CC BY
313
КИБЕРПРОСТРАНСТВО
CYBERSPACE
Л. В. Терентьева*
ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ АСПЕКТ ЮРИСДИКЦИИ И СУВЕРЕНИТЕТА ГОСУДАРСТВА В КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ1
Аннотация. В статье ставится вопрос о возможности применения территориального принципа суверенитета и юрисдикции государства в отношении киберпространства, а также о возможном переосмыслении и расширении содержания понятия «территория государства» за счет включения виртуальных пространственных единиц, не обладающих свойствами географической протяженности. Включение киберпространства в понятие «территория государства» обусловливается тем, что киберпространство как сфера реализации социальных, экономических и политических отношений не может быть за рамками суверенитета и юрисдикции государства. Если же в отношении той или иной пространственной единицы устанавливается верховенство государства, то данная единица должна быть отнесена к понятию «территория государства», правовое значение которого заключается в обозначении пространственной сферы компетенции государства. Постановка вопроса о возможном включении киберпространства в понятие «территория» дополнительно обосновывается отсутствием статичности содержания данного понятия, которое на определенных этапах исторического развития в результате политических, географических, технологических и иных факторов стало охватывать новые пространственные рубежи (воздушное, космическое пространство, пространство континентального шельфа и т.п.). При этом с развитием киберпространства эволюционирует не само понятие «территория государства», правовое значение которого заключается в пространственных пределах осуществления полной юрисдикции государства, а только содержательные составляющие территории за счет включения новых пространственных единиц, не имеющих осязаемого, плоскостного аспекта. Автором проводится анализ нормативных подходов России и США к вопросам очерчивания пространственного контура юрисдикции государств в киберпространстве, в результате которого выявлено, что инициативы российского права в большей степени сводятся к доминированию технологического подхода, который заключается в установлении территориальных границ в отношении физически находящихся на территории государства
1 Статья подготовлена при финансовой поддержке РФФИ в рамках научно-исследовательского проекта РФФИ «Сетевое право в условиях сетевого общества: новые регуляторные модели», проект № 18-29-16061, реализуемого по результатам конкурса на лучшие научные проекты междисциплинарных фундаментальных исследований (код конкурса — 26-816 «Трансформация права в условиях развития цифровых технологий»).
© Терентьева Л. В., 2019
* Терентьева Людмила Вячеславовна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафи-на (МГЮА)
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
устройств и оборудования, с помощью которых осуществляется доступ к информации. В отличие от американского подхода, в рамках которого законодательно закрепляется установление юрисдикции в отношении данных, находящихся на серверах в иностранных государствах, в российском праве не ставится вопрос о возможности включения в пространственный предел юрисдикции ориентированных на территорию России информационных ресурсов, доступ к которым поддерживается находящимся вне территории России оборудованием.
Ключевые слова: киберпространство, Интернет, юрисдикция, суверенитет, территория государства, информационная инфраструктура, информационные ресурсы, национальные домены, государственные границы, пространство.
001: 10.17803/1729-5920.2019.149.4.139-150
ВВЕДЕНИЕ
Развитие информационно-компьютерных и телекоммуникационных технологий подвергает своеобразному испытанию на прочность функционирование традиционных институтов государства и общества. Одним из серьезных информационных вызовов стало противоречие между трансграничным характером киберпро-странства, с одной стороны, а с другой — обладающими территориальными параметрами категориями суверенитета и юрисдикции государства, которые реализуются в пределах государственных границ.
И в отечественной, и в иностранной научной доктрине на всем протяжении интегрирования общественных и государственных институтов в киберпространство звучали опасения и в неэффективности географической территориальности в международном праве2, и в отсутствии совпадения границ государств с границами реализации их власти3. Ряд авторов предрекали «конец географии» или же существенное изменение понятия «территория» в результате бурного развития телекоммуникаций4, а также
снижение эффективности политического, экономического, правового влияния, укорененного в географическом суверенитете5. Были также сделаны предположения, что, поскольку отсутствие границ в киберпространстве лишает суверена возможности осуществления своей власти, возникает необходимость создания правовой системы, основанной на саморегуляции6.
Как представляется, любой этап технологического развития общества, обуславливающий ускорение темпов роста глобализационных процессов, будет удобным поводом для постановки вопросов о возможной десуверенизации и утрате значения государственных институтов7. Но, несмотря на всю радикальность позиций о грядущем конце географии и государственных границ, масштабы гомогенизации экономических, политических, социальных отношений в киберпространстве заставляют со всей серьезностью отнестись к вопросам определения пределов правовой компетенции государств применительно к данным отношениям. Постановка данной проблемы также имела место в Указе Президента РФ от 9 мая 2017 г. «О Стратегии развития информационного общества
Ансельмо Э. Киберпространство в международном законодательстве: опровергает ли развитие Интернета принцип территориальности в международном праве? // Экономические стратегии. 2006. № 2. С. 24-31.
Малахов В. С. Государство в условиях глобализации. М., 2007. С. 218.
Matusitz J. Intercultural perspectives on cyberspace: An updated examination // Journal of Human Behaviour
in the Social Environment. 2014. 24(7). Рр. 713—724 ; Adams J., Albakajai M. Cyberspace: A New Threat to
the Sovereignty of the State // Nov.-Dec. 2016. Vol. 4. No. 6. Рр. 256—265.
Kobrin S. Electronic cash and the end of national markets // Global Issues. 1997. 2(4). Р. 38.
David R. Johnson. Law And Borders: The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. 1367. 1996. URL:
https://cyber.harvard.edu/is02/readings/johnson-post.html (дата обращения: 10 октября 2018 г.).
Подробнее см.: Терентьева Л. В. Концепция суверенитета государства в условиях глобализационных
и информационно-коммуникационных процессов // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017.
№ 1. С. 187—200.
2
7
в Российской Федерации на 2017—2030 годы», в п. 17 которого было отмечено, что государства вынуждены фактически «на ходу» адаптировать государственное регулирование сферы информации и информационных технологий в целях установления международно-правовых механизмов, которые позволяли бы отстаивать суверенное право государств на регулирование информационного пространства, в том числе в национальном сегменте сети Интернет.
Между тем установлению международно-правовых механизмов регулирования информационного пространства предшествует вопрос, действительно ли существующая территориальная концепция суверенитета и юрисдикции государства фактически исчерпывает себя в данном пространстве и требуется ли разработка новых подходов, которые бы опирались и на виртуальную основу. При этом оценка значения территориального принципа суверенитета и юрисдикции должна производиться не столько в отношении технологической инфраструктуры киберпространства, которая, обладая определенными физическими параметрами, достаточно просто локализуется, сколько в отношении внетерриториальной совокупности информационных потоков.
ТЕРРИТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРОСТРАНСТВО
Необходимость определения пространственных границ территории государства обусловлена тем, что именно в рамках данного контура может осуществляться управление государством. Еще в начале XX в. Н. И. Палиенко сферу государственной власти ограничивал территорией государства, т.е. «пространственным пределом
его властвования, населением, живущим в пределах этой территории...»8. Территорию в качестве пространства, на которую простирается действие государственной власти, рассматривал также и Г. Ф. Шершеневич9.
В современной доктрине сфера суверенитета и юрисдикции также ограничивается государственной территорией, которую относят к неотъемлемым признакам государства. В работах российских ученых говорится о зависимости государств от географического пространства (А. В. Поляковым и М. Н. Марченко), об отнесении территории к материальной базе, которая является естественным условием функционирования государства (О. С. Черниченко)10. Исключительно территориальное измерение юрисдикции отмечено и в иностранной доктрине11.
Связь суверенитета с государственной территорией способствовала возникновению термина «территориальный суверенитет», который в международном праве понимается в качестве внутреннего проявления и органической части суверенитета, а также высшей власти по отношению ко всем лицам и организациям, находящимся в пределах его территории, исключающей деятельность публичной власти другого государства12. С. В. Черниченко отмечено, что сам суверенитет государства всегда «террито-риален», тогда как проявления суверенитета могут выходить за пределы его территории13.
Освоение новых специфичных сред реализации общественных отношений, функционирующих вне географических, материальных зон, обусловило в иностранной литературе постановку вопроса о значимости территории как правовой формы осуществления суверенитета и юрисдикции государства. Так, принимая во внимание сложности реализации
8 Палиенко Н. И. Суверенитет. Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение. М., 1903. С. 438.
9 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М. : издание бр. Башмаковых, 1910. Т. 1—2. С. 200.
10 Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права : учебник : в 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2016. Т. 1 ; Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода : учебник. 2-е изд., испр. и доп. М. : Проспект, 2016 ; Черниченко О. С. Общая характеристика юрисдикции государств в сфере межгосударственных отношений // Российский ежегодник международного права. М., 2002. С. 174.
11 Bartelson J. A Genealogy of Sovereignty. CUP, 1993. Р. 26.
12 Каюмова А. Р. К вопросу о юрисдикции в системе международного права // Ученые записки Казанского университета. Серия : Гуманитарные науки. 2007. Т. 149. № 6. С. 316—323 ; Клименко Б. М., Порк А. А. Территория и граница СССР. М. : Международные отношения, 1985. С. 20 ; Клименко Б. М. Основные проблемы государственной территории в международном праве : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1972. С. 44.
13 Черниченко С. В. Делим ли государственный суверенитет? // Евразийский юридический журнал. 2010. № 12. С. 25—31.
LEX IPS»
территориального суверенитета и юрисдикции государства в отношении киберпространства, английские ученые Н. Цагориас и Р. Бачен сделали вывод об отсутствии неотъемлемой связи между территорией, с одной стороны, и суверенитетом и юрисдикцией — с другой14. Авторы отказали суверенитету и юрисдикции в территориальном признаке только на том основании, что территория может представлять собой не только географическое понятие, но и виртуальное пространство, в котором реализуются отношения между людьми. По мнению авторов, возможность осуществления государством экстерриториальной юрисдикции в отношении объектов и деятельности в виртуальном кибер-пространстве свидетельствует о том, что сущностью суверенитета является власть и властные полномочия, а не территория, которая, по словам авторов, выполняет функции лишь «контейнера» власти и не обнаруживает никакой связи с юрисдикцией и суверенитетом15.
Указанная точка зрения не является бесспорной. Во-первых, из возможности осуществления государством экстерриториальной юрисдикции не следует со всей безусловностью, что понятие «территория» теряет свое юридическое значение. Реализация экстерриториальной юрисдикции возможна в исключительных случаях в качестве юрисдикции «последнего уровня», основанием которой является защита определенных государственных и универсальных интересов16. Экстерриториальные проявления юрисдикции имеют место также при реализации предписательной (законодательной) юрисдикции государства, когда государство вправе требовать определенного поведения от своих граждан на территории других государств.
Киберпространство является площадкой реализации различных отношений, применение к которым юрисдикции «последнего уровня» не является достаточным, т.к. за рамками ре-
гулирования могут оставаться отношения, не носящие универсального характера. Когда же речь идет об осуществлении полной юрисдикции (предписательной и исполнительной)государства, государственная территория становится атрибутивным признаком юрисдикции17. Юрисдикция государства не может быть реализована, если ее границы неизвестны18.
Сложно согласиться и с позицией вышеуказанных ученых относительно того, что, поскольку территория может представлять собой не только географическое понятие, но и виртуальное пространство, в котором реализуются отношения между людьми, суверенитет и юрисдикция не опираются на территорию19.
Как представляется, проблема верховенства государства в отношении киберпространства должна не столько опровергать безусловную значимость территории как правовой формы осуществления юрисдикции и суверенитета, сколько ставить вопрос о возможном переосмыслении и расширении содержания понятия «территория государства» за счет включения виртуального пространства, не обладающего свойствами географической протяженности.
Традиционно в большинстве доктринальных понятий территория государства определяется через понятие «пространство» посредством перечисления определенных пространственных единиц. Под территорией государства в доктрине понимается пространство, в пределах которого осуществляется государственная власть (М. Н. Марченко)20, также территория понимается в качестве границы сферы действия нормативных предписаний (А. В. Поляков)21. К составным частям территории государства относятся: земля и ее недра, образующие сухопутную территорию; реки, озера, искусственные водохранилища, а также морские внутренние и территориальные воды, омывающие территорию данного государства (водная террито-
14 Tsagourias N., Buchan R. Research Handbook on International Law and Cyberspace. Edward Elgar Publishing. Cheltenham. UK Northampton MA USA. 2015. P. 18.
15 Tsagourias N., Buchan R. Op. cit. Р. 20.
16 Салгереев А. С. Особенности юрисдикции в международном уголовном праве // Международное публичное и частное право. 2010. № 3 (54). С. 31—34.
17 Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2001. С. 165—176 ; Международное право. Общая часть : учебник / Г. Я. Бакирова, П. Н. Бирюков, Р. М. Валеев [и др.] ; отв. ред. Р. М. Валеев, Г. И. Курдюков. М. : Статут, 2011.
18 Adams J., Albakajai M. Op. cit. Pp. 256—265.
19 Tsagourias N., Buchan R. Op. cit. P. 20.
20 Марченко М. Н. Указ. соч.
21 Поляков А. В. Указ. соч.
рия государства); воздушное пространство над сухопутной и водной территорией (воздушная территория государства); объекты, приравненные к территории государства (морские и воздушные суда, космические корабли и станции, действующие под флагом данного государства, и другие принадлежащие государству объекты)22.
По мере исторического развития содержание понятия «территория государства» не являлось статичным. В результате воздействия политических, экономических, географических, а также технологических факторов понятие территории эволюционировало. Еще в начале XX в. определение данного понятия ограничивали исключительно земной поверхностью. Территорию как «пространство земли и воды, подчиненное исключительно верховной власти государства», определял Ф. Ф. Мартенс23. На последующих этапах исторического развития территория государства стала охватывать воздушное пространство, пространство континентального шельфа, были определены правовые основания пользования территориями с международным режимом (водные пространства за пределами исключительных экономических зон, Антарктида), со специальным международным режимом на основе международного договора (Антарктика, открытое море, космическое пространство) и т.п. Так, А. К. Мирзоевым была справедливо отмечена неодинаковость в разных политико-экономических формациях как содержания юридической природы территориального верховенства, так и правовых оснований пользования и распоряжения территорией24. В этой связи эволюционирование содержательных аспектов территории за счет воздушного, морского и космического пространства предполагает дальнейшее включение в понятие территории и иных новых виртуальных пространственных рубежей, а именно
киберпространства, трактовка которого в доктрине предлагается в качестве «фрагмента, явления социальной действительности, в пределах которых возникают общественные отношения»25.
В работе М. Г. Смирнова предложено следующее разграничение терминов «пространство» и «территория». Категория «пространство», по мнению автора, подчеркивает определенную специфичность географической среды и таким образом используется в международных договорах, тогда как термин «территория» имеет правовое выражение как обозначение сферы национальной или международной юрисдикции26. Данная позиция представляется спорной из-за того, что составляющие пространственные элементы территории государства в равной степени наделены правовым значением в силу того, что в их отношении устанавливается суверенитет государства и, соответственно, реализуется юрисдикция государства.
Так, в трудах по международному праву правовое значение понятию «территория государства» придается в связи с тем, что соответствующие территориальные единицы (морские и воздушные суда, территориальное море и посольства) в юридическом контексте означают конкретную сферу правовой компетенции, а не географическую категорию27. Таким образом, правовое значение определения территории государства заключается в том, что территория отвечает на вопрос: в каких границах реализуются суверенитет и полная юрисдикция государства?
Тезис о том, что, если в отношении той или иной пространственной единицы устанавливается верховенство государства, то данная единица может быть отнесена к территории государства, закономерно приводит к вопросу о включении киберпространства в понятие территории государства, принимая во внимание,
22 Бошно С. В. Государство // Право и современные государства. 2013. № 6. С. 69 ; Мирзоев А. К. Императивное и диспозитивное правовое регулирование: проблемы проявления внутренних качеств суверенитета // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7. С. 58—69 ; Марченко М. Н. Указ. соч. ; Поляков А. В. Указ. соч.
23 Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов : в 2 т. М., 2008. Т. 1. С. 252.
24 Мирзоев А. К. Указ. соч.
25 Самарин А. А. Право и экстерриториальность в условиях глобализации // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015. № 1 (102). С. 115—124.
26 Смирнов М. Г. Территория в международном праве: вопросы теории и практики // Глобальный научный потенциал. 2015. № 4 (49). С. 149—150.
27 Броунли Я. Международное право : пер. с англ. : в 2 кн. М., 1997. Кн. 1. С. 185—187 ; Лукашук И. И. Указ. соч. С. 165—176 ; Международное право. Общая часть : учебник.
LEX RUSSICA
что киберпространство, как сфера реализации социальных, экономических и политических отношений, не может быть за рамками суверенитета и юрисдикции государства. В этой связи пространственные единицы, наполняющие содержание понятия территории государства, могут обладать не только отмеченной в литературе определенной географической специфичностью (космическое пространство, пространство небесных тел), но и в ряде случаев полным отсутствием проявлений тех или иных свойств однозначной географической определенности.
Таким образом, с развитием киберпростран-ства не столько эволюционирует само понятие «территория государства», правовое значение которого заключается в пространственных пределах осуществления полной юрисдикции государства, сколько изменяются содержательные составляющие территории путем включения новых пространственных единиц, не имеющих территориального, осязаемого, плоскостного аспекта.
ИНИЦИАТИВЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ГРАНИЦ ЮРИСДИКЦИИ В ОТНОШЕНИИ КИБЕРПРОСТРАНСТВА
Инициативы определения юрисдикции в отношении виртуального пространства проводились на региональном уровне государств СНГ в 2011 г., когда Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ на 36-м пленарном заседании был принят Модельный закон «Об основах регулирования Интернета»28.
В соответствии со ст. 2 данного Модельного закона сфера национального домена включает в себя домены, признанные в установленном национальным законодательством порядке национальными доменами государства, интернет-ресурсы, расположенные в иных доменах или не относящиеся к каким-либо доменам,
хостинг к которым предоставляется на территории государства, а также сети связи национальных операторов связи, предоставляющих услуги по доступу в Интернет. Учитывая, что под интернет-ресурсом, как правило, понимается любой сервис (графическая, аудиовизуальная, текстовая и т.п. информация) доступная в сети Интернет, можно заключить весьма широкое определение национального сегмента сети Интернет. Национальный домен первого уровня Модельный закон определяет в качестве домена, имя которого представлено кодом страны, утвержденным Международной организацией по стандартизации (ISO 3166), или иной домен. Каждая страна имеет свой определенный домен первого уровня, состоящий из двух букв латинского алфавита. В России функции национальной регистратуры выполняет Координационный центр национального домена сети Интернет — администратор национальных доменов верхнего уровня .ru и .рф29.
В то же время ст. 11 Модельного закона СНГ, определяющая место и время совершения юридически значимых действий в сети Интернет, неоправданно сужает сферу правового регулирования. В Модельном законе юридически значимые действия, осуществленные с использованием Интернета, признаются совершенными на территории государства, если действие, породившее юридические последствия, было совершено лицом во время его нахождения на территории этого государства. Временем совершения юридически значимых действий признается время совершения первого действия, породившего юридические последствия. Не совсем ясно, почему в Модельном законе к юридически значимым действиям лица не относятся действия, осуществленные с использованием Интернета на территории иностранного государства, но породившие юридические последствия в одном из государств-участников. Принимая во внимание, что в настоящее время
28 Название Модельного закона не вполне удачно, поскольку в Законе речь идет прежде всего о правовом регулировании отношений, и в качестве объекта правового регулирования следовало бы указывать именно общественные отношения, а не информационно-телекоммуникационную сеть, которая выступает лишь в качестве средства реализации данных отношений. Модельный закон носит рекомендательный характер, направлен на гармонизацию законодательства стран СНГ, которые могут полностью или частично включить его нормы в свои действующие национальные законы.
29 Домены первого уровня, будучи частью архитектуры сети Интернет, могут быть как интернациональными (или же функциональными) доменами (.com, .edu, .org), так и национальными (Россия — .ru, .рф, .su; США — .us; Украина — .ua и т.п.). Наравне со странами, de facto осуществляющими юрисдикцию в рамках национального домена, домены первого уровня закреплены в отношении необитаемых островов: Буве (.bv), контролируемого Норвегией; Херд и Макдональд (.hm), контролируемых Австралией.
имеет место тенденция расширения юрисдик-ционных оснований посредством охвата информации, поддерживаемой оборудованием, находящимся за рубежом, но ориентированной на свое государство, подобный подход представляется излишне «территориальным». Кроме того, территориальный аспект юридически значимых действий в сети Интернет вступает в определенное противоречие со сферой юрисдикции государства, которая, согласно Модельному закону, распространяется на национальный сегмент сети Интернет.
Определение места и времени совершения юридически значимых действий сделано с целью определения сферы действия национального законодательства. В соответствии со ст. 12 Модельного закона в случае, если при разрешении споров, связанных с использованием Интернета, возникает коллизия иностранного и национального законодательства, то действует норма национального законодательства государства, на территории которого в соответствии со ст. 11 Модельного закона считается совершенным юридически значимое действие.
В законах стран СНГ возможность применения иностранного права обуславливается наличием в частноправовом отношении иностранного элемента, под которым, как правило, понимается иностранный субъект, иностранный объект и юридический факт, имеющий место за рубежом. Наличие хотя бы одного из перечисленных иностранных элементов в частноправовом отношении является основанием применения коллизионных норм, которые, в свою очередь, могут быть основанием применения как иностранного, так и отечественного права (в РФ — ст. 1186 ГК РФ). Даже если, как подчеркнуто в ст. 12 Модельного закона, на территории определенного государства совершается юридически значимое действие, это не означает, что регулировать отношение должно только внутреннее право, поскольку не исключено действие иных коллизионных привязок, которые могут предусматривать применение и иностранного права. Статья 12 Модельного закона напротив полностью исключает применение иностранного права при разрешении споров, связанных с использованием Интернета. В этой связи может быть обнаружена дискриминация регулирования отношений в зависимости от
категории спора, связанного с сетью Интернет или спора, не связанного с ней. Кроме того, проявление связи гражданско-правового спора с сетью Интернет можно выявить на основании ряда искусственных привязок: размещение рекламы в сети Интернет, деловая переписка по электронной почте и т.п.
Несмотря на указанные противоречия, попытка разработчиков модельного закона представить разграничение юрисдикции государств в сетевом пространстве представляется, безусловно, необходимой. Из определения понятия «национальный сегмент сети Интернет» можно заключить, что законодатели, очерчивая границы юрисдикции государства, опираются не только на физические, территориальные параметры, но и фактологическое распределение адресного пространства в сети Интернет между различными государствами, что позволяет расширять понятие «территориальная юрисдикция государства», включая в нее внетерриториаль-ное пространство сети Интернет.
Аналогичный подход получил закрепление в праве РФ с принятием Указа Президента РФ от 5 декабря 2016 г. «Об утверждении доктрины информационной безопасности 2016 г.30, в котором предложено решение вопроса об установлении юрисдикции в отношении определенного сегмента киберпространства. Определение информационной инфраструктуры, представленное в Доктрине информационной безопасности РФ, фактически придало территориальное значение совокупности объектов информатизации, информационных систем, сайтов в сети «Интернет» и сетей связи посредством определения их местонахождения на территории РФ, а также на территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации. В литературе было отмечено, что документ провозгласил суверенитет России в информационном пространстве в качестве одного из основных направлений информационной безопасности31.
В соответствии с Доктриной об информационной безопасности под понятие информационной инфраструктуры РФ подпадают все объекты информатизации и информационные системы, под которыми в законе об информации понимается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечиваю-
30 СПС «ГАРАНТ».
31 Добрикова Е. Кибербезопасность и цифровой суверенитет: стимул или препятствие для развития 1Т-рынка? // СПС «ГАРАНТ».
щих ее обработку информационных технологий и технических средств. Юрисдикция государства распространяется как на физический, материальный аспект киберпространства, представляющий собой определенную технологическую инфраструктуру (объекты информатизации, технические средства), так и на информацию в цифровой форме, которая поддерживается данным оборудованием.
Таким образом, хотя информационные системы и сайты в сети Интернет не имеют физических параметров, лишены географических границ и пространственной протяженности, в Доктрине информационной безопасности РФ предпринята попытка территориального «заземления» определенного сегмента кибер-пространства в целях распространения на него юрисдикции государства.
В то же время указанный подход не способен нивелировать противоречие, когда действия лица в киберпространстве не являются противоправными с точки зрения законодательства страны размещения сервера, но признаются таковыми в государстве, на которое данная информация ориентирована. В этой связи включение в информационную инфраструктуру РФ в совокупности объектов информатизации, информационных систем и сетей связи, расположенных на территории РФ, не позволяет говорить о широком пространственном контуре юрисдикции в киберпространстве. Подход российского права так или иначе сводится к установлению территориальных границ в отношении физически находящихся на территории государства оборудования, серверов (интернет-ресурсов), компьютеров, а также информации, доступ к которой осуществляется с данных устройств. Вопрос о возможности включения в пространственный предел юрисдикции ориентированных на территорию РФ информационных ресурсов, доступ к которым поддерживается находящемся вне территории РФ оборудованием, не ставится.
Иной подход имеет место в США. В качестве примера можно привести принятый в США Акт, разъясняющий законный доступ к данным (Облачный акт) 2018 г.32, который предусматривает возможность установления юрисдикции в отношении данных, находящихся на серве-
рах в иностранных государствах. Предыстория принятия данного акта началась с постановления суда Манхэттена по делу Microsoft Corp. v. United States Department of Justice, в котором суд, руководствуясь Законом 1986 г. «О конфиденциальности электронной связи» (Electronic Communication Privacy Act), постановил, что компания «Майкрософт» обязана предоставить свободный доступ к данным электронной почты правоохранительным органам США в любых частях планеты, независимо от того, находятся ли они под американской юрисдикцией или нет33. В частности, власти потребовали от компании «Майкрософт» передать сообщения, хранящиеся в ирландском дата-центре, следователям из американских правоохранительных органов. В апелляции, поданной в Окружной суд Нью-Йорка, компания «Майкрософт» выступила против ордера на разглашение данных, поскольку судебное постановление нарушает суверенитет Ирландии в силу того, что запрашиваемые данные находятся в Дублине и, соответственно, американский суд не имеет юрисдикции над информацией в других странах.
Судьи Верховного суда США высказались о невозможности экстерриториального доступа к данным в силу того, что Закон 1986 г. «О конфиденциальности электронной связи» не распространялся на данные, находящиеся за пределами США. В феврале в Конгресс был представлен Акт, разъясняющий законный доступ к данным, находящихся за рубежом (Облачный акт), а 23 марта 2018 г. он был подписан президентом Дональдом Трампом. Облачный акт предусматривает доступ правоохранительных органов США к данным интернет-пользователей за рубежом и допускает возможность заключения двухсторонних соглашений с иностранными государствами о предоставлении требуемых данных.
В соответствии с § 2713 данного Акта провайдеры услуг электронной связи или провайдеры удаленного вычислительного обслуживания обязаны сохранять, осуществлять резервное копирование, раскрывать содержание беспроводной или электронной коммуникации, а также любую запись или иную информацию клиента или абонента провайдера независимо от того, находится ли такая комму-
32 H.R.4943—115th Congress (2017—2018). URL: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/4943/text (дата обращения: 10 октября 2018 г.).
33 Microsoft Corp. v. United States (In re Warrant to Search a Certain E-Mail Account Controlled & Maintained by Microsoft Corp.), 829 F.3d 197, 204—205 (CA2 2016).
никация, запись или другая информация в пределах или за пределами Соединенных Штатов. Принимая во внимание транснациональный характер крупнейших американских компаний в сфере информационных технологий, можно говорить о расширении юрисдикции США в отношении пользователей соответствующих компаний. При этом запрет передачи данных законодательством местонахождения данных компаний не может являться единственным основанием для непредоставления данных американским властям, как это было проиллюстрировано на примере дела Microsoft Corp. v. United States Department of Justice.
Возможность установления юрисдикции в отношении данных, находящихся на серверах в иностранных государствах, закрепленная в законодательстве США, вступает в серьезное противоречие с юрисдикционным подходом РФ, согласно которому под юрисдикцию РФ попадают объекты информатизации и информационные системы, сайты в сети Интернет и сети связи, находящиеся на территории РФ.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключение следует отметить, что, вопреки пессимистическим прогнозам относительно устойчивости в эпоху информационного общества содержательного осмысления в доктрине таких категорий, как «суверенитет», «юрисдикция», «территория», информационно-компьютерные и телекоммуникационные технологии не оказывают на их восприятие деформирующего влияния. Территориальный принцип остается естественным условием функционирования государства и относится к основным принципам, в соответствии с которыми осуществляются юрисдикция и суверенитет государства. В пределах своей территории и в сфере действия своего суверенитета государство осуществляет полную юрисдикцию, исключающую деятельность публичной власти другого государства.
В то же время при неизменности правового значения понятия «территория» изменяются его содержательные составляющие за счет включения новых виртуальных пространственных единиц, не имеющих территориального, осязаемого, плоскостного аспекта. Включение киберпространства в понятие территории государства обосновывается как тем, что киберпро-странство как сфера реализации общественных
отношений не может быть вне суверенитета и юрисдикции государства, так и тем, что если в отношении той или иной пространственной единицы устанавливается верховенство государства, то данная единица должна быть отнесена к территории государства, т.к. ее правовое значение заключается в обозначении пространственной сферы компетенции государства.
Кроме того, эволюционирование в результате политических, экономических, технологических и иных факторов содержательных аспектов понятия «территория» предполагает включение и иных новых виртуальных пространственных рубежей, а именно киберпространства, представляющего собой явление социальной действительности, в пределах которого возникают общественные отношения. Таким образом, пространственные единицы, наполняющие содержание понятия «территория государства», могут обладать не только географической специфичностью (космическое пространство, пространство небесных тел), но и в ряде случаев полным отсутствием проявления у пространства тех или иных свойств географической протяженности. В этой связи с развитием киберпространства можно свидетельствовать не об изменении правового значения территории, которое заключается в пространственных пределах осуществления полной юрисдикции государства, а об изменении содержательных составляющих этого понятия путем включения новых пространственных единиц, не имеющих осязаемого, плоскостного аспекта.
Анализ российских нормативных актов позволил прийти к выводу о том, что в российском праве сформулированы подходы очерчивания государственных границ и сферы действия реализации государственной власти в киберпространстве. Определение информационной инфраструктуры, представленное в Доктрине информационной безопасности РФ 2016 г., нормативно обозначило сферу распространения юрисдикции в отношении киберпространства. В то же время включение в информационную инфраструктуру РФ совокупности объектов информатизации, информационных систем и сетей связи, расположенных на территории РФ, не позволяет говорить о широком пространственном контуре юрисдикции в киберпространстве, который имеет место в праве США, где законодательно закреплена возможность установления юрисдикции в отношении данных, находящихся на серверах в иностранных государствах.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Ансельмо Э. Киберпространство в международном законодательстве: опровергает ли развитие Интернета принцип территориальности в международном праве? // Экономические стратегии. — 2006. — № 2. — С. 24—31.
2. Бошно С. В. Государство // Право и современные государства. — 2013. — № 6.
3. Броунли Я. Международное право : в 2 кн. : пер. с англ. — М., 1997. — Кн. 1.
4. Добрикова Е. Кибербезопасность и цифровой суверенитет: стимул или препятствие для развития 1Т-рынка? // СПС «ГАРАНТ».
5. Каюмова А. Р. К вопросу о юрисдикции в системе международного права // Ученые записки Казанского университета. — Серия «Гуманитарные науки». — 2007. — Т. 149. — № 6. — С. 316—323.
6. Клименко Б. М. Основные проблемы государственной территории в международном праве : дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 1972.
7. Клименко Б. М., ПоркА. А. Территория и граница СССР. — М. : Международные отношения, 1985.
8. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. — М., 2001.
9. Малахов В. С. Государство в условиях глобализации. — М., 2007.
10. Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов : в 2 т. — М., 2008. — Т. 1.
11. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права : учебник : в 2 т. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Проспект, 2016. — Т. 1.
12. Международное право. Общая часть : учебник / Г. Я. Бакирова, П. Н. Бирюков, Р. М. Валеев [и др.] ; отв. ред. Р. М. Валеев, Г. И. Курдюков. — М. : Статут, 2011.
13. МирзоевА. К. Императивное и диспозитивное правовое регулирование: проблемы проявления внутренних качеств суверенитета // Правовое поле современной экономики. — 2015. — № 7. — С. 58—69.
14. Палиенко Н. И. Суверенитет : Историческое развитие идеи суверенитета и ее правовое значение. — М.,
15. Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода : учебник. — 2-е изд., испр. и доп. — М. : Проспект, 2016.
16. Салгереев А. С. Особенности юрисдикции в международном уголовном праве // Международное публичное и частное право. — 2010. — № 3 (54). — С. 31—34.
17. Самарин А. А. Право и экстерриториальность в условиях глобализации // Вестник Саратовской государственной юридической академии. — 2015. — № 1 (102). — С. 115—124.
18. Смирнов М. Г. Территория в международном праве: вопросы теории и практики // Глобальный научный потенциал. — 2015. — № 4 (49). — С. 149—150.
19. ТерентьеваЛ. В. Концепция суверенитета государства в условиях глобализационных и информационно-коммуникационных процессов // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2017. — № 1. — С. 187—200.
20. Черниченко О. С. Общая характеристика юрисдикции государств в сфере межгосударственных отношений // Российский ежегодник международного права. — М., 2002.
21. Черниченко С. В. Делим ли государственный суверенитет? // Евразийский юридический журнал. — 2010. — № 12. — С. 25—31.
22. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. — М. : издание бр. Башмаковых, 1910. — Т. 1, 2.
23. Adams J., Albakajai M. Cyberspace: A New Threat to the Sovereignty of the State // Management Studies. — Nov.-Dec. 2016. — Vol. 4. — No. 6. — Pp. 256—265.
24. Bartelson J. A Geneology of Sovereignty. — Cambridge University Press, 1993.
25. Johnson D. R. Law And Borders: The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Abstract. — 1367. — 1996.
26. Kobrin S. Electronic cash and the end of national markets // Foreign Policy. — 1997. — № 107.
27. Matusitz J. Intercultural perspectives on cyberspace: An updated examination // Journal of Human Behaviour in the Social Environment. — 2014. — № 7 (24). — Pp. 713—724.
28. Tsagourias N., Buchan R. Reserch Handbook on International Law and Cyberspace. — UK Northampton MA USA : Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015.
1903.
Материал поступил в редакцию 20 октября 2018 г.
TERRITORIAL ASPECT OF STATE JURISDICTION AND SOVEREIGNTY IN CYBERSPACE34
TERENTEVA Lyudmila Vyacheslavovna, PhD in Law, Docent, Associate Professor of the Department of International Private Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) [email protected]
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
Abstract. The paper raises the question of the possibility of applying the territorial principle of sovereignty and jurisdiction of the State in relation to cyberspace, as well as the possible rethinking and expansion of the concept of "territory of the State" through the inclusion of virtual spatial units that do not have the properties of geographical extent. The inclusion of cyberspace in the concept of "territory of the State" is conditioned by the fact that cyberspace as a sphere of realization of social, economic and political relations cannot be beyond the sovereignty and jurisdiction of the State. If, however, the supremacy of a state is established in relation to a spatial unit, that unit must be referred to the concept of "territory of the State", the legal meaning of which is to designate the spatial sphere of competence of the State.
The question of the possible inclusion of cyberspace in the concept of "territory" is further justified by the lack of static content of this concept, which at certain stages of historical development as a result of political, geographical, technological and other factors began to cover new spatial boundaries (air, space, continental shelf space, etc.). At the same time, with the development of cyberspace, not the concept of "territory of the State" itself evolves, the legal significance of which lies in the spatial limits of the full jurisdiction of the State, but only the content components of the territory through the inclusion of new spatial units that do not have a tangible, planar aspect. The author analyzes the normative approaches of Russia and the United States to the issues of outlining the spatial contour of the jurisdiction of States in cyberspace, as a result of which it is revealed that the initiatives of Russian law are more limited to the dominance of the technological approach, which consists in establishing territorial boundaries with respect to physically located on the territory of the State devices and equipment with which access to information is carried out.
In contrast to the American approach, which legislates the establishment of jurisdiction over data on servers in foreign countries, the Russian law does not raise the question of the possibility of including in the spatial limit of jurisdiction of information resources oriented to the territory of Russia, access to which is supported by equipment located outside the territory of Russia.
Keywords: cyberspace, Internet, jurisdiction, sovereignty, State territory, information infrastructure, information resources, national domains, State borders, space.
1. Anselmo E. Kiberprostranstvo vmezhdunarodnom zakonodatelstve: oprovergaet li razvitie interneta printsip territorialnosti v mezhdunarodnom prave? [Cyberspace in international law: does the development of the Internet refute the principle of territoriality in international law?]. Ekonomicheskie strategii [Economic strategy]. 2006. No. 2. Pp. 24—31.
2. Boshno S. V. Gosudarstvo [State]. Pravo i sovremennye gosudarstva [Law and modern States]. 2013. No. 6.
3. Brounli Ya. Mezhdunarodnoe pravo: v 2 kn. [International law : in 2 books]. Translated from English. Moscow, 1997. Book 1.
4. Dobrikova E. Kiberbezopasnost i tsifrovoy suverenitet: stimul ili prepyatstvie dlya razvitiya it-rynka? [Cyber security and digital sovereignty: incentive or obstacle to the development of the IT market?]. Computer-based legal reference system "Garant" [Electronik Resource].
5. Kayumova A. R. K voprosu o yurisdiktsii v sisteme mezhdunarodnogo prava [The issue of jurisdiction in the system of international law]. Uchenye zapiski Kazanskogo universiteta. Seriya «Gumanitarnye nauki» [Scientific notes of Kazan University. Series "Humanities"]. 2007. Vol. 149. No, 6. Pp. 316—323.
34 This paper was prepared with the financial support of RFBR in the framework of the research project of RFBR "Network law in a network society: new regulatory models", project No. 18-29-16061 implemented according to the results of the competition for the best research projects of interdisciplinary fundamental researches (code of the competition 26-816 "Transformation of law in the context of the development of digital technologies").
REFERENCES
LEX IPS«
6. Klimenko B. M. Osnovnye problemy gosudarstvennoy territorii v mezhdunarodnom prave :dis. ... d-ra yurid. nauk [Main problems of the state territory in the international law : Doctoral Thesis]. Moscow, 1972.
7. Klimenko B.M., Pork A. A. Territoriya i granitsa SSSR [Territory and border of the USSR]. Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya Publ., 1985.
8. Lukashuk I. I. Mezhdunarodnoe pravo [International law]. General part. Moscow, 2001.
9. Malakhov V. S. Gosudarstvo v usloviyakh globalizatsii [The State in the conditions of globalization]. Moscow, 2007.
10. Martens F. Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo tsivilizovannykh narodov: v 21. [Modern international law of civilized nations : in 2 vol. Moscow, 2008. Vol. 1.
11. Marchenko M. N. Problemy obshchey teorii gosudarstva i prava : v 2 t. [Problems of the general theory of state and law : Textbook: in 2 vol.]. 2nd ed., rev. and suppl. Moscow: Prospect Publ., 2016. Vol. 1.
12. Mezhdunarodnoe pravo [International law]. Obshchaya chast: uchebnik [General part : A Textbook]. G.Ya. Bakirova, P. N. Biryukov, R. M. Valeev [et al.]; Eedited by R. M. Valeev, G. I. Kurdyukov. Moscow: Statut Publ., 2011.
13. Mirzoev K. A. Imperativnoe i dispozitivnoe pravovoe regulirovanie: problemy proyavleniya vnutrennikh kachestvsuvereniteta [The imperative and dispositive legal regulation: problems of manifestation of the intrinsic qualities of the sovereignty]. Pravovoe pole sovremennoy ekonomiki [The Legal field of modern economics]. 2015. No. 7. Pp. 58—69.
14. Paliyenko N. I. Suverenitet: istoricheskoe razvitie idei suvereniteta i ee pravovoe znachenie [Sovereignty : HHistorical development of the idea of sovereignty and its legal significance]. Moscow, 1903.
15. Polyakov A. V. Obshchaya teoriya prava: problemy interpretatsii v kontekste kommunikativnogo podkhoda : uchebnik [General theory of law: problems of interpretation in the context of communicative approach : A textbook]. 2nd ed., rev. and suppl. Moscow: Prospect Publ., 2016.
16. Salgereev A. S. Osobennosti yurisdiktsii v mezhdunarodnom ugolovnom prave [Peculiarities of jurisdiction in international criminal law]. Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo [International public and private law]. 2010. No. 3 (54). Pp. 31—34.
17. Samarin A. A. Pravo i eksterritorialnost v usloviyakh globalizatsii [Law and extraterritoriality in the context of globalization]. Vestnik Saratovskoy gosudarstvennoy yuridicheskoy akademii [Saratov State Law Academy Bulletin]. 2015. No. 1 (102). Pp. 115—124.
18. Smirnov M. G. Territoriya v mezhdunarodnom prave: voprosy teorii i praktiki [Territory in international law: issues of theory and practice]. Globalnyy nauchnyy potentsial [Global scientific potential]. 2015. No. 4 (49). Pp. 149—150.
19. Terentyeva L. V. Kontseptsiya suvereniteta gosudarstva v usloviyakh globalizatsionnykh i informatsionno-kommunikatsionnykh protsessov [The concept of state sovereignty in the context of globalization and information and communication processes]. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki [Journal of the Higher Schoolof Economics]. 2017. No. 1. Pp. 187—200.
20. Chernichenko O. S. Obshchaya kharakteristika yurisdiktsii gosudarstv v sfere mezhgosudarstvennykh otnosheniy [General characteristics of state jurisdiction in the sphere of interstate relations]. Rossiyskiy ezhegodnik mezhdunarodnogo prava [Russian Yearbook of international law]. Moscow, 2002.
21. Chernichenko S. V. Delim li gosudarstvennyy suverenitet? [Do we share state sovereignty?]. Evraziyskiy yuridicheskiy zhurnal [Eurasian Law Journal]. 2010. No 12. Pp. 25—31.
22. Shershenevich G. F. Obshchaya teoriya prava [General theory of law]. Moscow: Br. Bashmakovy Publishing House, 1910. Vol. 1, 2.
23. Adams J., Albakajai M. Cyberspace: A New Threat to the Sovereignty of the State. Management Studies. Nov.-Dec. 2016. Vol. 4. No. 6. Pp. 256—265.
24. Bartelson J. A Geneology of Sovereignty. Cambridge University Press, 1993.
25. Johnson D. R. Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace. Stanford Law Abstract. 1996. 1367 p.
26. Kobrin S. Electronic cash and the end of national markets. Foreign Policy. 1997. No. 107.
27. Matusitz J. Intercultural perspectives on cyberspace: An updated examination. Journal of Human Behavior in the Social Environment. 2014. No. 7 (24). Pp. 713—724.
28. Tsagourias N. Buchan R. Reserve Handbook on International Law and Cyberspace. UK Northampton MA USA : Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015.
