CC BY
14
УДК 340.1
DOI: 10.12737/jrl. 2021.031
Теория правопорядка В. В. Борисова в современном российском контексте: значение и перспективы
В. Н. Синюков
Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина, Москва, Россия, vnsinyukov@msal.ru
Аннотация. В 2020 году исполнилось 95 лет со дня рождения крупного советского и российского теоретика права, выдающегося организатора юридического образования В. В. Борисова. В статье рассмотрены ключевые положения его теории правопорядка. Контекстом анализа являются современные достижения российского и зарубежного правоведения, а также практика правового регулирования. В работе выделены аспекты теории Борисова, позволяющие переосмыслить важные элементы современного российского правопорядка. Отличительной чертой подхода ученого было представление правопорядка как структуры юридического пространства, что значительно отличалось от понимания правопорядка как только нормативной системы, специфичного для зарубежной доктрины. Смысл теории Борисова в том, что базовые ценности национального права, выраженные в исторической традиции, конституционных требованиях, политической организации реализуют свою актуальность только в системе согласованных юридических определений, отражающих целостность социальной среды. Правопорядок дает собственный коридор возможностей для законодателя и правоприменителя, создавая условия или ограничения тому или иному варианту принятия решений.
В статье раскрыто соотношение категорий правопорядка и правовой системы, пространства и темпоральности правопорядка, дана характеристика его статическим и динамическим свойствам, показана специфика идеологической основы и субъектного состава. Продемонстрировано значение идей об обособленности и идентичности правопорядка, о специфике его нормативности и сверхнормативности как организации. Раскрыты истоки и причины кризиса нормативной модели правопорядка, обоснованы пути его преодоления, роль и пределы кодификации в нормативной модели правопорядка, обозначены варианты современных поисков управления нормативностью.
Теория правопорядка создает возможности для концептуализации отечественного правового пространства. В теории Борисова обосновано институциональное понимание правопорядка как основы постнормативной модели правового регулирования. Сформулирован общий вывод о теории Борисова как о новом нормативном конструктивизме, где учению об иерархии норм противопоставлена доктрина синкретичной правовой структуры.
Ключевые слова: В. В. Борисов, право, правопорядок, правовая система, нормы права, правоотношения, законодательство, нормативность, кодификации, доктрина Г. Кельзена, идентичность правопорядка, структура правопорядка, пространство правопорядка, субъекты правопорядка
Благодарности. Исследование выполнено в рамках ГЗ 075-00293-20-02 от 25 мая 2020 г., номер темы: FSMW-2020-0030.
Для цитирования. Синюков В. Н. Теория правопорядка В. В. Борисова в современном российском контексте: значение и перспективы // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 3. С. 17—32. DOI: 10.12737/jrl.2021.031
V. V. Borisov's Theory of Law and order in the Modern Russian Context: Significance and Prospects
Vladimir N. Sinyukov
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russia, vnsinyukov@msal.ru
Abstract. 2020 marked the 95th Birth Anniversary of the prominent Soviet and Russian theorist of law, an outstanding organizer of legal education V. V. Borisov. The article discusses the key points of his theory of law and order. The context of the analysis is the modern theoretical achievements of Russian
and foreign jurisprudence, as well as the practice of legal regulation. The article highlights aspects of the theory of V. V. Borisov, which allow us to rethink the important elements of modern Russian law and order. It is concluded that the distinguishing feature of Borisov's theory is the presentation of the rule of law as a structure of the legal space, which is significantly different from the understanding of the rule of law as the only normative system according to foreign doctrine. It is shown that the meaning of Borisov's theory is that the basic values of national law, expressed in historical tradition, constitutional requirements, and political organization, realize their relevance only in a system of coordinated legal definitions that reflect the integrity of the social environment. The rule of law provides its own corridor of opportunities for the legislator and law enforcer. It creates conditions or restrictions for one or another version of decision-making.
The article reveals the correlation of the categories of law and order and the legal system and space and temporality of the rule of law. It is characterized by its static and dynamic properties. The article also shows the specificity of the ideological basis and subjective composition. The importance of ideas about the isolation and identity of the rule of law, the specificity of its normativity and excess normality as an organization is demonstrated. The sources and causes of the crisis of the normative model of law and order are revealed. The ways of overcoming it, the role and limits of codification in the normative model of law and order are substantiated; variants of modern searches for normative management are indicated.
It is concluded that the theory of law and order creates opportunities for the conceptualization of the domestic legal space. Borisov's theory substantiates the institutional understanding of the rule of law as the basis of a post-normative model of legal regulation. A general conclusion is made about the theory of V. V. Borisov as a new normative constructivism, where the doctrine of a syncretic legal structure is opposed to the doctrine of a hierarchy of norms.
Keywords: V. V. Borisov, law, law and order, legal system, norm of law, legal relations, legislation, normativity, codification, the doctrine of H. Kelsen, the identity of law, structure of law, space law, subjects of law
Acknowledgments. The study was carried out within the framework of GZ 075-00293-2002, 25 May 2020, FSMW-2020-0030.
For citation. Sinyukov V. N. V. V. Borisov's Theory of Law and Order in the Modern Russian Context: Significance and Prospects. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 3, pp. 17—32. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.031
Виталий Васильевич Борисов — крупный отечественный ученый-юрист, автор фундаментальной доктрины правопорядка, выдающийся организатор советского и российского юридического образования и науки. Его жизнь и творчество связаны с Саратовским юридическим институтом им. Д. И. Курского — Саратовской государственной академией права, в которых он прошел путь от ассистента до ректора.
Роль В. В. Борисова в отечественной юриспруденции высокозначима в двух областях — создании фундаментальной теории правопорядка и развитии отечественного юридического образования, система которого явилась значительным социальным достижением страны.
правопорядок как научная проблема. В. В. Борисов вошел в литературу как автор советской теории правопорядка. Радикальным отли-
чием его подхода было то, что впервые правопорядок предстал не как элемент той или иной отдельной теории правопонимания или правоприменения, как, например, у Г. Кель-зена; наоборот, право, юридические нормы, правоотношения выступили конструктами некоего нового качества правовой среды1.
Доктрина правопорядка Борисова в определенном смысле переформулировала постановки классической литературы в аспекте строения юридического пространства. Если это пространство в Х!Х — первой половине ХХ в. мыслилось как совокупность отдельных, вполне самостоятельных институтов — права, юридических норм, правоотношений, субъектов, которые да-
1 См.: Борисов В. В. Правовой порядок развитого социализма. Вопросы теории. Саратов, 1977.
вали основания для тех или иных философских и догматических интерпретаций, то ученым была предложена иная повестка — выход на уровень макроюридических явлений, где действуют общесистемные социальные закономерности.
Новизна подхода В. В. Борисова состояла в поиске догматических закономерностей права на беспрецедентном для догмы уровне обобщения.
По сути, своим видением правопорядка Виталий Васильевич объективно перевернул страницу в представлениях на его морфологию, поставив проблему макроюридиче-ского режима правореализации. Это была закономерная реакция правовой науки на новый этап общественного развития.
социальные предпосылки новой теории. Для обществ второй половины ХХ в., независимо от общественного строя, характерны одни и те же проблемы и вызовы, связанные с решением общесистемных задач управления через право.
В конце ХХ в. право в известной мере меняет контексты, под напором социальной и технологической новизны приобретает синтетическую природу, открывает дополнительные горизонты своего социального смысла.
Главное в теории Борисова состоит в том, что базовые ценности национального права, выраженные в конституционных требованиях, исторической традиции, могут быть актуальны только в системе юридических определений, образующих целостное правовое качество социальной среды.
Не право как система норм и отраслей, а право как правопорядок — вот новое качество и уровень осмысления юридической формы, новый объект, предмет и даже субъект нового правового пространства. Идея правопорядка не сводима ни к одному макропонятию права. Правопорядок дает собственный коридор возможностей для законодателя и
правоприменителя, создавая условия или ограничивая тот или иной вариант принятия решений. Такой уровень конкретности в восприятии правовых отношений — требование современного общества, столкнувшегося в ХХ—ХХ! вв. с беспрецедентными вызовами.
Конкретность означает целостность.
понятие правопорядка. правопорядок и правоотношения. Правопорядок — система сложившихся правовых отношений2. Это исходный пункт анализа В. В. Борисова. В советской теории права, в отличие от западной, идея правопорядка выделилась из теории правоотношений через утверждение единства права и факта, что соответствовало римской традиции.
В советской литературе правопорядок рассматривался в первую очередь как состояние урегулиро-ванности общественных отношений нормами права, как реализация правовых норм, право в действии (Н. Г. Александров, С. С. Алексеев, А. М. Васильев, Г. С. Котля-ревский, В. В. Лазарев, И. С. Само-щенко, Б. В. Саванели, М. Д. Шарго-родский, Л. С. Явич, О. Ф. Мураметс, Т. М. Шамба и др.)3.
Существенная новизна подхода В. В. Борисова — в переходе понимания правопорядка как состояния урегулированности отношений к анализу правопорядка как специфического структурного явления, где есть те же правоотношения и нормы и нет новых понятий, но где институты взаимно определены и соотнесены в конкретных режимах, и эта взаимоопределенная и взаимоотносительная конкретность и есть субстрат правопорядка. Специфика правопорядка как категории — не
2 См.: Борисов В. В. Указ. соч. С. 362.
3 См.: Черногор Н. Н., Пашенцев Д. А. Пра-
вовой порядок: доктринальные подходы, методы и актуальные направления исследования // Журнал российского права. 2017. № 8. С. 6—7.
в упорядоченности (это тавтология) общественных отношений, а в иной качественной определенности права и правового регулирования.
В. В. Борисов вскрыл иную, скорее всего имманентную, сущность и ценность данной категории для догмы права. С позитивистской позиции правопорядок — результат «внешнего» воздействия права; суть доктрины ученого — в открытии собственных закономерностей правопорядка как явления организации правовых связей определенного общества.
В 1970-гг. зарождавшийся заказ юридической науке на метакатего-рии, способные создать новую исследовательскую практику, видел и понимал С. С. Алексеев, который, в частности, на защите докторской диссертации В. В. Борисова в 1979 г. в своем отзыве официального оппонента отметил, что автор возвышает общетеоретическое понятие, обычно рассматриваемое наряду со многими другими в связи с вопросами законности, до уровня ведущей, одной из центральных категорий общей теории государства и права. При этом С. С. Алексеев указал на нерешенную проблему места данного понятия в категориальном аппарате правоведения, предвидя реструктуризацию этого аппарата под напором новой интерпретации глобальных категорий4.
Такая реструктуризация в отечественной науке пошла двумя путями.
правопорядок и правовая система. После Второй мировой войны, когда мир стремился к обретению универсальности и новой устойчивости, актуальным метаконцептом права стало сравнительное правоведение с категориями правовой системы, правовой семьи, вытеснив-
4 См.: Отзыв С. С. Алексеева на диссертацию В. В. Борисова «Проблемы правового порядка развитого социалистического общества // Архив Харьковского юридического института им. Ф. Э. Дзержинского.
шими на глобальном поле иные макроконцепты права.
Предметами сравнительного правоведения, в отличие от позитивистской проблематики правопорядка Кельзена, были системно-цивилиза-ционный аспект природы права, институты правовой культуры, правовые традиции и стили, выводившие право на орбиту глобальных культурно-исторических обобщений.
Категория правопорядка символизирует иной подход. Это средоточие активной, живой юридической энергии, исходящей от правовых институтов конкретного общества. Этот концепт в большей мере отражает отдельные право и государство, сосредоточенные на себе, своей организации как эмпирически взятом феномене, близком к единичности. Глобальные аспекты не играют в правопорядке решающей роли, по крайней мере они не специфичны для него.
Отличается ли научной ценностью такой ограниченный позитивистский угол зрения на право? Не достаточно ли в этом случае только обиходного термина, как у римлян, чтобы обозначить рутинный частно-публичный строй того или иного общества вне его типологических и иных социальных характеристик?
Именно так, по сути, и была воспринята смысловая развилка исследований метакатегорий «правовая система» и «правопорядок» в советской науке права в 1970—1980-е гг. Значительные усилия юридической теории в позднем СССР были направлены в русло сравнительного правоведения с обоснованием правовой системы (семьи) как основополагающего концепта движения к широкому пониманию права.
С помощью категории правовой системы можно было строить социально-культурные типологии права высокой идеологической значимо-сти5. Как единичность и догмати-
5 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Правовая система со-
ческая отдельность правопорядок в этом смысле не давал очевидных методологических перспектив.
Однако именно идеологичность проблематики правовых систем в известной мере и стала причиной кризиса в XXI в. сравнительного метода как приоритетной технологии правообразования.
Методология сравнительного права даже в благоприятных для нее условиях экономической и культурной глобализации, прогресса наднациональных регуляторов не привела к созданию гармоничного мирового права. Национальные пра-вопорядки сохраняют до сих пор и скорее сохранят в будущем роль важнейшего фактора глобального развития. Характер построения и сравнения правовых семей стал напоминать своеобразный научный империализм «великих» правовых систем6, с политико-экономическим продвижением их глобальных юрис-дикций.
Национальные правопорядки сумели постепенно адаптироваться к условиям транзита суверенитета. Очевидны усилия отдельных крупных государств по «возвращению» национального суверенитета (Великобритания, США, Китай). В этих условиях национальные правопо-рядки получают все большую ценность как непреходящие источники сбережения и развития общечеловеческого правосознания и культуры.
В конце прошлого века мы просмотрели концепт, который давал явные преимущества в актуализации модернизационного потенциала
циализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. М., 1986—1987; Тихомиров Ю. А. Правовая система развитого социалистического общества // Советское государство и право. 1979. № 7; Кудрявцев В. Н, Васильев А. М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. № 7.
6 См.: Леже Р. Великие правовые системы
современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. А. В. Грядов. 2-е изд. М.,
2010.
нового правового строя страны. Концепт правовой системы как элемент мировой общности права нуждался в корреспондирующей категории правопорядка, нацеленного на «внутреннее сравнение», поиск собственной характеристики как предпосылки к последующему научному компаративному анализу. Теория советского правопорядка Борисова — именно такой опыт общетеоретического анализа единичного правопорядка как инновационной модели.
Категории правовой системы и правопорядка включают одни и те же явления, но в существенно разных постановках. В первом случае — глобальной и сравнительной, во втором — онтологической и инновационной. Первое невозможно без второго, и наоборот; их диалектика характеризует динамику правового развития.
В 1980-е гг. в исследовательской практике СССР и затем постсоветской России произошло постепенное замещение категории правопорядка категорией правовой системы, что ориентировало правотворчество и правоприменение в большей мере на рецепцию регуляторов, пассивное встраивание в наднациональные институты и глобальные правовые режимы.
В связи с экономическим и социальным прогрессом некогда отстававших стран Россия оказывается на перекрестке разных цивилизаций, далеко не всегда вписываясь в уже поделенную правовую карту мира. Вызревает новая конфигурация правовых общностей, не связанная с наследием старых правовых семей, которая будет основываться на идентичных и способных к инновациям национальных право-порядках.
правопорядок как структура правового пространства. В. В. Борисов поставил вопрос о пространстве и темпоральности правопорядка, его статических, статистических и динамических характеристиках, системном движении.
Пространство правопорядка и правовое пространство — близкие по смыслу категории. Правовое пространство (юрисдикция) — классический вопрос теории и практики правового регулирования. Новизна пространства национального правопорядка (и мирового) состоит в том, что в нем происходит трансформация государственной воли, воли пра-воприменяющих лиц и воли субъектов права в новый волевой модус поведения участников правопорядка7.
Вхождение в правовое пространство правопорядка видоизменяет частные и публичные интересы, синтезирует цели различных социальных групп, переводит их на общенациональный уровень. Правопорядок придает особые свойства правовому пространству — единство и целостность.
Так, оценка соответствия национальному публичному правопорядку — самостоятельный фактор при принятии судебных решений. Правопорядок создает новое качество правоотношений: обратный переход единичного и индивидуального в общее; создание новой определенности права на уровне социума; координация и взаимодействие субъектов массы правоотношений; государственный контроль правовых связей на макроуровне реализации права8.
Временные характеристики правопорядка характеризуют его динамику в трех аспектах: прошедшем, настоящем и будущем (прогноз); сроки осуществляемых в нем юридических процессов и процедур; срочные правовые состояния; последовательность и очередность стадий и действий.
В. В. Борисов предсказал необходимость макрорегулирования в этом аспекте правопорядка. Он обращал внимание на время и этапность проведения реформ в структуре правопорядка, которые должны иметь на-
7 См.: Борисов В. В. Указ. соч. С. 218.
8 Там же. С. 231—232.
чальные и конечные моменты и не растягиваться на неопределенный период9.
Таким образом, на макроуровне права действуют закономерности, не исчерпывающиеся характеристиками времени и места действия юридических норм. Этот макромир малоизучен и требует специальной теории. В современной теории правового пространства Ю. А. Тихомирова, соприкасающейся с теорией пространства правопорядка В. В. Борисова, акцент делается на актуальных явлениях: правовых границах, правовом суверенитете, прогнозах и рисках в правовой сфере. Ю. А. Тихомиров и его коллеги значительно расширили понятийный аппарат в этом направлении, ввели понятия вертикального, виртуального правового пространства, объединения национальных правопорядков и ряд других новых понятий права10.
правопорядок и норма права. Г. Кельзен понимал под правопорядком систему правовых норм. «Право как порядок или правовой порядок есть система правовых норм»11. Основной предмет теории правопорядка Кельзена — природа нормативности в праве, юридическая организация (иерархия) норм. У Кель-зена не было цели выходить за пределы правопорядка как нормативной организации;правопорядок для него — исключительно сфера долженствования, отделенная от факта.
У В. В. Борисова норма и нормативность — элементы строительства иной теории, главный предмет
9 Борисов В. В. Указ. соч. С. 240—241.
10 См.: Правовое пространство и человек: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, Е. В. Пуляева, Н. И. Хлуденева. М., 2010; Правовое пространство: границы и динамика: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2019.
11 Ганс Кельзен: чистое учение о праве,
справедливость и естественное право / пер. с нем., англ., фр.; сост. и вступ. ст. М. В. Антонова. СПб., 2015. С. 163.
которой не в норме права, а в правопорядке как социальной организации, имеющей не только формальные и логико-языковые, но и фактические, социальные, идеологические элементы.
Вместе с тем центральным предметом теории правопорядка Борисова выступает интерпретация именно нормы права. Автор отталкивается от традиционного понимания нормы как правила и государственного веления. Характер и место нормы в системе правопорядка отличаются в его доктрине значительным своеобразием. Если Г. Кельзен и практически вся позитивистская традиция, в том числе в России (Н. М. Коркунов, П. Г. Виноградов, Г. Ф. Шершеневич, С. А. Муромцев, Ю. С. Гамбаров, Д. Ю. Мейер, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, В. М. Хвостов и др.), фактически отождествляли нормативный и правовой порядки, то у В. В. Борисова нормы права — средостение между государственной властью и правопорядком12.
Норма действует не как самодостаточная сущность, а как элемент правопорядка. Можно сказать, что в системе правопорядка нет «чистой» нормы права как правила поведения и как веления.
Поэтому норма права в контексте правопорядка Борисова не может быть отвлеченным правилом, у нее появляются признаки, которые обозначают ее как образец, характеризующий целое в его конкретности, отдельности и индивидуальности.
В этом смысле норма — не правило общего характера, отвлеченное от конкретного факта, а всеобщий образец, эталон поведения, который обобщает факты и, таким образом, становится конкретным. «Норма права как раз выступает абстрактно всеобщим. Оно должно воплотить все богатство отдельного, индивидуально-конкретного поведения.
12 См.: Борисов В. В. Указ. соч. С. 180.
В результате этого норма сама становится конкретной»13.
Понимание нормы не как утилитарного правила (запрета или дозволения), а как законодательного социального стандарта — актуальный вопрос современного правопорядка. По мнению В. Д. Зорькина, «проблема гораздо глубже: она касается самой природы социальной нормативности... Правовой смысл запрета пропаганды гомосексуализма среди несовершеннолетних, поддержанный Конституционным Судом, состоит не в решении частного вопроса», острота которого в России отсутствует, «а в том, чтобы обозначить понимание отклоняющегося характера подобного типа поведения и заявить позицию российского законодателя по вопросу о границах толерантности со стороны государства к социальным отклонениям в данной сфере»14.
Утверждение конкретности нормы — важнейшая отличительная черта теории Борисова. Субъективное право также конкретно, но на ином, индивидуально-определенном уровне15. Будучи всеобщим образцом, норма не должна утрачивать конкретности. Именно с превращением нормы в общее, всепо-дробное правило утрачивается всеобщность и конкретность, что влечет массовое разрастание «чистых» правил, требующих не только дополнительной конкретизации, но и всеобщности. «...Попытки расширить объем прав и обязанностей, — пишет В. Д. Зорькин, — ведут к своего рода инфляции и снижению правового качества законодательного материала, в который попадают предписания, не имеющие правового содержания или (что гораздо хуже) являющиеся антиправовыми по своей сути»16.
13 Борисов В. В. Указ. соч. С. 188.
14 Зорькин В. Д. Право против хаоса: монография. 2-е изд. М., 2018. С. 17—18.
15 См.: Борисов В. В. Указ. соч. С. 228.
16 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 6.
В. В. Борисов четко различает общее и всеобщее. Общее правило обезличено и не конкретно, так как содержит массу отдельных текстовых признаков, непрерывно дополняемых все новыми и новыми видами частностей — новых запретов, дозволений, квалификаций, способов, разновидностей. Всеобщность нормы означает такую ее обобщенность, которая для поддержания актуальности не требует непрерывных законодательных манипуляций.
Это другой класс нормативного обобщения, типизации, законодательной техники, исключающий подготовку актов, в том числе кодифицированных, со «свободным», казуистическим типом нормативности. Такие акты имеют как бы общий характер, но на самом деле не характеризуются признаком всеобщности, так как не являются единством общего, особенного и единичного в правовом регулировании.
Говоря, в частности, о советском уголовном законе, В. В. Борисов полагал: нельзя согласиться с тем, что «обязанность беречь и укреплять общественную социалистическую собственность растворяется более чем в 40 предписаниях. Применение в данном случае принципа максимальной всеобщности правовой нормы позволило бы 22 статьи с 42 предписаниями свести к 4—5 статьям с 9—12 предписаниями, что обеспечило бы большую универсальность и всеобщность закона, его лучшее знание населением... Для универсальности регулирования и стабильности правопорядка всеобщность правового правила имеет особое значение»17.
Именно на путях формального нормообразования, без должного нормативного обобщения, без учета соотношения общего и всеобщего, отдельного и единичного, подчас готовятся кодифицированные акты, в частности проекты КоАП, которые превращаются в длинные незакрытые перечни запретов, лоббируемых
17 Борисов В. В. Указ. соч. С. 191—192.
многочисленными российскими ве-домствами18.
Такие проекты лишены необходимых признаков нормативной всеобщности и в конечном счете нивелируют усилия государства по формированию стабильного правового порядка в той или иной сфере.
Усложнение социальных процессов вызывает необходимость расширения правовой регламентации. Обилие нормативного материала ведет к невозможности его восприятия и потере контроля за нормативной массой. В. В. Борисов полагал, что цифровая систематизация и классическая кодификация «решают проблему по форме, а не по существу. Значительно сократить объем нормативного материала при расширении правовой регламентации возможно только по линии переработки содержания»19. В такой переработке необходимо отказаться от понимания нормы как сентенции в позднеримской традиции, по сути — от понимания нормы в обычной логико-языковой номинации правила, на разработку которого сейчас устремлено основное внимание отечественной и западной доктрины20.
Норма входит в сложный механизм взаимодействующих элементов правопорядка, и этот факт значительно трансформирует ее как правило. Цель нормы — обеспечить функциональную, структурную, содержательную, формальную действенность правопорядка.
В норме формулируются права, обязанности и ответственность в той или иной сфере отношений, например в сфере охраны окружающей среды, и никак не подробности пра-
18 См., например: Якушев М., Пугин-ский С., Старилов Ю. и др. Реформа КоАП: каким быть новому Кодексу? // Закон. 2019. № 7. С. 17—28.
19 Борисов В. В. Указ. соч. С. 189.
20 См., например: Черданцев А. Ф. Логико-
языковые феномены в юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
воприменения. Правообразование и правоприменение входят в систему правопорядка, и у каждого его элемента есть границы и специфика инструментов.
Римлянам не было известно понятие нормы: non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est, regula (не право выводится из правила, а правило из существующего права). Суть этой формулы, — писали О. С. Иоффе и В. А. Мусин, — следует понимать так, что лишь право может служить основой суждения о его содержании и оно не должно конкретизироваться соответственно привносимым извне постулатам21.
Эта формула характеризует принципиальное соотношение права и правоприменения: конструкция современного правопорядка, в представлении В. В. Борисова, предполагает модель, когда норма содержит право, а не правило, последнее выводится всякий раз в процессе правоприменения.
Норма права — концепт, стандарт, который не содержит казуистических правил, конкретизация права до правила происходит исключительно в рамках правоприменения. Стремление расписать все в самой норме и фактически решить заранее юридическое дело — искажение закономерной структуры правопорядка.
В настоящее время такой перекос привел к огромному перегрузу законодательства не относящимися к собственно закону правилами, которые законодатель обслуживает в несвойственной ему роли фактического правоприменителя. На стадии правоприменения осложняется процесс выработки целесообразного индивидуального решения (правила). Правореализация в России характеризуется отсутствием творческого начала и бесконечной бюрократизацией правоприменительной практики.
21 См.: Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права. Л., 1974. С. 17.
правопорядок как сверхнормативность. Строительство правопорядка на основе общих норм и определений — важнейший и длительный этап правовой культуры. На исходе ХХ в. нормативный правопорядок захлебнулся в гипернормативности, не успевающей за усложнением и новизной общественных отношений. Все попытки административного управления законодательством оканчиваются различными вариантами кодифицирующих реструктуризаций либо чистой механикой нормативных гильотин.
Делается все более вероятной идея отказа от нормативной модели правопорядка. Исторические истоки этой идеи датируются отнюдь не ХХ веком. Известно, что римская традиция избегала общих понятий и доктринальных генерализаций в праве. Как отмечал В. В. Биби-хин, «Классические юристы оставили основные категории права без определения: иск (aktion), собственность (dominium), владение (possessio), обязательство (obligatio), преступление (delictum). Это, конечно, неудобство, но еще большим неудобством они считали, что требование уточнения приведет к тому, что ничто нельзя будет признать ни собственностью, ни преступлением»22.
Система абстрактных юридических определений создает значительные трудности на практике, которая сталкивается с невозможностью учесть особенности быстро развивающихся общественных отношений. Коренная проблема правовых систем, вторичных и третичных от римской, — омертвление и потеря инновационности юридической практикой.
Римская правовая культура смогла приобрести мировое значение не благодаря общим определениям и тем более их системе, а во многом
22 Бибихин В. В. Собрание сочинений.
Т. II: Введение в философию права. М., 2013. С. 309.
благодаря гибкой форме своих институтов, которые зарождались и применялись как конкретные технологии разрешения споров.
Теоретизация римского права — закономерный последующий этап развития правового мышления. Но римская культура «конкретного права» — целостна, и надо понять, чем на самом деле является огромный, продолжающийся до сих пор период господства общих норм и определений. Не исключено, что следующим этапом будет возвращение к исходным правовым формам, способным вбирать в себя гораздо больший новый и живой, по сравнению с «текстовым правом», социальный смысл, с несопоставимо большей социальной гибкостью реагирующий на социальную новизну.
Общество нуждается именно в таком правопорядке — соединяющем традицию нормативности с индивидуальными инновациями в праве. Эта культура права была во многом утрачена в последующих теоретических генерализациях римского юридического наследия.
Иногда говорят о прецеденте как логическом аналоге и продолжателе римской модели, что неверно. Прецедент в английском праве создает конструкции, способные жить исключительно через доктрину прецедента, вокруг чего создаются новые теории23; римская система не судебная, она не терпит прецедента как формы правообразования и тем более правоприменения, она обеспечивала гибкую определенность на уровне исков. Уровень инноваци-онности, который создавал римский правопорядок, недосягаем не только для континентального, но и для общего права ХХ1 в.
В. В. Борисов положил определенность в основу не права и даже не правоотношений, а правопорядка, по сути, подведя к мысли о его веро-
23 См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве / под общ. ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985. С. 26—27.
ятной постнормативности. Суть этой модели — в переводе представлений о правовом регулировании на квазинормативный — комплексный технико-социальный уровень.
В настоящее время в связи с интервенцией технологических регуляторов обозначилась проблема нахождения системы, которая бы в своей природе не базировалась на общих нормах, а создавала юри-дизм в утилитарной технологической форме по типу «платформенного права». Эта форма характеризуется высокой степенью эмпиричности и конкретности, вплоть до цифровой субстантивности24.
Правопорядок, который сумеет построить систему юридических понятий без общих формальных определений, с предельно емкой технико-правовой регуляторикой, по сути, повторит римскую модель, но на ином технико-социальном и историческом уровне.
Это путь к радикальному сокращению законодательства как неуправляемой системы общих правил, которые непрерывно рождают новые общие правила и требуют потока подзаконных актов с относительной нормативной конкретизацией.
Именно в такой режим определенности с конца ХХ в. постепенно входят правопорядки как постнормативные системы.
Кризис нормативной модели правопорядка и теория права. Теоретический вызов нормативному правопорядку был брошен не в Европе и Америке, где на протяжении практически всего ХХ в. теоретики, каждые по-своему, продолжали искать общую норму — либо в законода-
24 См.: Алтухов А. В., Кашкин С. Ю. Платформенное право как механизм юридического регулирования цифровых платформ «умных городов» // Цивилизация знаний: российские реалии. Стратегическая панель «Цивилизационная роль права в современных интеграционных процессах». ХХ1 Международная научная конференция. М., 2020. С. 245—250.
тельстве, либо в логических интерпретациях, либо, как американские реалисты, в решениях судей25. «Ведущий теоретик права ХХ века Ганс Кельзен добился успеха благодаря тому, — пишет М. Хук, — что он, казалось бы, успешно полностью разъединил факты и нормы, бытие и дол-женствование»26.
Впервые в доктрине перемещение фокуса права с нормативности на системность и структурированность целостной среды, состоящей из норм, отношений и актов реализации, обосновал С. С. Алексеев в конструкции механизма правового регулирования27. Нормативность возникает не из самих по себе правил, а из институтов правопорядка — предметов (фактов), методов регулирования (воли), доктрины (абстрактных нормоположений) и, что очень важно, идейных социальных концептов (правосознания), связывающих нормативность в социальном плане.
Нормы — один из элементов нормативности правопорядка. Нормативность неразрывна с фактом и другими явлениями правового регулирования. Эту модель С. С. Алексеева в теорию конкретного правопорядка развернул В. В. Борисов.
В европейской юридической литературе только в конце ХХ в. стал намечаться постепенный отход от приоритета нормативной иерархии и признаваться, «что для правовой системы первичной является способность устанавливать соглашения, а не быть производной таких соглашений». Очень важно, что
25 См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. Пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007. С. 16—21.
26 Хук М. ван. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова, А. В. Полякова. СПб., 2012. С. 23.
27 См. об этом: Синюков В. Н. Теория
права С. С. Алексеева и ее роль в развитии
отечественной юридической доктрины //
Журнал российского права. 2020. № 2. С. 14—16.
в этом случае был сделан давно назревший акцент на «коммуникативном процессе», а не «на фиксированных элементах, например нормах»28.
Между тем подход В. В. Борисова к правопорядку как центральному связующему звену правового регулирования гораздо шире современных ему и нынешних западных и отечественных коммуникативных трактовок. Замена нормативной иерархии терминами коммуникации субъектов — безусловно, значительное продвижение европейской правовой доктрины, так как позволяет привлечь внимание к горизонтальным субсидиарным и стохастическим связям права, которые во многом игнорировались в рамках нормативизма и правового реализма.
Но такой подход недостаточен именно с позиций понимания целостности пространства как правового явления и чрезвычайно рискован в социальном отношении как форма возможной утраты специфики социально-правовых ценностей в неструктурированном коммуникативном хаосе. Абсолютизация коммуникаций — важный акцент, новый для европейской доктрины ХХ в., но вступающий в неразрешимое противоречие с определенностью и конкретностью юридической формы, фактически устраняющий нормативность из правового дискурса.
Историческая логика развития западного права идет от доктри-нальных кодификаций к тотальной правоидеологической нормативности актов поведения, квазиправовому контролю социальных связей, социально-политическим ad hoc коллаборациям эмпирического поведения.
Такая модель не меняет, а только перегруппирует ведущие структуры нормативного правопорядка ХХ в. Она влечет еще более неуправляемый рост нормативной массы, что и наблюдается в надна-
28 См.: Хук М. ван. Указ. соч. С. 21, 44.
циональных европейских правовых агломерациях. Вряд ли российский правопорядок способен к реформированию и оздоровлению на этих концептуальных началах.
Именно в переходе к иной парадигме законодательства и структуры правопорядка, сводящей к минимуму общие законоположения и кодификационные образования, открываются пути оптимизации нормативного массива.
Кодификации в нормативной модели правопорядка. Исходная идея римского правопорядка была чужда кодификации. «Римляне не любили кодификации, что явилось одной из причин гибкости их правовой системы»29. Поворот к кодификации знаменует закат римского права и одновременно базового этапа развития нормативности, смену модели правопорядка.
В истории постклассического права можно наблюдать два этапа перехода к нормативной модели правопорядка. Первый — это систематизация классического римского права в первой половине VI в. византийским императором Юстинианом, которая через кодификацию покончила с классическим римским правом. «Отличительная черта византийского права — довести все до определения, — писал В. В. Би-бихин. — Периодические византийские кодификации, своды и редакции законов имели целью закрепить все правовые положения раз и навсегда. Это желание уловить воздух было тем настойчивее, что дух закона был утрачен. Когда он был жив, не было ни кодифицирующей страсти, ни наводнения определений... Главный порок византийского права — идеология, сентенции»30.
Второй важнейший этап «норма-тизации» европейского права растянулся на весь Х1Х в., в течение которого были проведены буржу-
29 Станоевич О. Римское право / пер. с сербск. И. Макарова. М., 2003. С. 64.
30 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 310.
азные идеологические кодификации французского, немецкого права и созданы ФГК 1804 г. и ГГУ 1896 г., ставшие возможными на основе глубокой теоретизации римского юридического наследия.
Кодификации — сгустки абстрактной нормативности, своеобразные тромбы в правопорядке, которые в эпоху перемен значительно замедляют и дезактивируют движение общественных отношений. Базовые кодификации преследуют, как правило, политические цели и нужны как институты учреждения и стабилизации новых этапных государственных режимов.
Как инструменты инновационного развития они крайне неэффективны, так как служат объективным препятствием для новой внутренней интеграции права. «Представляются очень тревожными, — пишет В. Д. Зорькин, — сегодняшние тенденции все более частого и жесткого противостояния между кодифицированным законом и массовой общественной моралью, затрагивающие те глубинные соционормативные основы, на которых и было когда-то сформировано человеческое обще-ство»31. Сейчас уже вполне можно говорить о контринновационной стабильности советской системы права и основанного на ней правопорядка в СССР32. В условиях развития социальных отношений и появления новых технологий утрата стабильности кодификаций неизбежна и является положительным сигналом динамики правового регулирования. Современные базовые кодификации в России отстают от потребностей правового регулирования именно в силу своей природы, так как исходно были нацелены только на частно-
31 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 16.
32 См.: Синюков В. Н. Системная методология и закономерности правового регулирования // Проблемы системы и систематизации законодательства: сб. ст. / под ред. В. Б. Исакова, Е. Н. Салыгина. М., 2018. С. 146—163.
правовые, либо публично-правовые и иные изолированные отношения, которые в реальной жизни синтетичны и претерпевают ускоренную социальную трансформацию.
Теоретизация нормативных фактов — способ развития права в Х1Х—ХХ вв., но этот фактор не может быть навечно определяющим. Правовые инновации, имеющие природу регуляторных революций, требуют иной формы выражения нормативности правопорядка, и такая форма скорее напоминает римский дуализм правовых систем в рамках традиционной основы правопорядка.
Отечественная и западная правовая доктрина и практика находятся в поиске выхода из затянувшегося состояния склеротизации нормативных потоков33. Современный правопорядок развивается в направлении иных форм систематизации нормативности.
Значение теории Борисова. В. В. Борисов создал концепцию правопорядка, которая опередила его время. Он показал правопорядок как универсальный институт, расширяющий горизонты действия права в современном обществе. Именно через многомерное пространство правопорядка только и возможно создание условий для социальной динамики. Такой взгляд обеспечивает понимание современных способов реализации права в условиях стремительно меняющегося общества.
Юридическая наука и практика подошли к тому, что сейчас стало возможным создание более гибкого и системного правового порядка по сравнению с быстро устаревающими правопорядками, основанными на прецеденте, и правопорядками об-
33 См., например: Хабриева Т. Я. Циклические нормативные массивы в праве // Журнал российского права. 2019. № 12; см. также: Судебный процессор. Правительство обсуждает использование искусственного интеллекта в правовой сфере // Коммерсант. 2017. № 210. 13 нояб. С. 1.
щих определений, которые тонут в неопределенности и казуистической нормативности.
Сигналом глобальной трансформации правовой среды стала неуправляемость законотворчества. Теория правопорядка Борисова концептуализирует иное качество правового регулирования — переход от нормативного регулирования к институциональному, где основным регулятором выступает не норма, а стохастически организованная среда. Нормативно само технико-юридическое пространство правопорядка, которое синтезирует стандарты поведения участников общественных отношений. Такой подход потребовал пересмотра понятия нормы, выделения ее форм, что создает научную основу для эффективных мер борьбы с избыточной нормативной массой.
Новая правовая мононорматика, в том числе в техническом плане, должна выступать в форме норм-стандартов, ориентированных на глубокие морально-этические образцы поведения.
перспективы. Развитие теории правопорядка показывает, что будущее — не за рафинированными правом и догмой, а за таким правовым мышлением, которое открыто в мир социальности и технологий, вбирает их посылы. Речь идет о новом нормативном конструктивизме, где учению об иерархии норм противопоставлена доктрина синкретичной нормативности; установке на внепозитивность идеологии — правовая интеграция идеологии; дуализму сущего и должного — единство механизма правового регулирования; самозаконности — социальная детерминация права.
Нормативный абстракционизм и правовой реализм уже реализовались в действующих правопоряд-ках Европы и Америки. Они многое сказали о праве, но их средства на пределе. На смену им идет правопорядок, который предложит решение по преодолению порога
юридической субъектности и субъективности, установленного классическими формами судебной и нормативной моделей правопорядка. Этот правопорядок создаст более единое и доступное регуляторное кровообращение для всех акторов правовых связей.
Теория В. В. Борисова внесла определенный вклад в создание более адекватной юридической модели правопорядка будущего. Радует, что эта проблема не оставлена современной российской наукой: в последние годы наблюдается рост числа статей, монографий, защит диссертаций по этой теме. Знаковым событием в данном направлении является выход в свет капитального труда ученых Института
законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ — первого тома монографии «Общее учение о правопорядке»34. В этой книге значительно расширен горизонт и предметное поле исследований проблемы правопорядка, который в ХХ1 в. мощно эволюционирует в пространство инновационной динамической среды с новыми регулятивными конструктами. Усилиями современных ученых категория правопорядка становится реальным фактором развития отечественной юридической науки и практики.
34 См.: Общее учение о правовом порядке: восхождение правопорядка: монография/ отв. ред. Н. Н. Черногор. Т. 1. М., 2019. 348 с.
список литературы
Алтухов А. В., Кашкин С. Ю. Платформенное право как механизм юридического регулирования цифровых платформ «умных городов» // Цивилизация знаний: российские реалии. Стратегическая панель «Цивилизационная роль права в современных интеграционных процессах». ХХ1 Международная научная конференция. М., 2020.
Бибихин В. В. Собрание сочинений. Т. II: Введение в философию права. М., 2013.
Борисов В. В. Правовой порядок развитого социализма. Вопросы теории. Саратов, 1977.
Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / пер. с нем., англ., фр.; сост. и вступ. ст. М. В. Антонова. СПб., 2015.
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
Зорькин В. Д. Право против хаоса: монография. 2-е изд. М., 2018.
Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права. Л., 1974.
Кросс Р. Прецедент в английском праве / под общ. ред. Ф. М. Решетникова. М., 1985.
Кудрявцев В. Н., Васильев А. М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. № 7.
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер. с фр. А. В. Грядов. 2-е изд. М., 2010.
Общее учение о правовом порядке: восхождение правопорядка: монография/ отв. ред. Н. Н. Черногор. Т. 1. М., 2019.
Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. М., 1986—1987.
Правовое пространство и человек: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров, Е. В. Пуляева, Н. И. Хлуденева. М., 2010.
Правовое пространство: границы и динамика: монография / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2019.
Синюков В. Н. Системная методология и закономерности правового регулирования // Проблемы системы и систематизации законодательства: сб. ст. / под ред. В. Б. Исакова, Е. Н. Салыгина. М., 2018.
Синюков В. Н. Теория права С. С. Алексеева и ее роль в развитии отечественной юридической доктрины // Журнал российского права. 2020. № 2.
Станоевич О. Римское право / пер. с сербск. И. Макарова. М., 2003.
Судебный процессор. Правительство обсуждает использование искусственного интеллекта в правовой сфере // Коммерсант. 2017. № 210. 13 нояб.
Тихомиров Ю. А. Правовая система развитого социалистического общества // Советское государство и право. 1979. № 7.
Хабриева Т. Я. Циклические нормативные массивы в праве // Журнал российского права. 2019. № 12.
Харт Г. Л. А. Понятие права. Пер. с англ. / под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007.
Хук М. ван. Право как коммуникация / пер. с англ. М. В. Антонова, А. В. Полякова. СПб., 2012.
Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.
Черногор Н. Н., Пашенцев Д. А. Правовой порядок: доктринальные подходы, методы и актуальные направления исследования // Журнал российского права. 2017. № 8.
Якушев М., Пугинский С., Старилов Ю. и др. Реформа КоАП: каким быть новому Кодексу? // Закон. 2019. № 7.
References
Altukhov A. V., Kashkin S. Yu. Platform law as a mechanism for legal regulation of digital platforms of "smart cities". The civilization of knowledge: Russian realities. The strategic panel "The civilizational role of law in modern integration processes." XXI International Scientific Conference. Moscow, 2020. Pp. 245—250.
Bibikhin V. V. Collected Works. Vol. II: Introduction to the philosophy of law. Moscow, 2013.
Borisov V. V. The legal order of developed socialism. Questions of theory. Saratov, 1977.
Cherdantsev A. F. Logical and linguistic phenomena in legal science and practice. Ekaterinburg, 1993.
Chernogor N. N., Pashentsev D. A. The Legal Order: Doctrinal Approaches, Methods and Current Directions of the Research. Journal of Russian Law, 2017, no. 8, pp. 5—16. (In Russ.) DOI: 10.12737/article_597714e7d6a893.66790709
Cross R. Precedent in English law. Ed. by F. M. Reshetnikov. Moscow, 1985.
David R. Basic legal systems of our time. Moscow, 1988.
Forensic processor. The government discusses the use of artificial intelligence in the legal sphere. Kommersant, 13 November 2017, no. 210.
General doctrine of legal order: the ascent of law and order. Ed. by N. N. Chernogor. Vol. 1. Moscow, 2019. 348 p.
Hans Kelsen: pure doctrine of law, justice and natural law. Translated from German, English, French. St. Petersburg, 2015.
Hart G. L. A. The concept of law. Translated from English. Ed. by E. V. Afonasin, S. V. Moiseev. St. Petersburg, 2007.
Ioffe O. S., Musin V. A. Foundations of Roman Civil Law. Leningrad, 1974.
Khabrieva T. Y. Cyclic Normative Arrays in Law. Journal of Russian Law, 2019, no. 12, pp. 5—18. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2019.12.1
Kudryavtsev V. N., Vasiliev A. M. Law: the development of a general concept. Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1985, no. 7.
Legal space and people. Ed. by Yu. A. Tikhomirov, E. V. Pulyaeva, N. I. Khludeneva. Moscow, 2010.
Legal space: boundaries and dynamics. Ed. by Yu. A. Tikhomirov. Moscow, 2019.
Leger R. Great legal systems of our time: a comparative legal approach. Translated by A. V. Gryadov. 2nd ed. Moscow, 2010.
Mark van Hook. Law as communication. Translated by M. V. Antonova, A. V. Polyakov. St. Petersburg, 2012.
Sinyukov V. N. System methodology and patterns of legal regulation. Problems of the system and systematization of legislation. Ed. by V. B. Isakov, E. N. Salygin. Moscow, 2018.
Sinyukov V. N. Theory of Law of S. S. Alekseev and Its Role in Developing Domestic Legal Doctrine. Journal of Russian Law, 2020, no. 2, pp. 6—20. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2020.013
Stanoevich O. Roman law. Translated by I. Makarov. Moscow, 2003.
The legal system of socialism: in 2 vol. Ed. A. M. Vasilyev. Moscow, 1986—1987.
Tikhomirov Yu. A. The legal system of a developed socialist society. Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 1979, no. 7.
Yakushev M., Puginsky S., Starilov Yu. et al. Reform of the Administrative Code: What Should the New Code Be? Zakon, 2019, no. 7.
Zorkin V. D. Law against chaos. 2nd ed. Moscow, 2018.
Информация об авторе
Владимир Николаевич Синюков, проректор по научной работе Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации
