CC BY
32Терроризм и права человека
О правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека Ангелика Нуссбергер*
Борьба с терроризмом - это пример области, в которой возникают противоречия между правами и интересами общества в целом, с одной стороны, и правами отдельных граждан - с другой. Европейский Суд по правам человека сталкивается здесь с самыми разнообразными жалобами: со стороны жертв (как, например, в деле Тагаева против России), со стороны тех, кого обвинили в терроризме (Эль Масри против Македонии; Ибрагим против Великобритании), со стороны тех, кого сочли будущими террористами (K2 против Великобритании), со стороны членов семей погибших террористов (Сабанчиева против России), наконец, со стороны тех, кого сочли сторонниками террористов и осудили за экстремистские высказывания (Леруапротив Франции). Принимая решения по таким делам, Суд при оценке обязанностей государства принимать действенные превентивные и репрессивные меры, учитывает принцип ultra posse nemo tenetur («не требовать больше возможного»). В то же время Суд должен подтверждать абсолютный характер ряда прав, например тех, которые закреплены в статье 3 Европейской Конвенции по правам человека, особенно в случаях выдачи и выдворения. Стандарты для оценки действий властей были установлены при рассмотрении дела МакКэнн против Великобритании с учётом перспективы террориста и детализированы в деле Тагаевапротив России с учётом перспективы жертвы. Дела, в которых рассматривается право на справедливое судебное разбирательство, требуют внимательного изучения всех разнообразных прав, которые бывают в них затронуты, особенно права на эффективную защиту и права на состязательный процесс; ограничения этих и других прав допустимы, но не должны ставить под сомнение справедливость судебного разбирательства в целом. В то время как решения Суда не должны препятствовать эффективной борьбе с терроризмом, он тем не менее обязан отстаивать принципиальное понимание «неотчуждаемого» характера прав человека.
^ Европейская Конвенция по правам человека; терроризм; право на жизнь; обязанности государства; чрезвычайное положение; справедливое судебное DOI: 10.21128/2226-2059-2018-1-67-78 разбирательство
JUS HOMINUM
1. Терроризм как угроза существованию современного общества
1.1. Вызов правовому государству
Терроризм бросает вызов правовому государству. Исполнительная, законодательная и судебная власти должны дать свой ответ, при-
* Нуссбергер Ангелика — судья Европейского Суда по правам человека, Страсбург, Франция; профессор права Кёльнского университета, Кёльн, Германия (e-mail: angelika.nussberger@ echr.coe.int). Перевод с немецкого Юрия Игоревича Сафок-лова. Статья является письменной версией доклада автора, сделанного 18 апреля 2017 года на конференции Общества изучения права города Карлсруэ при Верховном суде Германии.
нимая превентивные и репрессивные меры, ведь необходимо наказывать и защищать, преследовать ответственных за террористические акты, совершённые в прошлом, и предотвращать готовящиеся преступления в будущем. Всеобъемлющий консенсус имеет место в отношении целей, но не в отношении методов. Все согласны, что в исключительных ситуациях террористической угрозы права человека могут быть ограничены. Но как установить границы допустимых ограничений? Спектр спорных либо недопустимых методов борьбы с терроризмом включает в себя такие проявления, как выдача или высылка подозреваемых или уже осуждённых преступни-
ков в страны, в которых не соблюдаются стандарты правового государства, одиночное заключение, урезание прав обвиняемого в уголовном процессе, временное содержание в тайных тюрьмах, выдача спецслужбам иностранных государств и, наконец, целенаправленное убийство. Спорным является и объём проверки действий государства в случаях, когда подозреваемый в совершении или подготовке террористических актов ликвидируется правоохранительными органами. Европейскому Суду по правам человека (далее — Суд, ЕСПЧ), как европейскому органу, ответственному за контроль над соблюдением прав человека, приходится находить решения подобных правовых проблем, а также выносить решения о правомерности ограничений свободы слова в условиях террористической угрозы и о лишении гражданства лиц, от которых исходит потенциальная опасность совершения террористических актов. Некоторые жалобы касаются даже вопроса о погребении террористов.
Все эти вопросы рассматриваются, так сказать, с учётом ситуации преступников. Решения по жалобам Абу Катады1, Карлоса2 и Эль Масри3 внесли важный вклад в развитие европейского права.
Одним из основополагающих постулатов правового государства является запрет ставить человека вне закона, независимо от того, что он совершает и совершил, объявляя его «отверженным» (\rogelfrei), как это называлось в прежние эпохи. При этом не следует забывать и потерпевшую сторону. Имена жертв лишь изредка входят в историю. Отличительной чертой современного терроризма является как раз его направленность на поражение безымянных жертв и создание в обществе атмосферы страха. Вряд ли что-то может
1 European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Omar Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom. Application no. 8139/09. Judgment of 17 January 2012 (решение о правомерности высылки потенциально опасного проповедника в страну, не соответствующую стандартам правового государства).
2 ECtHR. Ramirez Sanchez v. France. Application no. 59450/00. Judgment of 4 July 2006 (решение о правомерности одиночного заключения Ильича Рамиреса Санчеса по прозвищу «Шакал Карлос», который был одним из опаснейших террористов в 1970-х годах).
3 ECtHR. El Masri v. Macedonia. Application no. 39630/09.
Judgment of 13 December 2012 (решение о правомерности
выдачи подозреваемого в совершении террористических ак-
тов иностранным спецслужбам).
превзойти по степени устрашения и жестокости террористический акт в Беслане, в ходе которого более 50 часов в руках террористов находились свыше 1 100 заложников, большинство из которых были детьми; многие из них в итоге погибли. В решении от 13 апреля 2017 года Суд признал Российскую Федерацию ответственной за многочисленные нарушения в этом случае4. Тем самым Суд установил стандарты защиты потерпевших и противодействия терроризму. После того как ходатайство России о повторном рассмотрении дела Большой Палатой ЕСПЧ было отклонено, решение вступило в юридическую силу.
1.2. Основополагающие формулировки ЕСПЧ
Многое стоит на кону при решении подобных дел: сохранение базовых ценностей общества, с одной стороны, эффективная защита жизни и здоровья граждан — с другой. В борьбе с терроризмом обоснованно поддерживается взаимодействие государственных органов разных стран при проведении необходимых операций, однако при этом необходимо помнить и об общеевропейских ценностях.
Программными являются следующие высказывания Суда:
1) Обязательство государства по защите жизни и здоровья.
В решении Осман против Великобритании на государство налагается конкретное обязательство защищать жизнь и здоровье граждан, хотя и с учётом принципа ultra posse nemo tenetur («не требовать больше возможного»). Гарантии Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская Конвенция, Конвенция) нарушаются, если «государственные органы не предприняли всех возможных мер, которых можно было от них ожидать, для того чтобы предотвратить реальный, непосредственно грозящий риск для жизни, если они знали или должны были знать о нём»5.
4 ECtHR. Tagayeva and Others v. Russia. Application no. 26562/ 07 and 6 others. Judgment of 13 April 2017.
5 ECtHR. Osman v. the United Kingdom. Application no. 23452/ 94. Judgment of 28 October 1998. § 116: "„the authorities did not do all that could be reasonably expected of them to avoid a real and immediate risk to life of which they have or ought to have knowledge."
С другой стороны, исполнение этого обязательства не должно вести к другим нарушениям Конвенции. Так, в решении Кронфельд-нер против Германии, которое касается превентивного заключения, Суд отвечает на реплику Федерального правительства цитатой из решения по делу Османа и добавляет:
«Конвенция, особенно её статьи 2 и 3, хотя и обязывает государственные органы принимать в рамках своей компетенции соответствующие меры для предотвращения преступлений, если преступные замыслы были им известны или должны были быть известны, тем не менее она не даёт государству права применять такие меры с целью защиты граждан, вследствие которых... нарушаются права совершающих преступление лиц»6.
2) Определение ценностей, не подлежащих ограничению.
Если дело касается запрета пыток и бесчеловечного обращения согласно статье 3 Конвенции, то любые её нарушения являются абсолютно недопустимыми, как это следует из решения Саади против Италии 2007 года:
«Суд вначале подтверждает факт невероятных трудностей, с которыми сталкиваются государства при попытке защитить своё население от террористического насилия. Поэтому он не может недооценить масштабы угрозы терроризма и опасность, которую тот представляет для общества. Тем не менее это не может подвергать сомнению абсолютный характер статьи 3»7.
3) Баланс ценностей в рамках правовых гарантий неабсолютного характера.
Защита других прав, например закреплённых в статье 8 (защита частной и семейной жизни) и статье 10 (свобода слова), не имеет абсолютного характера. Здесь имеется возможность сопоставить затронутые ценности
6 ECtHR. Kronfeldner v. Germany. Application no. 21906/09. Judgment of 19 January 2012. § 87: "However, while the Convention, and in particular its Articles 2 and 3, obliges State authorities to take reasonable steps within the scope of their powers to prevent offences of which they had or ought to have had knowledge, it does not permit a State to protect individuals from criminal acts of a person by measures which are in breach of that person's Convention rights..."
7 ECtHR. Saadi v. Italy. Application no. 37201/06. Judgment of 28 February 2008. § 137: "The Court notes first of all that States face immense difficulties in modern times in protecting their communities from terrorist violence. It cannot therefore underestimate the scale of the danger of terrorism today and the threat it presents to the community. That must not, however, call into question the absolute nature of Article 3."
и найти надлежащий баланс. Особенно сложным представляется толкование статьи 6 (право на справедливое судебное разбирательство). Здесь встаёт вопрос о том, можно ли в исключительных случаях не извещать подозреваемого о его праве сохранять молчание и воспользоваться юридической помощью и использовать полученные таким образом показания в последующем судебном процессе. ЕСПЧ не раз приходилось разрешать подобные вопросы. После вынесения его решений Суду часто предъявлялись обвинения в том, что он препятствует борьбе с терроризмом. При этом не вызывает удивления тот факт, что само понятие «терроризм» употребляется с разными смысловыми оттен-ками8. Лицо, называемое террористом одними, нередко было борцом за свободу с точки зрения других.
4) Специальные нормы в рамках института чрезвычайного положения.
В случае если состояние потенциальной опасности становится реальной угрозой совершения террористического акта, Европейская Конвенция допускает отступление от обязательств в чрезвычайных ситуациях согласно статье 15, чтобы дать государствам возможность принять необходимые меры. Однако на практике государства пользовались этой возможностью нечасто9. После террористических актов во Франции в 2015 и 2016 годах, жертвами которых стали более 200 человек, и после путча 2016 года в Турции было объявлено чрезвычайное положение, которое впоследствии несколько раз продлевалось. В связи с этим государства издавали соответствующие декларации согласно статье 1510, вследствие чего интенсивность
8 Понятие «терроризм» не содержится в Европейской Конвенции, она не даёт его определения. В Международном соглашении о противодействии финансированию терроризма от
9 декабря 1999 года даётся следующее определение этому по -нятию. Согласно части 1 статьи 2, таким преступлением считается действие, «которое вызывает смерть или тяжкие телесные повреждения лиц, не являющихся активными участниками боевых действий, если это действие нацелено на устрашение определённых слоёв населения либо побуждение правительства или международной организации к принятию или непринятию определённых действий».
9 Этой возможностью воспользовались Албания, Армения, Франция, Грузия, Греция, Турция, Великобритания и Украина. См.: URL: http://www.echr.coe.int/Documents/FS_ Derogation_ENG.pdf (дата обращения: 19.12.2017).
10 Франция: Заявление от 24 ноября 2015 года; Турция: Заявление от 21 июля 2016 года. URL: http://www.coe.int/en/web/
контроля с использованием Конвенции была ослаблена11.
В этой «серой зоне» Суду необходимо установить «красные флажки». Это нужно делать не в одиночку и не игнорируя интересы тех лиц, которые несут ответственность за безопасность населения в кризисных ситуациях. Необходимо всегда учитывать существующие потребности и заботы всех заинтересованных сторон.
Ниже будут рассмотрены вопросы, касающиеся справедливого судебного разбирательства в контексте решения Ибрагим и другие против Великобритании12 (2.1). Далее последует анализ правоприменительной практики, касающейся статьи 3, особенно в отношении выдачи, высылки и передачи подозреваемых иностранным спецслужбам (Чахал против Великобритании13, Абу Катада против Великобритании14, Эль Масри против Македонии) (2.2—2.3). Важны также обязательства и права в контексте статьи 2, когда дело касается жизни и здоровья граждан (МакКэнн против Великобритании15 и Тагаева против России16) (2.4). В завершение будет предложен краткий обзор других вопросов, связанных с ограничением прав подозреваемых в совершении террористических актов (2.5—2.7).
conventions/full-list/-/conventions/treaty/005/declarations?p_ auth=Ud6Z49QZ (дата обращения: 19.12.2017).
11 Можно ожидать, что правоприменительная практика ЕСПЧ относительно требований и последствий заявлений об оговорках согласно статье 15 Конвенции, начало которой было положено в решении Лоулесс против Ирландии (ECtHR. Lawless v. Irland (No. 3). Application no. 332/57. Judgment of 1 July 1961), получит развитие в ближайшее время; об основных проблемах см.: решение по делу Бранниган и МакБрайд против Великобритании (ECtHR. Brannigan аnd McBride v. the United Kingdom. Applications nos. 14553/89 and 14554/89. Judgment of 25 May 1993), а также особые мнения по этому делу; ECtHR. A. and Others v. the United Kingdom. Application no. 3455/05. Judgment of 19 February 2009; из литературных источников см.: Ashauer Ch. Die Menschenrechte im Notstand // Archiv des Völkerrechts (AVR). Bd. 45. 2007. H. 3. S. 400 — 431; O'Boyle M. Emergency Government and Derogation under the ECHR // European Human Rights Law Review. 2016. No. 4. P 331-341.
12 ECtHR. Ibrahim and Others v. the United Kingdom. Applications nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09. Judgment of 13 September 2016.
13 ECtHR. Chahal v. the United Kingdom. Application no. 22414/ 93. Judgment of 15 November 1996.
14 Omar Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom.
15 ECtHR. McCann v. the United Kingdom. Application no. 18984/ 91. Judgment of 27 September 1995.
16 Tagayeva and Others v. Russia.
2. Обеспечение гарантий Конвенции в борьбе с терроризмом
2.1. Гарантия справедливого судебного разбирательства в процессах против подозреваемых в терроризме
Европейская Конвенция по правам человека отличается от Основного закона Германии тем, что содержит предписания в отношении справедливого судебного разбирательства. В отличие от большинства других гарантий Конвенции, её статья 6 не имеет соответствующей параллельной нормы в Основном за-коне17. Изобилующая деталями правоприменительная практика ЕСПЧ в отношении процессуальных прав оказала влияние на многие государства — члены Совета Европы, в том числе и на Германию.
Статья 6 Конвенции не предусматривает наличие самостоятельного правового режима для «обычных преступников» и особого правового режима для подозреваемых в терроризме, подобно тому, как существуют особые судебные залы для процессов, связанных с терроризмом, а также тюрьмы. Однако при рассмотрении вопроса, было ли какое-либо отдельно взятое судебное разбирательство справедливым, Суд периодически подчёркивал возможность учёта обстоятельств конкретного дела, в особенности типа преступления, которое рассматривается на процессе18.
17 См.: Grabenwarter Ch, Pabel K. Der Grundsatz des fairen Verfahrens // EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz. Bd. 1: Kapitel 1-19 / O. Dörr, R. Grote, Th. Marauhn (Hrsg.). 2. Aufl. Tübingen : Mohr Siebeck, 2013. S. 742-838.
18 См.: § 252 мотивировочной части решения по делу Ибрагим и другие против Великобритании (Ibrahim and Others v. the United Kingdom): «Общие требования справедливости, содержащиеся в статье 6, применяются ко всем уголовным делам, независимо от вида рассматриваемого преступления. Не может быть и речи том, чтобы ослабить права на справедливое судебное разбирательство по той единственной причине, что соответствующие лица подозреваются в причастности к терроризму. В эти трудные времена Суд считает крайне важным, чтобы Договаривающиеся Стороны продемонстрировали свою приверженность правам человека и верховенству права, обеспечив, в частности, соблюдение минимальных гарантий статьи 6 Конвенции. Тем не менее при определении того, было ли производство в целом справедливым, можно было бы принять во внимание вес общественного интереса к расследованию и наказанию конкретного преступления, о котором идёт речь... Кроме того, статья 6 не должна применяться таким образом, чтобы создавать несоразмерные трудности на пути дея-
В качестве примера можно привести дело Ибрагим против Великобритании, решение по которому было вынесено в прошлом году19. Некоторое время после ужасающего взрыва в лондонском метро в 2005 году, унёсшего жизни 52 человек, были обнаружены ещё несколько зарядов, которые по счастливому стечению обстоятельств не взорвались. Трое подозреваемых, которые были гражданами Сомали, были задержаны и сразу же подвергнуты многочасовым допросам, причём они не были проинформированы о своём праве сохранять молчание и воспользоваться юридической помощью. Полиция сочла подобные «интервью безопасности» необходимыми для предотвращения непосредственной угрозы для жизни и здоровья населения. Четвёртый подозреваемый был допрошен как свидетель, но его показания указывали на то, что и он участвовал в подготовке террористических актов, по крайней мере в качестве пособника. Сотрудники полиции решили не прерывать допроса и не информировать допрашиваемого о его правах. Показания всех четырёх подозреваемых были впоследствии использованы против них в суде. ЕСПЧ должен был решить, имело ли место нарушение гарантий справедливого судебного разбирательства.
Суд вычленил указанные гарантии в решении Салдуз против Турции в 2006 году, особо подчеркнув фундаментальный характер права на получение юридической помощи, которое содержится в явном виде в подпункте 3с статьи 620. В то же время он допустил и возможность исключений по «веским причи-
нам»21.
В решении по делу Ибрагима было подтверждено наличие таковых веских причин в отношении первых трёх подозреваемых
тельности полицейских органов при принятии эффективных мер по борьбе с терроризмом или другими серьёзными преступлениями при исполнении ими своих обязанностей по статьям 2, 3 и 5 пункт 1 Конвенции с целью защиты права на жизнь и права на физическую безопасность членов общества. Однако беспокойство об общественном интересе не может оправдать меры, которые ликвидируют саму суть прав на защиту заявителя».
19 См.: Ibrahim and Others v. the United Kingdom.
20 ECtHR. Salduz v. Turkey. Application no. 36391/02. Judgment of 27 November 2008.
21 Ibid. § 55: «.за исключением случаев, когда частные обстоятельства каждого отдельного дела позволяют обоснованно ограничить данное право».
вследствие необходимости проведения полицейского допроса с целью ликвидации непосредственной угрозы жизни и здоровью граждан22. Иной была ситуация в отношении четвёртого подозреваемого, изначально допрошенного в качестве свидетеля, так как он был введён в заблуждение относительно своего процессуального статуса, пребывая в уверенности, что он всё ещё свидетель. Соответствующие действия полиции не имели правовой основы23. Нарушения прав подсудимого не уравновешивались какими-либо другими факторами, вследствие чего всё судебное разбирательство было признано несправедливым24.
В итоге в решении по делу Ибрагима судебное разбирательство в отношении первых трёх сомалийцев, приговорённых к 40-летнему тюремному заключению по обвинению в «заговоре с целью убийства» (conspiracy to murder), было признано справедливым. В отношении четвёртого заявителя, который в качестве пособника получил 8 лет заключения, было установлено нарушение подпункта 3с статьи 6 в совокупности с пунктом 1 статьи 6 Конвенции25.
Данное решение наглядно демонстрирует стремление ЕСПЧ сохранить ядро гарантий процессуальных прав, с одной стороны, и не налагать чрезмерные ограничения на право-
22 Здесь Суд счёл наличие опасности для жизни и здоровья доказанным: «Суд полагает, что Правительство убедительно показало в случае первых трёх заявителей наличие безотлагательной необходимости предотвратить серьёзные неблагоприятные последствия для жизни и физической неприкосновенности населения» (Ibrahim and Others v. the United Kingdom. § 276).
23 См.: Ibid. § 299.
24 Решение ЕСПЧ показывает, что для установления нарушения статьи 6 Конвенции недостаточно нарушений отдельных процессуальных прав, но в дополнение к этому необходим общий анализ всего судебного разбирательства. Если не имеется веских причин для того, чтобы отказать обвиняемому в получении юридической помощи, то интенсивность проверки Суда является особо тщательной ("very strict scrutiny"); см.: Ibrahim and Others v. the United Kingdom. § 251, 260 et seq.
25 См. критику применения общих критериев в конкретном деле, так как (если не подозревать адвоката в содействии преступле -нию) невозможно установить причинно-следственную связь между оказанием юридической помощи и угрозой жизни и здоровью населения: Castorf C. Die Anforderungen an die Beschränkung des Zugangs zu einem Verteidiger im Ermittlungsverfahren nach der EMRK // Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht (HRRS). 17. Jg. 2017. H. 4. S. 169-173, 173; см. также: Macq C. Accès differé à l'assistance d'un avocat: la Cour confirme et précise sa jurisprudence // Revue trimestrielle des droits de l'homme. N° 110. 2017. R 421-435.
охранительные органы в их борьбе с терроризмом — с другой.
2.2. Гарантии против пыток и бесчеловечного обращения при высылке и выдаче
Ещё в 1996 году ЕСПЧ постановил в решении Чахал против Великобритании, что никакие аспекты национальной безопасности не могут оправдать депортацию лиц в страны, в которых им могут грозить пытки или бесчеловечное обращение26. На практике в таких случаях, как правило, роль играет, во-первых, оценка конкретных рисков27, а во-вторых, вопрос, может ли правительство высылающего государства оправдывать депортацию, опираясь на заверения принимающего государства, которое обещает предотвратить подобное обращение28. Суд руководствуется достоверностью, транспарентностью и степенью детализации соответствующих заверений, а также наличием возможности контролировать исполнение обещаний.
Наверное, самое важное решение в этой области было принято по делу о выдаче исламского проповедника-экстремиста, который был известен под именем Абу Катада и считался посланником Осамы бен Ладена в Европе29. Он должен был быть выдан из Великобритании в Иорданию. В этом случае ЕСПЧ по причине чётких гарантий, которые были даны иорданским правительством, счёл
26 См.: Chahal v. the United Kingdom.
27 См.: ECtHR. Daoudi v. France. Application no. 19576/08. Judgment of 3 December 2009. § 65-73. Суд признал наличие нарушения статьи 3 в случае высылки участника террористических актов в Алжир. Он был осуждён во Франции за подготовку террористического акта в посольстве США в Париже при участии организации Аль-Каида, поэтому в Алжире он, скорее всего, был бы передан Управлению информации и безопасности, где его, предположительно, подвергли бы бесчеловечному или унизительному обращению.
28 В решении по делу Чахал против Великобритании гарантии, данные Индией, были признаны недостаточными, так как заявитель являлся известным сикхским сепаратистом и в этом качестве стал бы объектом внимания со стороны правоохранительных органов провинции Пенджаб, которые были известны применением пыток и преследованием сепаратистов. См.: Chahal v. the United Kingdom. § 105-107. В решении по делу Саади против Италии Суд постановил, что необходимо проверять данные государством заверения в каждом конкретном деле на предмет того, способны ли они гарантиро -вать защиту от пыток и бесчеловечного обращения. См.: Saadi v. Italy. § 148. Обзор правоприменительной практики и правовых критериев см.: Omar Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom. § 187-189.
29 См.: Omar Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom.
§ 203.
выдачу саму по себе допустимой30. Однако в рамках проверки соблюдения права на справедливое судебное разбирательство согласно статье 6 Конвенции Суд выявил возможность ограничения основополагающих процессуальных прав в рамках предстоящего уголовного процесса в принимающем государстве (данная правовая ситуация была обозначена как "flagrant denial of justice") и пришёл к выводу, что выдача не может состояться, так как в судебном процессе с большой вероятностью будут использоваться признательные показания обвиняемого, добытые с помощью пыток. Вследствие этого процесс был бы не только «несправедливым», но и представлял бы собой настолько вопиющее нарушение основополагающих принципов правового государства, что это препятствует выдаче так же, как это было бы в случае потенциального нарушения статьи 3 Конвенции31.
После того как решение вызвало острые дипломатические споры между Великобританией и ЕСПЧ, британское правительство в ходе переговоров добилось от правительства Иордании определённых гарантий относительно готовящегося судебного разбирательства. Дело получило достаточно бледное завершение после того, как Абу Катада после получения гарантий сам согласился на выдачу и, к большому удивлению наблюдателей, был оправдан иорданским судом по всем пунктам обвинения32.
В случаях, касающихся выдачи или высылки, как правило, необходимо быстро принимать решение, поэтому суды государств — участников Конвенции рассматривают дела в ускоренном порядке, а ЕСПЧ принимает предварительные меры на основании статьи 39 Регламента.
Отдельной проблемой, по которой у ЕСПЧ долгие годы не было однозначной позиции, является вопрос о нарушении Конвенции в случаях, когда депортированным лицам грозит пожизненное заключение в принимающих государствах без возможности освобожде-
30 Детальный анализ см.: Ibid. § 190 — 207.
31 См.: Omar Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom. § 267.
32 См.: Jordanisches Gericht lässt Hassprediger Abu Qatada frei // Spiegel Online. 2014. 24 September. URL: http://www.spiegel. de/politik/ausland/jordanien-dschihadist-abu-qatada-von-terrorverdacht-freigesprochen-a-993438.html (дата обращения: 19.12.2017).
ния, что не является редкостью при судебных решениях по преступлениям террористической направленности.
Нарушение Конвенции было отвергнуто в решении палаты Четвёртой секции по делу Бабар Ахмад против Великобритании33, но некоторое времени спустя одна из палат Пятой секции посчитала это нарушением, ссылаясь на изменение правоприменительной практики относительно пожизненных сроков заключения в решении Большой Палаты по делу Винтер против Великобритании34. Дилемма подобных дел заключается в том, что абсолютный характер прав статьи 3 Конвенции не позволяет применять разные стандарты при проверках решений о выдаче и решений по делам в пределах одного отдельно взятого государства. Однако из-за этого возникают правовые коллизии между разными международно-правовыми обязательствами: международными договорами в сфере сотрудничества по вопросам выдачи преступников, с одной стороны, и предписаниями Конвенции, с другой стороны, которые, как это было в решении по делу Трабелси, подчас не могут быть разрешены35.
2.3. Ответственность государства в случаях «тайной выдачи»
Американский лагерь для содержания заключённых Гуантанамо находится далеко от Европы. Однако и в Европе в ходе борьбы с терроризмом возникли схожие «чёрные дыры». Так, наиболее вопиющие нарушения прав человека в рамках борьбы с терроризмом касаются случаев тайной выдачи, когда европейские государства сотрудничали с ЦРУ; на настоящий момент были приняты решения про-
33 ECtHR. Babar Ahmad v. the United Kingdom. Applications nos. 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/08 and 67354/09. Judgment of 10 April 2012. Критическую оценку см.: Mavro-nicola N, Messineo F. Relatively Absolute? The Undermining of Article 3 ECHR in Ahmad v. UK // The Modern Law Review. Vol. 76. 2013. No. 3. P 589-603.
34 ECtHR. Trabelsi v. Belgium. Application no. 140/10. Judgment of 4 September 2014; см. здесь об отличиях этого дела от дела Бабар Ахмад. § 121 et seq.; весьма критическую оценку см.: BossuytM. The European Court of Human Rights and Irreducible Life Sentences // Human Rights Law Journal. Vol. 34. 2014. No. 7-12. P 269-276.
35 Бельгия выдала подозреваемого США ещё во время рассмотрения дела в ЕСПЧ, несмотря на действие статьи 39 Регламента ЕСПЧ, и была впоследствии признана виновной в нарушении статьи 34 Конвенции; об оправдании правительством Бельгии своих действий см.: Trabelsi v. Belgium. § 142.
тив Македонии36, Польши37 и Италии38, на рассмотрении находятся дела против Румынии39 и Литвы40. Подозреваемые в осуществлении террористических актов задерживались без необходимого правового обоснования, лишались права общения с внешним миром, подвергались надругательствам и пыткам в течение недель или даже месяцев и отправлялись в отдалённые, тайные места заключения. Первым в ряду подобных случаев было решение Большой Палаты по делу серьёзно пострадавшего немецко-ливанского гражданина Эль Масри.
Подобные дела создают своего рода «смысл существования» (raison d'être) ЕСПЧ, так как они рассматриваются национальными судами государств лишь с большой неохотой или не рассматриваются вовсе. В США расследование по делу Эль Масри было прекращено по причине необходимости сохранения государственной тайны, в Македонии не было предпринято никаких попыток расследования, а дело было прекращено прокурором за отсутствием состава преступления.
Для ЕСПЧ подобные дела во многих отношениях стали особым вызовом, не в последнюю очередь потому, что ответственные государства не выказали никакой готовности к сотрудничеству и не предоставили Суду необходимых документов. Таким образом, оказалось затруднительно считать факты установленными лишь после устранения всех сомнений в их правильности, как это, в принципе, требуется. Но так как разбирательство шло не в рамках уголовного процесса, а по жалобе на нарушение прав человека, Суд сделал частичное исключение из принципа affirmanti incumbit probatio («стороны доказывают обстоятельства, на которые ссы-лаются»)41 и возложил бремя доказывания на государства, которые только и обладали знанием всех необходимых фактов. И хотя ЕСПЧ делал акцент на субсидиарном харак-
36 El Masri v. Macedonia.
37 ECtHR. Al Nashiri v. Poland. Application no. 28761/11. Judgment of 24 July 2014. ECtHR. Husayn (Abu Zubaydah) v. Poland. Application no. 7511/13. Judgment of 24 July 2014.
38 ECtHR. Nasr and Ghali v. Italy. Application no. 44883/09. Judgment of 23 February 2016.
39 ECtHR. Al Nashiri v. Romania. Application no. 33234/12. Statement of facts of 18 September 2012.
40 ECtHR. Abu Zubaydah v. Lithuania. Application no. 46454/1 1. Statement of facts of 14 December 2012.
41 См.: El Masri v. Macedonia. § 152.
тере своего участия, он также подчеркнул значение международного расследования подобных случаев и «права на правду»42, причём не только для того, чтобы восстановить справедливость в отношении жертв и предотвратить подобные нарушения в будущем, но и для того, чтобы сохранить основы правового государства и веру общественности в незыблемость правопорядка43.
2.4. Ответственность государства за случаи с летальным исходом в рамках борьбы с терроризмом
Критика решений ЕСПЧ была наиболее интенсивной, когда Суд проверял конкретные действия в ходе борьбы с терроризмом на их соответствие статье 2 Конвенции. Такой была ситуация в случае решения по делу Мак-Кэнн против Великобритании, которое было принято в 1990-х годах большинством в 10 голосов против 944. Наблюдая реакцию представителей Российской Федерации на решение по делу о теракте в Беслане (Тагаева против России), можно было видеть схожую степень возмущения45.
Адекватно судить постфактум об антитеррористических операциях, в которых речь зачастую идёт о жизни и смерти, рассуждая о них в безопасном офисе, достаточно сложная задача. Так, девять судей, выступивших с особым мнением по делу МакКэнн против Великобритании, по праву указали на то,
42 El Masri v. Macedonia. § 191; в особых мнениях судей Тюль-кенс, Шпильманна, Сицилианоса и Келлер содержится критическое предложение не ограничиваться робким упоминанием права знать правду в рамках статьи 3, но подвергнуть это право тщательному анализу в рамках статьи 13; см. также: Fabbrini F. The European Court of Human Rights, Extraordinary Renditions and the Right to Truth: Ensuring Accountability for Gross Human Rights Violations Committed in the Fight Against Terrorism // Human Rights Law Review. Vol. 14. 2014. No. 1. R 85-106, 99 ff.
43 См.: Ibid. § 192.
44 См.: McCann v. the United Kingdom. Обзор правоприменительной практики см.: Dickson B. The Rlanning and Control of Operations Involving the Use of Lethal Force // The Right to Life under Article 2 of the European Convention on Human Rights: Twenty Years of Legal Developments Since McCann v. the United Kingdom: In Honour of Michael O'Boyle / ed. by L. Early, A. Austin, C. Ovey, O. Chernishova. Oisterwijk : Wolf Legal Publishers, 2016. R. 47-59.
45 Пресс-секретарь Президента РФ назвал решение «эмоцио-
нальным» и заявил, что в решении содержатся гипотетиче-
ские, неприемлемые предположения, которые будут оспорены во всех возможных юридических инстанциях; см. заявление Дмитрия Пескова: URL: http://www.bbc.com/russian/ features-39592300 (дата обращения: 19.12.2017).
что Суд не может позволить себе поддаться искушению принять решение, воспользовавшись преимуществом «взгляда в прошлое» (with the benefit of hindsight)46.
Согласно статье 2 Конвенции, меры государственного принуждения с летальным исходом могут быть оправданы лишь тогда, когда они «абсолютно необходимы» (absolutely necessary), чтобы защитить кого-либо от противоправного насилия. В деле МакКэнн против Великобритании террористическая группа организации Ирландская республиканская армия (ИРА) проникла на территорию Гибралтара, причём спецслужбы располагали информацией о готовящемся террористическом акте. Террористам позволили пересечь границу, после чего они были буквально изрешечены пулями в ходе драматической развязки, когда они выходили из машины и, по мнению представителей государственных органов, могли непосредственно применить насилие. ЕСПЧ постановил, что развязку с летальным исходом можно было предотвратить, если бы террористы были остановлены на границе. Суд не принял во внимание аргумент, что в этом случае государственные органы не располагали бы достаточным количеством доказательств для того, чтобы подкрепить обвинение47. Таким образом, фактически был установлен принцип, согласно которому в ходе антитеррористических операций при наличии нескольких альтернативных сценариев развития ситуации необходимо выбирать тот, который позволяет сохранить жизнь преступников с наибольшей степенью вероятности. Этот посыл до сих пор остаётся спорным, хотя решение и приобрело характер своего рода юридического монумента.
Решение по делу Тагаева против России, которое было опубликовано в апреле 2017 года и касалось антитеррористической операции в Беслане, отличалось от решения по делу МакКэнн против Великобритании в том плане, что жалоба имела своим предметом нарушения также основанной на статье 2 Конвенции обязанности государства защищать жизнь жертв, а не жизнь преступни-
46 См. особое мнение судей Риссдала, Бернхардта, Тора Вил-хьялмссона, Гёлчюклю, Пальма, Пекканена, сэра Джона Фриланда, Бака и Ямбрека: McCann v. the United Kingdom. Dissenting opinion. § 8.
47 См.: McCann v. the United Kingdom. § 203-205.
ков48. ЕСПЧ подверг критике действия российских правоохранительных органов и выявил в общей сложности четыре нарушения Конвенции.
Во-первых (и в этом все судьи были единодушны), статья 2 была нарушена уже тем, что органы не предприняли никаких мер по защите жизни жертв, хотя имели данные о времени и месте готовящегося нападения. Не было сделано никаких предупреждений, на улице находился лишь один полицейский, которого легко обезоружили 30 террористов; на школьном мероприятии, в котором принимали участие свыше 1 000 человек, находилась лишь одна женщина-полицейский без средств связи, которая проинформировала местные органы о состоявшемся нападении по обычному стационарному телефону.
Во-вторых, большинством в пять голосов против двух ЕСПЧ подверг критике отсутствие командной структуры, которую, судя по всему, создали лишь спустя 30 часов после начала нападения. И даже после этого не было понятно, кто принимал решения и кто участвовал в процессе принятия решений. По мнению Суда, не соответствующая действительности информация и недостатки координирования были одной из причин высокой степени тяжести телесных повреждений и большого количества смертей49.
В-третьих, объектом критики стал правовой режим антитеррористической операции, в котором не были прописаны ни типы допустимого вооружения, ни условия его применения. Кроме того, правоохранительные органы обладали широким иммунитетом в отношении ущерба, который они нанесли в ходе проведения антитеррористической операции. Хотя ЕСПЧ и признал свои ограниченные возможности при проверке правомерности подобных операций, но тем не менее пришёл к выводу, что применение танковых орудий, гранатомётов и огнемётов не являлось «абсолютно необходимым» в смысле статьи 2 Конвенции, особенно с учётом наличия опасности для жизни заложников50.
48 См.: Tagayeva and Others v. Russia; см. также относительно антитеррористической операции после захвата заложников в Московском театре мюзикла «Норд-Ост»: ECtHR. Finoge-nov and Others v. Russia. Applications nos. 18299/03 and 27311/03. Judgment of 20 December 2011.
49 См.: Tagayeva and Others v. Russia. § 562-574.
50 См.: Ibid. § 584-611.
В-четвёртых, государственные органы не предприняли необходимых мер криминалистического характера, чтобы восстановить ход событий постфактум и привлечь виновных к ответственности. Таким образом, статья 2 Конвенции была нарушена и в её процессуальном измерении51.
Это в высшей степени сложное решение, которое занимает более 200 страниц, предпринимает попытку оценить данные имеющихся в распоряжении Суда документов на основании критериев, установленных предшествующей правоприменительной практикой. Не вызывает сомнений, что принятие решений по таким чувствительным делам, которые затрагивают аспекты национальной безопасности, является особым вызовом для ЕСПЧ. Но статья 2 по-прежнему входит в Конвенцию. Защита права на жизнь — это фундаментальная ценность, реализацию которой призвано обеспечить правосудие. Критерии проверки, установленные в решении Тагаева против России, будут применяться и в других случаях. Если в деле Беслана недостатки при подготовке, в ходе координации и проведения антитеррористической операции были достаточно очевидны, то в будущем можно ожидать возникновения сложных вопросов об интенсивности проверки в отношении, например, того, с какого момента возникает достаточная степень уверенности в осуществлении террористического акта, чтобы требовать принятия конкретных мер, насколько чётко должна быть определена командная структура и применение каких видов вооружения при операциях по освобождению заложников может быть оправданным.
2.5. Отличие разжигания ненависти от свободного выражения собственного мнения как особая деталь борьбы с терроризмом
Борьба с терроризмом затрагивает и другие конституционно-правовые вопросы, касающиеся, в частности, возможностей ограничения свободы слова, лишения гражданства и права хоронить мёртвых террористов.
Террористические действия предполагают наличие радикального мировоззрения. Поэтому упреждающей мерой может служить, в числе прочих, запрет мнений, одобряющих
51 См.: Ibid. § 496-539.
терроризм52. В принципе, соответствующие меры могут входить в конфликт со свободой слова, гарантированной в статье 10 Конвенции. Согласно правоприменительной практике ЕСПЧ, призывы к применению насилия или направленные на разжигание ненависти выведены из сферы защиты статьи 10 согласно статье 17, которая запрещает злоупотребление гарантиями Конвенции, что и было подтверждено в решении по делу Хизб-ут-Тахрир против Германии. Жалоба организации Хизб-ут-Тахрир была признана недопустимой, так как последняя не только оспаривала право Израиля на существование, но и призывала к насильственной ликвидации этого государства53.
Если же существуют лишь сомнения в том, что определённое мнение направлено против основополагающих ценностей Конвенции, то статья 10 хотя и применима, однако ограничения свободы слова могут быть признаны «необходимыми» в демократическом обществе. Примером может служить решение по делу Леруа против Франции, в котором карикатурист спустя некоторое время после событий 9 сентября 2001 года изобразил в одной из баскских газет башни Международного торгового центра с подписью «Мы все мечтали об этом... Хамас это сделала», за что он был признан виновным в последующем уголовном процессе. ЕСПЧ не усмотрел в данном случае нарушение свободы слова54.
2.6. Лишение гражданства - инструмент в борьбе с терроризмом?
Ввиду особого исторического опыта Германии абзац 1 статьи 16 Основного закона запрещает лишение гражданства. «Утрата гражданства может происходить только на основании закона, а против воли заинтересованного ли-
52 См. о правоприменительной практике ЕСПЧ: Sajö A. Freedom of expression and terrorism: practice of and future problems for the European Court of Human Rights // Human Rights in Contemporary World: Essays in Honour of Professor Leszek Garlicki / ed. by M. Zubik. Warsaw : Wydawnictwo Sejmowe, 2017. P 262-277.
53 См.: ECtHR. Hizb Ut-Tahrir and Others v. Germany. Application no. 31098/08. Decision of 12 June 2012. § 73 f., 78.
54 См.: ECtHR. Leroy v. France. Application no. 36109/03. Judg-
ment of 2 October 2008; см. систематизацию правопримени-
тельной практики в следующей статье: Dyer A. Freedom of Expression and the Advocacy of Violence // Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 33. 2015. No. 1. P 78-107.
ца — лишь в том случае, если оно тем самым не становится лицом без гражданства». В случае террористической угрозы некоторые государства — члены Совета Европы лишали подозреваемых в терроризме гражданства, как правило, для того, чтобы впоследствии выслать их из страны или отказать во въезде. Европейская Конвенция не содержит права на гражданство. Тем не менее право на неприкосновенность частной и семейной жизни, согласно статье 8, в определённом объёме используется для противодействия необоснованным решениям о лишении гражданства. В одном из решений в отношении Великобритании, которое касалось лишения гражданства лица, родившегося в Судане и прибывшего в Великобританию ещё ребёнком, а впоследствии вступившего в связь с сомалийской террористической группировкой Аль-Шабааб, поданная жалоба была признана явно необоснованной. ЕСПЧ принял во внимание ясную правовую основу, последовательное поведение органов государственной власти Великобритании, наличие возможностей обжалования решения и последствия этого решения для адресата, который в данном случае имел возможность принять гражданство Судана55. На рассмотрении находятся схожие жалобы против Франции, в которых, помимо нарушения статьи 8, обжалуется нарушение запрета многократного наказания за одно и то же деяние, причём лишение гражданства рассматривается как уголовная санкция56.
2.7. Требование гуманного обращения с родственниками убитых террористов
Требование гуманного обращения действует и в отношении террористов. Оно, как красная нить, пронизывает всю правоприменительную практику ЕСПЧ. Но что делать, если террористы мертвы, а их родственники желают организовать погребение в соответствии с религиозными обрядами? Если они хотят знать, где похоронены их родственники? В деле Са-
55 См.: ECtHR. K2 v. the United Kingdom. Application no. 42387/ 13. Decision of 7 February 2017.
56 ECtHR. Ghoumid v. France. Application no. 52273/16; Char-ouali v. France. Application no. 52285/16; Turk v. France. Application no. 52290/16; Aberbri v. France. Application no. 52294/ 16; Ait El Haj v. France. Application no. 52302/16; поданы 2 сентября 2016 года.
банчиева против России соответствующие просьбы были отклонены российскими государственными органами с тем обоснованием, что существует опасность возникновения культа мученика за веру, при котором могила станет местом паломничества, а церемония захоронения — демонстрацией приверженцев террористических идей. Кроме того, существует возможность оскорбления чувств жертв, а также потенциальная опасность возникновения межэтнических конфлик-тов57.
Хотя ЕСПЧ признал эти аргументы легитимными основаниями для ограничения права на неприкосновенность частной и семейной жизни, он счёл принятые меры несоразмерными, так как отказу в выдаче тела, погребении по религиозному обряду и оглашении места захоронения не предшествовала проверка ходатайства родственников по существу58. По мнению большинства судей, в этом случае необходимо было проявить хоть каплю милосердия и принять во внимание горе родственников.
3. Заключение
Право говорит на сухом языке. В делах, касающихся реакции правового государства на проявления терроризма, рассматриваются вопросы процессуальных прав, доказательств, причинно-следственной связи, ответственности, прогнозируемости, объёма возможных ограничений прав. Суды проверяют, ищут справедливый баланс. Ведутся споры об адекватном ответе на террористические вызовы. Многие решения ЕСПЧ в этой сфере также вызывают оживлённые споры: одним они кажутся чрезмерными, другим — недостаточными. В любом случае они пытаются подтвердить высказывание мужа одной из жертв парижского теракта 2015 года, журналиста Антуана Лейри: «Вы не заслужите моей ненависти». В этом смысле императивом правосудия должна быть последовательная охрана основ правового государства, которые должны защищаться даже во имя тех, кто не только отрицает, но и пытается уничтожить их.
57 См.: ECtHR. Sabanchiyeva аnd Others v. Russia. Application no. 38450/05. Judgment of 6 June 2013.
58 См.: Ibid. § 128-147.
Библиографическое описание: Нуссбергер А. Терроризм и права человека: о правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека // Международное правосудие. 2018. № 1(25). С. 67-78.
Terrorism and human rights: on the jurisprudence of the European Court of Human Rights
Angelika Nussberger
Judge at the European Court of Human Rights, Strasbourg, France; Professor of the University of Cologne, Cologne, Germany (e-mail: angelika. nussberger@echr.coe.int).
Abstract
Fight against terrorism is exemplary for the conflict between the rights and interests of society as a whole on the one hand and the rights of individuals on the other hand. The European Court of Human Rights is faced with a panoply of different complaints: by victims (such as in the case Tagayeva v. Russia), by those accused of being terrorists (ElMasri v. Macedonia; Ibrahim v. the United Kingdom), by potential future terrorists (K2 v. the United Kingdom), by family members of deceased terrorists (Sabanchiyeva v. Russia), as well as supporters whose statements are sanctioned as hate speech (Leroy v. France). In its jurisprudence the Court has to take into account the limits of "ultra posse nemo tenetur" when assessing the State's obligations to take effective preventive and repressive measures. At the same time it has to confirm the absolute nature of rights such as Article 3, especially in cases of extradition and expulsion. The standards for operative measures based on the right of life have been defined in McCann v. the United Kingdom from the perspective of the terrorists and refined in Tagayeva v. Russia from the perspective of the victims. Cases concerning fair trial demand careful consideration of the different rights involved, especially the right to an effective defence, and the right to an adversarial procedure; restrictions are allowed, but must not compromise the fair trial as a whole. While the Court's jurisprudence must not obviate an effective fight against terrorism, it must nevertheless uphold the basic understanding of human rights as "inalienable".
Keywords
European Convention on Human Rights; terrorism; right to life; positive obligations; state of emergency; fair trial.
Citation
Nussberger A. (2018) Terrorizm i prava cheloveka: o pravoprimenitel'noy praktike Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka [Terrorism and human rights: on the jurisprudence of the European Court of Human Rights]. Mezh-dunarodnoe pravosudie, no. 1, pp. 67-78. (In Russian).
References
Ashauer Ch. (2007) Die Menschenrechte im Notstand. Archiv des Völkerrechts, vol. 45, no. 3, pp. 400-431. O'Boyle M. (2016) Emergency Government and Derogation under the
ECHR. European Human Rights Law Review, no. 4, pp. 331-341. Bossuyt M. (2014) The European Court of Human Rights and Irreducible Life Sentences. Human Rights Law Journal, vol. 34, no. 7-12, pp. 269276.
Castorf C. (2017) Die Anforderungen an die Beschränkung des Zugangs zu einem Verteidiger im Ermittlungsverfahren nach der EMRK. Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, vol. 17, no. 4, pp. 169-173.
Dickson B. (2016) The planning and control of operations involving the use of lethal force. In: Early L., Austin A., Ovey C., Chernishova O. (eds.) The Right to Life under Article 2 of the European Convention on Human Rights: Twenty Years of Legal Developments Since McCann v. the United Kingdom: In Honour of Michael OBoyle, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, pp. 47-59.
Dyer A. (2015) Freedom of Expression and the Advocacy of Violence. Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 33, no. 1, pp. 78-107.
Fabbrini F. (2014) The European Court of Human Rights, Extraordinary Renditions and the Right to the Truth: Ensuring Accountability for Gross Human Rights Violations Committed in the Fight Against Terrorism. Human Rights Law Review, vol. 14, no. 1, pp. 85-106.
Grabenwarter Ch., Pabel K. (2013) Der Grundsatz des fairen Verfahrens. In: Dörr O., Grote R., Marauhn Th. (eds.) EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz. Vol. 1, 2nd ed., Tübingen: Mohr Siebeck, S. 742-838.
Macq C. (2017) Accès differé à l'assistance d'un avocat: la Cour confirme et précise sa jurisprudence. Revue trimestrielle des droits de l'homme, no. 110, pp. 421-435.
Mavronicola N., Messineo F. (2013) Relatively Absolute? The Undermining of Article 3 ECHR in Ahmad v. UK. The Modern Law Review, vol. 76, no. 3, pp. 589-603.
Sajo A. (2017) Freedom of expression and terrorism: practice of and future problems for the European Court of Human Rights. In: Zubik M. (ed.) Human Rights in Contemporary World: Essays in Honour of Professor Leszek Garlicki, Warsaw: Wydawnictwo Sejmowe, pp. 262-277.
