуренцией, могут их не беспокоить. С другой стороны, хорошее знание и предсказуемость оппонентов может привести к утрате способности не только к неожиданным, но и к настораживающим действиям.
Соответственно, законодательные и исполнительные органы власти не беспокоятся по поводу требований признания региональной самобытности. Они логически объясняют их использованием очередного средства в поступательном процессе борьбы за более выгодное положение в федеративном государстве. Переход полномочий и преимуществ должны быть ожидаемы для тех, кто в оспаривании участвует постоянно. Принятие этих требований необязательно ускоряет процесс
9 Cm.: Gardner J.A. Interpreting State Constitutions: A Jurisprudence of Function in a Federal System. P 87 — 99, 181.
10 Cm.: Ibid.; Nugent J.D. Safeguarding Federalism: How States Protect Their Interests in National Policymaking. Norman, OK: University of Oklahoma Press, 2009.
11 Cm.: Galanter M. Why the "Haves" Come Out Ahead:
Speculations on the Limits of Legal Change // Law &
Society. Vol. 9. 1974. No. 1. P. 95-160; Myerson R.B.
Game Theory: Analysis of Conflict. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1991. P. 309.
распада федерации, поскольку любое региональное преимущество, получаемое сегодня, может быть отменено завтра, ведь завтра будет другая стратегия. Если сегодня в удовлетворении требования отказано, то завтра региональная единица сможет это восполнить иными средствами. Таким образом, иногда, чтобы отстоять своё положение, представители национальной законодательной и исполнительной власти противостоят требованиям признания региональной самобытности, но из-за ожидаемого повторного участия в дальнейших раундах игры у них притупляется ощущение того, что эти требования в дальнейшем могут представлять угрозу для системы.
Национальные суды находятся в ином положении. Как правило, они не участвуют в постоянных, продолжающихся спорах с представителями региональной власти. Обычно они не могут даже наблюдать за регулярно происходящим противостоянием между региональными лидерами и представителями законодательной и исполнительной власти на национальном уровне. Конституционные суды узнают о межправительственном соперничестве и вовлекаются в него только тогда, когда получают конкретное дело; но даже в этом случае их участие зачастую ограничивается самим разбирательством.
Соответственно, в федеративных системах национальные суды являются разовыми, а не постоянными игроками, если следовать теории игр12. Такой опыт, в свою очередь, даёт им представление лишь о краткосрочных, а не долгосрочных перспективах тех или иных стратегий разных конкурирующих правительств и роли этих стратегий в переговорном процессе. В силу своих места и функций в конституционной системе, в отличие от представителей двух других ветвей власти, суды могут быть предрасположены к более буквальному толкованию требований признания региональной самобытности, расценивая их как более серьёзную угрозу выживанию государства в долгосрочном плане. Иными словами, они могут их искренне опасаться, чем и объясняется враждебное отношение судов в рассмотренных во втором разделе
12 GalanterM. Why the "Haves" Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. P. 97 (с понятием «разовый игрок»).
первой части постановлениях и строгость судебного толкования конституционных положений, касающихся региональной идентичности и автономии.
3.3. Пристрастность
Третьей причиной враждебного отношения судей к региональным требованиям признания самобытности может быть пристрастность конституционных судов к результатам разрешения конфликтов между национальными и региональными органами. Это может проявляться в том, что предпочтение отдаётся либо осуществлению власти на национальном уровне вообще, либо преимущественному осуществлению власти национальными судами по отношению к осуществлению государственной власти на любом другом уровне.
С середины XX века сфера правительственных полномочий заметно расширяется на всех уровнях, в основном из-за общего понимания более широкого охвата публичного сектора по сравнению с частным13. При этом расширение правительственных полномочий на национальном и региональном уровне не было симметричным. «Опыт большинства федераций, — отмечает Черил Сондерс, — показывает, что расширение центральной власти происходило за счёт региональной»14. Не совсем понятно, почему сложилась такая тенденция. Одной из причин может быть то, что для разрешения различных кризисов XX века (Великой депрессии, двух мировых войн, «холодной войны» и т. д.) требовалось существенное увеличение объёма полномочий на-
13 Buchanan J., Tullock G. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Ann Arbor, MI : University of Michigan, 1965. P. 286-287; Cairns A.C. The Politics of Constitutional Renewal in Canada // Redesigning the State: The Politics of Constitutional Change / ed. by K. G. Banting, R. Simeon. Toronto ; Buffalo : University of Toronto Press, 1985. P 95145, 97; SchneierE. Op. cit. P. 52.
14 Saunders C. Constitutional Arrangements of Federal Systems // Publius: The Journal of Federalism. Vol. 25. 1995. No. 2. P. 61-79, 71. Также см.: Filippov M., Shvetsova A. Federalism, Democracy, and Democratization // Federal Dynamics: Continuity, Change, and the Varieties or Federalism / ed. by A. Benz, J. Broschek. Oxford : Oxford University Press, 2013. P. 167-184, 169 (описание различных «законов» о централизации власти в федеративных государствах).
ционального уровня15, а правительства не так легко расстаются с полученной властью. Расширение федеральных полномочий приветствуется федеральными выборными должностными лицами, поскольку позволяет им получить преимущества для переизбрания16.
Разумеется, этим не объясняется отношение конституционных судей, которые, как правило, не работают на результат. Но не исключено, что при прочих равных вариантах судьи предпочтут передать власть не региональному правительству, с которым у них нет тесных связей, а тем представителям государственной власти, с которыми у них есть политические связи или которым они обязаны своим назначением. За исключением Верховного суда Канады, в состав которого по закону должны входить как минимум три судьи из Квебека17, ни один из рассмотренных нами конституционных судов не сформирован с учётом интересов региональных единиц. Напротив, назначаемые на должность судьи являются кандидатами общенациональных политических кругов, из которых они избираются. При таком составе ничто не гарантирует того, что конституционные судьи будут более внимательны к национальным, а не региональным интересам18, равно как ничто и не исключает такого результата.
15 См.: Benz A. Regionalization and Decentralization // Federalism and The Role of the State / ed. by H. Bakvis, W. M. Chandler. Toronto : University of Toronto Press, 1987. P 127-146, 138.
16 См.: Vermeule A. The System of the Constitution. New York : Oxford University Press, 2011. P 125-127.
17 Закон о Верховном суде Канады. R.S.C. 1985, c. S-26. Это минимальное нормативное требование дополняется устоявшейся практикой назначения трёх судей из Онтарио, двух из западных провинций и одного из атлантических провинций в целях обеспечения паритетного представительства провинций в составе Суда. Председателем Cуда поочередно становится представитель англоязычной и франкоязычной части страны. См.: Hogg P. W. Constitutional Law of Canada. 5th ed. Scarborough, ON : Thomson Carswell, 2007. P. 243.
18 Прямая противоположность - Тайный совет Великобритании, который в конце XIX - начале XX веков, по существу, перестроил Конституцию Канады с создания централизованного государства на создание самого децентрализованного федеративного государства в мире. См.: HoggP. W. Op. cit. P 125-126; Russell P.H. Constitutional Odyssey: Can Canadians Be a Sovereign People? Toronto : University of Toronto Press, 1992. P. 40. Ещё одним, но менее ярким контрпримером является Верховный суд США, который, начиная с 1990-х го-
Выбор в пользу национальной, а не региональной власти также может быть обусловлен характером борьбы за власть, в которой время от времени могут участвовать национальные суды. Выше говорилось о том, что у национальных конституционных судов обычно нет причин состязаться с региональным правительством. Но с другой стороны, они могут участвовать в борьбе за власть наряду с другими акторами государственной власти на общенациональном уровне, включая органы законодательной и исполнительной её ветвей19. Это, в свою очередь, может вызвать враждебную реакцию на договорённости между национальным и региональным правительством, если суд сочтёт их посягательством на собственные полномочия, особенно на исключительное полномочие суда толковать национальную конституцию. А ведь использование только этого полномочия имеет серьёзные последствия.
Суд может прийти к такому выводу при наличии подозрений на то, что договорённости между национальным и региональным правительством относительно идентичности, статуса или автономии региональных единиц представляют собой скрытые попытки неофициального и несанкционированного изменения конституции20.
дов, принимает ряд умеренных мер по сдерживанию дальнейшего расширения национальной власти. Например, см. следующие дела: United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995); United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000); National Federation of Independent Business v. Sebelius, 132 S.Ct. 2566 (2012).
19 Речь идёт о мэдисоновской концепции горизонтального разделения власти, согласно которой власть разделяется горизонтально между законодательной, исполнительной и судебной ветвями для закрепления системы взаимной борьбы, которая защищает личную свободу от чрезмерного сосредоточения государственной власти. См.: The Federalist. Nos. 47, 48, 51 (Madison). По знаменитому принципу Мэдисона, «для противостояния амбициям надо сделать амбиции» (Ibid. No. 51).
20 Идея «неофициального» изменения конституции без следования установленному порядку внесения попра-
вок часто встречается в литературе по конституцион-
ному устройству. Например, см.: Voigt S. Explaining Constitutional Change: a Positive Economics Approach. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar Pub-
lishing, 1999; Murphy W.F. Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Political Order. Balti-
more, MD : Johns Hopkins University Press, 2007. P. 333; Benz A. Unsuccessful Reform and Successful
Соответственно, дачу разрешения законодательной и исполнительной власти на ведение переговоров, неофициально изменяющих структуру и содержание национальной конституции, суд может расценить как получение результата путём узурпации этими ветвями власти полномочий, принадлежащих исключительно конституционному суду, имеющему единственный и окончательный голос в толковании и применении конституционных положений. Таким образом, национальные конституционные суды могут противостоять требованиям признания самобытности не из-за боязни уступить государственную власть региональному правительству, а из-за боязни уступить судебную власть исполнительной и законодательной ветвям власти. Региональные единицы, выдвигающие требования признания самобытности и даже такие требования, которые в иной ситуации могли бы показаться обоснованными и получить поддержку, в этом случае могут оказаться в положении невинных пешек в абсолютно не связанной с ними борьбе за власть, разворачивающейся на национальном уровне между конституционными судами и органами других ветвей власти.
3.4. Защита национальных меньшинств
И последняя причина различающего отношения судов и органов законодательной и исполнительной власти к требованиям признания самобытности может быть связана с особой ролью конституционных судов в защите национальных меньшинств. Так, в ряде постановлений требования признания самобытности, выдвигаемые субнациональными единицами либо в одностороннем порядке, либо двустороннем с одобрения национального правительства, расценивались как попытки изменить конституцию в нарушение установленного порядка. Отклоняя эти требования на таком основании, конституционные суды подчёркивают, что любое изменение конституции должно осуществляться исключительно конституционным способом. Выше говори-
Non-Reform — Constitutional Policy in Germany and Canada: Universität Osnabrück, Fern Universität in Hagen Research Paper. No. 21-23. 2008. https://verfas sungswandel.files.wordpress.com/2009/02/paper-osna-bruck-arthur-benz.pdf (дата обращения: 12.05.2016).
лось о защите судом своей территории, но есть ещё один менее очевидный аспект: суды могут настаивать на формальном порядке внесения поправок, выступая в роли защитников национальных меньшинств21.
Как ни парадоксально, но заявляющее о своих правах на автономию и самобытность население региональной территориальной единицы является национальным меньшинством; поэтому отклонение таких требований составляет не защиту интересов меньшинства, а содействие сокрушению его самых больших надежд22. Вполне возможно, что это упрощенный подход. Нация включает много разных меньшинств. В федеративном государстве народ каждого субъекта представляет собой политическое меньшинство. При этом не все меньшинства компактно расположены и способны использовать имеющиеся властные рычаги в силу контроля над региональным правительством. Многие меньшинства разрознены и имеют в федеративном государстве более слабое положение по сравнению с теми, которые могут контролировать правительство благодаря своему компактному проживанию23.
Сложность формальных процедур — наиболее распространённая причина выбора неофициального пути изменения конституции24. Однако сложность формального порядка изменения конституции обоснована тем, что именно это гарантирует наиболее всестороннюю и равномерную защиту всех заинтересо-
21 Верховный суд США порой претендовал на эту роль. См.: Carolene Products, 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938); также см.: Henrard K. Minority Protection in PostApartheid South Africa: Human Rights, Minority Rights, and Self-Determination. Westport, CT ; London : Prae-ger, 2002. P 203-204.
22 См.: Kymlicka W. Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights. Oxford : Clarendon Press, 1995.
23 См.: WattsR.L. Federalism in Fragmented and Segmented Societies // Federalism and Civil Societies: An International Symposium / ed. by J. Kramer, H.-P Schneider, Baden-Baden : Nomos, 1999. P. 145-163, 150; Kymlicka W. Op. cit. P. 29.
24 См.: Behnke N., Benz A. The Politics of Constitutional Change between Reform and Evolution // Publius: The Journal of Federalism. Vol. 39. 2009. No. 2. P 213-240; Dixon R., Holden R. Constitutional Amendment Rules: The Denominator Problem // Comparative Constitutional Design / ed. by T. Ginsburg. New York : Cambridge University Press, 2012. P. 195-218.
ванных сторон в конституционной системе25. Таким образом, упор конституционных судов на то, что конституционные поправки, изменяющие положение и автономию регионального правительства, должны вноситься исключительно в установленном порядке, может свидетельствовать о существенной роли суда в защите интересов исключённых из неофициальных (порой двусторонних) переговоров сторон, в особенности других национальных меньшинств26.
Эта аргументация чётко прослеживается в решении Верховного суда Канады. Постановив, что любой попытке Квебека выйти из состава федерации должны предшествовать многосторонние переговоры, Суд пояснил, что «переговоры требуются для учёта интересов федерального правительства, Квебека, остальных провинций и других участников, а также прав всех канадцев как на территории, так и за пределами Квебека»27. «После 131-летнего существования Конфедерации, — продолжил Суд, — экономические, политические и социальные институты» настолько сильно переплелись, что сецессия «может привести к разрыву» многих из них. «В защите своих прав дисперсные языковые и культурные меньшинства, включая коренные народы, полагаются на Конституцию Канады»28. Соглашение о сецессии должно быть направлено на «уравновешивание и балансирование всех соответствующих прав и обязанно-стей»29. Конституционные суды солидарны в
25 См.: Ku R. Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change // Fordham Law Review. Vol. 64. 1996. No. 2. P. 535-586, 539-540.
26 Если рассуждать системно, то политико-правовая конструкция, которая одновременно предлагает разные подходы к требованиям о признании самобытности, скажем, сочетающие в себе политическую гибкость и судебную неуступчивость, возможно, просто способствует поддержанию важного равновесия в федеративном государстве. Например, жёсткая позиция суда может задать чёткие параметры политических переговоров, предопределяя результаты таких переговоров и связывая их целями долгосрочной стабильности. Ср.: Scholtz C. Federalism and Policy Change: An Analytic Narrative of Indigenous Land Rights Policy in Australia (1966-1978) // Canadian Journal of Political Science. Vol. 46. 2013. No. 2. P. 397-418.
27 Reference re Secession of Quebec [1998] 2 SCR 217. § 92.
28 Ibid. § 96.
29 Ibid. § 97.
том, что их важная функция состоит в защите интересов членов конституционного сообщества, в частности слабых меньшинств, а потому с неприязнью относятся к двусторонним договорённостям в разнообразном и многостороннем, по их мнению, федеративном государстве30.
Вместе с тем именно здесь возникают вопросы эффективности конституционного суда в осуществлении этой роли. Во-первых, встаёт вышеупомянутый вопрос о составе суда: состав суда не может формироваться так, чтобы представлять или даже учитывать широкий круг интересов. Во-вторых, проблема судейского выбора: какие меньшинства получают защиту суда и почему? Должен ли суд внимательно относиться к интересам недовольного населения в одном субъекте? Или же следует защищать разные меньшинства в составе населения страны? Иными словами, какие меньшинства должны иметь привилегированное положение в суде и почему? Принципиальная позиция не всегда помогает выбрать одну из групп интересов, если они вступают в конфликт.
4. Заключение
В работе утверждается, что субнациональные требования о признании самобытности или суверенитета часто воспринимаются довольно терпимо законодательной и исполнительной властью, но вызывают одинаково враждебную реакцию национальных конституционных судов. При анализе институциональных предпосылок двух разных подходов мы не связываем враждебное отношение судов с природой и функцией судебного надзора в современной конституционной системе и более перспективными считаем три следующих варианта.
30 Конституционный суд Испании особенно обеспокоило заявление Каталонии о двусторонних отношениях с центральным правительством (Постановление Конституционного суда Испании от 16 июня 2010 года Т.С.Б. № 31/2010, п. 13, на испанском): «Перенос принципа двусторонности на отношения между правительством автономного сообщества и испанским государством очевидно не был бы возможен с конституционной точки зрения, поскольку может с ним соотноситься только в плане интеграции, а не отличительности». Также см. п. 115—116, 120.
Во-первых, изолированность судов от межправительственных споров в федеративных системах может вызвать у них более обеспокоенную реакцию на требования признания самобытности и суверенитета в отличие от исполнительных и законодательных органов власти, которые постоянно сталкиваются с противостоянием региональных единиц. Во-вторых, институциональный статус и состав национальных судов делают их либо невосприимчивыми к региональным требованиям, либо слишком чувствительными к посягательству на судебную власть со стороны других ветвей государственной власти, в результате чего эти требования отклоняются не по существу, а в силу стратегии горизонтальной конкуренции за власть. Наконец, национальные конституционные суды могут отводить себе особую роль в защите прав сторон конституционного переговорного процесса, в частности национальных меньшинств, и поэтому поддерживать требования признания самобытности исключительно в рамках установленного порядка изменения конституции, в наибольшей степени защищая права всех заинтересованных сторон.
Библиографическое описание: Абат-и-Нинет А., Гарднер Дж. А. Требования признания самобытности в федеративной системе: судебный надзор за региональной свободой. Часть 2 // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 5 (119). С. 48-56.
Distinctive identity claims in federal systems:
Judicial policing of subnational variance
Part 2
Antoni Abat i Ninet
Professor, University of Copenhagen; Centre for Comparative and European Constitutional Studies, Copenhagen, Denmark (e-mail: antoni.abat.ninet@ jur.ku.dk).
James A. Gardner
Interim Dean and Bridget and Thomas Black SUNY Distinguished Professor, SUNY Buffalo Law School, State University of New York, New York, USA (e-mail: jgard@buffalo.edu.).
Abstract
It is characteristic of federal states that the scope of subnational power and autonomy are subjects of frequent dispute, and that disagreements over the reach of national and subnational power may be contested in a wide and diverse array of settings. Subnational units determined to challenge nationally imposed limits on their power typically have at their disposal many
tools with which to press against formal boundaries. Federal systems, moreover, frequently display a surprising degree of tolerance for subnational obstruction, disobedience, and other behaviors intended to expand subnational authority and influence, even over national objection. This tolerance, however, has limits. In this first party of article, the authors examine a set of rulings by national constitutional courts invalidating formalized claims by subnational units to a distinctive subnational identity. The emphatically negative reactions of these courts suggest that the legal formalization of distinctive identity claims is perceived by courts to pose an unusually acute threat to the state. It is important to note that the authors included in their research only two "classical" federal states - the USA and Canada. Other examples are Italy, Spain, both of which authors themselves called "quasi-federal", and unitary France. The latter is taken because of situation with the status of Corsica. The authors explained this choice by two points: a very few numbers of subjects' analyzed - judicial rulings, and similarity of approaches to the cases and final decisions by the courts. Another interesting point is that whether French, Spanish, Italian and Canadian cases are concerned with pure constitutional matters - number and scope of powers, national, cultural and linguistic identity - the American case picked by the authors -Texas v. White of 1868, was grown up from rather trivial issue - the status of federal bonds in the context of American Civil War. But the core of the legal matters was the status ofTexas as a state itself.
Keywords
federalism; subjects of Federation; distinctive identity claims; Corsica; Sardinia; Catalonia; Texas; Quebec; constitutional justice.
Citation
Abat i Ninet A., Gardner J. A. (2017) Trebovaniya priznaniya samobytnosti v federativnoiy sisteme: sudebnyi nadzor za regional'noiy svobodoiy. Chast' 2 [Distinctive identity claims in federal systems: Judicial policing of subnational variance. Part 2]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5, pp. 48-56. (In Russian).
References
Bednar J. (2009) The Robust Federation: Principles of Design, Cambridge:
Cambridge University Press. Behnke N., Benz A. (2009) The Politics of Constitutional Change between Reform and Evolution. Publius: The Journal of Federalism, vol. 39, no. 2, pp. 213-240.
Benz A. (1987) Regionalization and Decentralization. In: Bakvis H., Chandler W. M. (eds.) Federalism and The Role of the State, Toronto: University of Toronto Press, pp. 127-146. Benz A. (2008) Unsuccessful Reform and Successful Non-Reform - Constitutional Policy in Germany and Canada: Universität Osnabrück, Fern Universität in Hagen Research Paper, nos. 21-23. Available at: https:// verfassungswandel.files.wordpress.com/2009/02/paper-osnabruck-arthur-benz.pdf (дата обращения: 29.09.2017). Brewer-Carias A. R. (1989) Judicial Review in Comparative Law, Cambridge:
Cambridge University Press. Buchanan J., Tullock G. (1965) The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbor, MI: University of Michigan Press. Cairns A. C. (1985) The Politics of Constitutional Renewal in Canada. In: Banting K. G., Simeon R. (eds.) Redesigning the State: The Politics of Constitutional Change, Toronto; Buffalo: University ofToronto Press, pp. 95-145. Chessa O. (2007) La resurrezione della sovranita statale nella sentenza n. 365 del 2007. Le Regioni, vol. 36, no. 1, pp. 227-238.
Dixon R., Holden R. (2012) Constitutional Amendment Rules: The Denominator Problem. In: Ginsburg T. (ed.) Comparative Constitutional Design, New York: Cambridge University Press, pp. 195-218.
Filippov M., Shvetsova A. (2013) Federalism, Democracy, and Democratization. In: Benz A., Broschek J.(eds.) Federal Dynamics: Continuity, Change, and the Varieties or Federalism, Oxford: Oxford University Press, pp. 167-184.
Galanter M. (1974) Why the "Haves" Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change. Law and Society Review, vol. 9, no. 1, pp. 95160.
Gardner J. A. (2005) Interpreting State Constitutions: A Jurisprudence of Function in a Federal System, Chicago, IL: The University of Chicago Press.
Henrard K. (2002) Minority Protection in Post-Apartheid South Africa: Human Rights, Minority Rights, and Self-Determination, Westport, CT; London: Praeger.
Hogg P. W. (2007) Constitutional Law of Canada, 5th ed., Scarborough, ON: Thomson Carswell.
Ku R. (1996) Consensus of the Governed: The Legitimacy of Constitutional Change. Fordham Law Review, vol. 64, no. 2, pp. 535-586.
Kymlicka W. (1995) Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford: Clarendon Press.
Mangia A. (2007) Il federalismo della descrizione e il federalismo della pre-scrizione. Giurisprudenza Costituzionale, vol. 52, no. 6, pp. 4045-4052.
McWhinney E. (1969) Judicial Review, 4th ed., Toronto: University of Toronto Press.
Murphy W. F. (2007) Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Political Order, Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press.
Myerson R. B. (1991) Game Theory Analysis of Conflict, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Nugent J. D. (2009) Safeguarding Federalism: How States Protect Their Interests in National Policymaking, Norman, OK: University of Oklahoma Press.
Palermo F. (2012) Italy: A Federal Country without Federalism. In Burgess M., Tarr G. A. (eds.) Constitutional Dynamics in Federal Systems: Subnational Perspectives, Montreal; Kingston; London; Ithaca: Mc-Gill-Queen's University Press, pp. 237-254.
Russell P. H. (1992) Constitutional Odyssey: Can Canadians Be a Sovereign People? Toronto: University of Toronto Press.
Sartori G. (1994) Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, Basingstoke; London: Palgrave Macmillan.
Saunders C. (1995) Constitutional Arrangements of Federal Systems. Publius: The Journal of Federalism, vol. 25, no. 2, pp. 61-79.
Schneier E. (2006) Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Design, Lanham, MD: Rowman & Littlefield.
Scholtz C. (2013) Federalism and Policy Change: An Analytic Narrative of Indigenous Land Rights Policy in Australia (1966-1978). Canadian Journal of Political Science, vol. 46, no. 2, pp. 397-418.
Vermeule A. (2011) The System of the Constitution, New York: Oxford University Press.
Voigt S. (1999) Explaining Constitutional Change: a Positive Economics Approach, Cheltenham; Northampton, MA: Edward Elgar Publishing.
Watts R. L. (1999) Federalism in Fragmented and Segmented Societies. In: Kramer J., Schneider H.-P (eds.) Federalism and Civil Societies: an International Symposium, Baden-Baden: Nomos.
